臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1036號
第1037號
第1038號
上 訴 人
即 被 告 楊博安
指定辯護人 黃敏哲律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院102 年度訴字第51號、第52號、第428 號中華民國102 年
8 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101
年度偵字第14404 號、第26815 號，追加起訴：102 年度偵字第
1699號，移送併辦：101 年度偵字第33618 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊博安犯附表所示三罪，均累犯，各處如附表各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○）、仿ＧＬＯＣＫ廠２７型半自動手槍之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○）、土造霰彈槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○）、鋼筆手槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○）、槍砲主要組成零件之槍管各壹支均沒收。
事 實
一、楊博安有多次犯罪經法院判刑確定並入監執行之紀錄，其後 開各行為前，最後一次經徒刑執行完畢之情形如下： ㈠民國94年間因犯⑴施用第二級毒品罪、⑵轉讓第三級毒品罪 、⑶轉讓第二級毒品罪，依序經本院94年度上訴字第1712號 （原審臺灣高雄地方法院94年度訴字第1794號）判處有期徒 刑10月、1 年2 月、1 年6 月，除⑴、⑵兩部分先行確定， 於95年3 月10日入監執行，俟⑶部分上訴後，亦經最高法院 95年度臺上字第3171號判決駁回上訴而確定。 ㈡94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方 法院94年度簡字第4051號判處有期徒刑5 月，併科罰金新臺 幣9,000 元確定。
㈢94年間因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院94年度 訴字第2509號判處有期徒刑7 月確定。
㈣95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方 法院1712號判處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣100,00 0 元確定。
㈤95年間因持有第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院95年度 簡字第2879號判處有期徒刑3 月確定。
㈥95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件2 件，經臺灣高雄 地方法院97年度訴字第1915號各判處有期徒刑3 月，併科罰 金新臺幣10,000元（均已適用減刑條例）確定。 ㈦嗣上開㈠、㈡、㈢、㈤部分所示之刑，各因適用減刑條例裁 定減刑後，並與㈣、㈥部分合併經臺灣高雄地方法院99年度 審聲字第401 號裁定應執行有期徒刑6 年2 月，併科罰金新 臺幣122,000 元，有期徒刑部分於98年5 月22日縮刑假釋付 保護管束，於100 年11月15日保護管束期滿未經撤銷假釋而 執行完畢。
二、楊博安經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔悟，其因受 器質性腦病變之精神症狀，而有幻聽、被害妄想，及社會判 斷與智能明顯障礙情形，致其辨識行為違法及依其辨識而行 為之能力顯著降低，雖知槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項所規範之可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，係依法列管之危險 物，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟於101 年3 月 15日至102 年1 月3 日間，先後三次各如附表編號⒈至編號 ⒊所示，分別基於非法持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈及 槍砲主要組成零件之犯意，而持有各該槍枝、子彈、槍砲主 要組成零件之行為，嗣並均為警循線查獲如附表所示。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送、高雄市政府警察 局林園分局、鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附內政部警政署刑 事警察局101 年6 月29日刑鑑字第0000000000號函附鑑定意 見書（偵卷㈠第28頁、第29頁）、101 年9 月7 日刑鑑字第 0000000000號鑑定書（偵卷㈣第13頁至第15頁）、101 年11 月6 日刑鑑字第0000000000號函附鑑定意見書（偵卷㈢第55 頁、第56頁）、102 年2 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定 函（偵卷㈤第24頁至第26頁、第38頁至第40頁、第52頁至第
54頁）、102 年6 月21日刑鑑字第0000000000號函附鑑定意 見書（原審卷㈡第85頁至第88頁），雖係被告以外之人於審 判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法 院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺 灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函 附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」 足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規 定之例外情形，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢 察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則 例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取 得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事 實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。三、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠附表編號⒈部分：
⒈此部分犯罪事實，業據上訴人即被告楊博安（下稱被告）於 本院審理時均坦承不諱，核與證人即執行搜索而查獲之警員 蘇Ｏ章、張Ｏ明、張Ｏ敏於原審審理時到庭證述之情節相符 （原審卷㈡第33頁至第56頁），並有警方於101 年5 月15日 下午2 時30分許，持搜索票至被告坐落高雄市○○區○○路 0 段000 號之居所執行搜索，在被告攜帶之隨身背包內扣得 改造手槍1 支、子彈2 顆，其經內政部警政署刑事警察局鑑 定結果，就扣案手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000 000000）部分，認為係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察 局101 年6 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（ 偵卷㈠第28頁、第29頁）；就子彈2 顆部分，則經認定為非
制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成 ，其中1 顆經鑑定人試射可以擊發而認為有殺傷力，另1 顆 待至本院審理時，經囑託前開同一鑑定人亦予試射結果，則 因不能擊發而認為無殺傷力，有前引鑑定人同一鑑定書及10 3 年4 月9 日刑鑑字第0000000000號函（本院卷第87頁）附 卷可參，此外，尚有臺灣高雄地方法院搜索票、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局槍 枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局101 年6 月29 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、原審勘驗蒐證光碟筆錄各 1 份、槍枝、子彈照片7 幀存卷可憑（警卷㈠第8 頁至第17 頁；偵卷㈠第28頁、第29頁；原審卷㈡第57頁、第59頁至第 63頁、第73頁），足徵被告此部分自白犯罪要與事實相符， 犯行堪予認定。
⒉就被告此部分持有槍、彈之時間點，固據其於警詢時供稱： 扣案手槍係在六合夜市Ｏ山玩具行購買，子彈2 顆則係在Ｏ 山玩具行碰到綽號「阿龍」之成年男子，其知悉伊有手槍1 支，而交付2 顆子彈給伊等語（警卷㈠第2 頁、第4 頁）， 於原審行準備程序時則改稱：本來要去Ｏ山玩具行買道具槍 ，遇到朋友表示要賣伊更便宜，包括滑套、彈匣、子彈、槍 身、槍管，即向其購買等語（原審卷㈠第30頁），嗣於原審 審判期日時，先辯稱：在Ｏ山玩具店遇到朋友要賣給伊更便 宜，向其購買槍管、子彈等語（原審卷㈡第32頁），旋又改 稱：承認起訴書所載犯罪事實，槍枝確實係在六合夜市「Ｏ 山」購買，但扣案子彈非同時購買，係之前向朋友購買，但 忘記向何位朋友購買等語，迄又再稱：警詢所述屬實，子彈 係「阿龍」交付等語（原審卷㈡第119 頁、第120 頁），是 被告就扣案前開子彈是否與扣案改造手槍1 支同在Ｏ山玩具 行購買一節，前後供詞反覆，茲以槍枝之作用既在發射子彈 ，功能相依，缺一不可，一般於取得槍枝時，要無不同時求 取其可用之子彈者，是本件除有其他積極事證可為不同之認 定者外，自以其關於同時取得之說詞，較為可採。 ⒊另前揭扣案改造手槍於原審審理時，雖經證人張Ｏ敏警員當 庭測試扣案子彈是否可通過該槍槍管，結果認為槍管口徑太 小，子彈無法裝入，並經拍照附卷（原審卷㈡第55頁、第62 頁、第63頁），被告原審選任之辯護人亦質疑扣案手槍並無 膛室，無適合之子彈可供擊發，應無殺傷力云云（原審卷㈡ 第75頁），然上開改造手槍業經內政部警政署刑事警察局以 國、內外槍彈鑑定實務共同認可之「性能檢驗法」進行鑑定 ，認為具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則而不再以 「動能測試法」實際進行試射。而其經操作檢視，認為扣案
手槍係以扣動扳機、釋放呈待擊發狀態之撞針方式擊發子彈 ，故原始設計已無擊錘結構，至其槍管雖無槍管彈室之設計 ，惟認其不影響擊發功能，經手動裝填適用子彈測試，仍可 供擊發使用；至於併送鑑定之扣案子彈，係以「檢視法」及 「試射法」進行鑑定，並以「子彈擊發設備」進行試射，並 未裝填於前揭槍枝為之，有內政部警政署刑事警察局102 年 6 月21日刑鑑字第0000000000號函1 份在卷為佐（原審卷㈡ 第85頁至第88頁），則扣案子彈經原審勘驗結果，雖認為非 適合供裝填於扣案手槍射擊使用，然依一般槍枝發射子彈作 用所根據者，係物理學上最基本之壓力（帕斯卡）原理，即 利用火藥爆炸瞬間所生氣體劇烈膨脹形成之強大壓力，而對 裝填在槍膛內之子彈或其他金屬物，向槍管所導引、加速之 方向作功，達到破壞人體生物組織或其他射擊目標結物構之 效果，原屬一般國中、國小自然科學教材程度之基本觀念， 自百餘年前即經以當時之材料、技術及工具發明製作完成， 就殺傷力即射擊子彈或其他金屬物須蘊含相當之動能而言， 其關鍵僅需藉材料、技術上提供足以封閉、導引火藥爆炸形 成氣體膨脹壓力之環境即可，並普遍運用於戰場或其他射擊 場合，原非新穎或尖端之科技，依現今資訊普及程度，坊間 、網路介紹各型槍枝及製造方式者，比比皆是，苟其客觀條 件明顯，原非必以覓得適用之子彈，並冒其受測物因人工製 造之品質欠缺保障，常有因膛炸造成人員、財物受損並損毀 證物之風險而實際試射之必要，茲內政部警政署刑事警察局 既為槍枝鑑驗專業機關，所屬鑑定人員復均受有專業訓練及 多年鑑定經驗，是除有其他積極事證可為不同之認定者外， 其依前開經國際認可之科學鑑驗方式，就本件扣案槍枝可供 裝填適用子彈並擊發而具有殺傷力所為之鑑定，自堪採信。 ㈡附表編號⒉部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱，核與證 人即查獲之警員謝Ｏ勝於原審審理時到庭證述之情節相符（ 原審卷㈣第34頁至第37頁），又警方於101 年9 月18日晚間 8 時50分許，在高雄市大寮區台21線295.9 公里處，盤查被 告駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車時，在副駕駛座及 置於後車廂之手提袋中，查獲手槍1 支（呈拆解分散狀）及 子彈4 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為上 開手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），係 改造手槍，由仿CLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝 改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室端組合金屬管）而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局 101 年11月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷㈢第55
頁、第56頁）在卷可參；就子彈4 顆部分，其中2 顆，認係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而 成，均不具底火、火藥，認不具殺傷力；另2 顆子彈，認係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9 ±0.5mm 金屬彈頭而 成，先後經試射結果，均無法擊發，認均不具殺傷力，有同 一鑑定書及內政部警政署刑事警察局103 年4 月9 日刑鑑字 第0000000000號函（本院卷第87頁）附卷可憑，另有扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局槍 枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局101 年11月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、車輛詳細資料報表各1 份 、扣案物品及現場照片共12幀在卷可稽（偵卷㈢第6 頁至第 13頁、第16頁至第21頁、第24頁、第55頁、第56頁），是被 告此部分持有具殺傷力改造手槍1 支之犯行，堪予認定。 ⒉次就前揭扣案之改造手槍1 支於查獲時，係呈拆解分散狀， 而經警方帶回組裝還原等情，業據證人即查獲之警員謝Ｏ勝 於原審審理時證述在卷（原審卷㈣第34頁），並有現場扣案 物品照片2 幀在卷可按（偵卷㈢第19頁），茲以槍枝之性質 原屬組合物，按其設計供裝填、擊發之機械構造原理，以槍 管、槍身、扳機、撞針、擊錘、轉輪、滑套、彈匣等主要組 成零件組裝製成，於日常保養時，猶須不時以大體或細部分 解之方式，為各該主要組成零件擦拭、上油以維護其功能。 據此，各式槍枝既以其主要組成零件組裝而成，並具有可拆 卸、組裝之機械特質及需求，是果其持有人主觀持有之目的 ，原在結合之整體而發揮其槍枝之作用及功能，客觀上復已 具備完整組合所需之各部組件，並以在短時間內可以組合完 成之狀態持有者，自不因其以拆解保存之狀態呈現，而影響 其持有槍枝事實之認定，尚無割裂評價而認定為槍砲主要組 成零件之可言，申言之，所謂槍枝主要組成零件之概念，即 在於依其物之構造及作用，得經由組裝結合而成為槍枝之一 部，並發揮其整體結構之功能，而非著重其本身原本之客觀 存在態樣，是除遭查獲之全部組件，尚不足以供組裝而結合 成為可發射金屬或子彈具有殺傷力之完整槍砲時，始能就該 查獲之全部主要組成零件，按其犯罪之情節，依槍砲彈藥刀 械管制條例第13條各項規定論罪（最高法院99年度臺上字第 3922號判決同此意旨）。是上開改造手槍於查獲時，雖以拆 解之狀態呈現，然其經警方組裝結果，確能還原其完整槍枝 組合之狀態，並經鑑定而認為可發射子彈具有殺傷力，則被 告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，自堪認定。 ㈢附表編號⒊部分：
此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證
人即被告之弟，並於前揭為警查獲時與被告同在車上之人楊 Ｏ仁於警詢中證述之情節相符（警卷㈣第13頁至第15頁）， 又警方於102 年1 月3 日下午3 時許，在高雄市前鎮區一心 路與民權路口，持原審法院法官核發之搜索票，在被告使用 之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，查扣槍枝、子彈、彈 匣及槍管等槍枝零件等物，經囑託內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，分別認為係：⑴土造霰彈槍1 支（槍枝管制編號 0000000000），認係改造轉輪散彈槍，由具擊發機構之金屬 槍身組合金屬槍管及金屬轉輪彈倉而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵鋼筆手槍1 支（槍枝 管制編號0000000000），認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能 正常，可供擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈（作為發射動力 ），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；⑶子彈6 顆，認均係 口徑0.22吋之打釘槍用空包彈，均不具彈頭，認皆不具殺傷 力；⑷彈匣2 個，1 個認係金屬彈匣，另1 個亦係金屬彈匣 ，但缺彈匣底板；⑸槍管5 支，其中1 支認係改造金屬槍管 （車通槍管內阻鐵），1 支係金屬槍管，2 支係金屬管，另 1 支則為金屬柱狀物；⑹槍枝零件6 個（實為7 個，其中之 一經起訴書載為不具殺傷力之改造手槍1 支），認分係金屬 槍身、金屬滑套（不具槍機）及金屬槍機（不具撞針）等物 ，至於上揭⑷至⑹部分，僅改造金屬槍管（車通槍管內阻鐵 ）之槍管1 支，屬公告之槍枝主要組成零件，其餘均非屬之 ，有內政部警政署刑事警察局102 年2 月23日刑鑑字第0000 000000號鑑定書、內政部102 年5 月14日內授警字第000000 0000號函分別鑑定、說明在卷（偵卷㈤第24頁至第26頁、第 38頁至第40頁、第52頁至第54頁、第66頁正、反面），另有 臺灣高雄地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各2 份、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報 告表、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局102 年 2 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部102 年5 月 14日內授警字第0000000000號函各1 份、扣案物品及現場蒐 證照片共8 幀（警卷㈣第18頁至第30頁、第35頁至第45頁、 第47頁至第51頁；偵卷㈤第24頁至第26頁、第66頁正、反面 ），被告持有具殺傷力之土造霰彈槍、鋼筆手槍、屬槍砲主 要組成零件之改造金屬槍管（車通槍管內阻鐵）各1 支等事 實，堪予認定。
㈣共通說明部分：
⒈按同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初 始即同時地持有者，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲 ，就同時地持有被查獲而言，於法規範上自以論究其數罪併
罰或連續犯以一罪論，較之於適用想像競合犯或單純一罪為 不利於犯罪行為人，故若被告雖自白係先後持有二種以上之 槍砲彈藥刀械而同時地被查獲，其所稱先後持有不利於己之 陳述（自白），仍應調查除該自白以外其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，不得僅以該自白（即被查獲之二種以 上槍砲彈藥刀械係先後持有）作為此部分有罪判決之唯一證 據，否則不啻僅憑自白採證斷罪，反足使取巧者（如懂得辯 稱係初始即同時地持有）得邀受輕判之利益，殊非用法之平 （最高法院96年度臺上字第6417號判決意旨參照）。反之， 若被告供述係同時持有二種以上之槍砲彈藥刀械，若認其供 詞並非屬實，亦需有其他必要之證據，以察其是否與事實相 符。
⒉就附表編號⒉所示，被告於101 年9 月18日晚間8 時50分許 為警查獲持有槍彈後，於警詢供稱：本件查扣之改造手槍1 支及子彈4 顆係其舅陳Ｏ榮生前很久之前，寄放在伊家中， 寄放期間一直放置在家中（即高雄市○○區○○○路00號） 車庫，直到前幾天整理才發現該改造手槍，並未組裝過；係 想要拿去丟掉，才帶出去等語（偵卷㈢第4 頁反面、第5 頁 ），於101 年9 月19日偵查中則供稱：確實於查獲幾天前發 現上開槍枝，舅舅係於2 、3 個月前留下來等語（偵卷㈢第 35頁），是檢察官據此而提起公訴，犯罪事實雖記載「被告 於101 年6 、7 月間由其舅舅交付而持有」等語，然被告之 舅陳Ｏ榮係於101 年1 月31日死亡，有個人資料查詢結果1 紙存卷可參（警卷㈣第11頁、第12頁），足徵被告前開於偵 查中供述其舅陳Ｏ榮交付槍彈之日期，已在其人死亡之後， 顯與事實不符，是其辯稱上開槍彈為陳Ｏ榮所交付，顯係臨 訟飾卸之詞，不足採信。
⒊就附表編號⒊所示，被告於102 年1 月3 日下午3 時許為警 查獲持有槍枝及主要組成零件後，於警詢時供稱：查扣之槍 枝及主要組成零件等物品均係舅舅生前寄放，舅舅於101 年 1 月31日因食道癌去世，其於100 年11月間將上述物品以袋 子裝著，拿到伊文橫路住處之車庫寄放，伊於101 年3 月間 將袋子打開，發現上述物品，一直擺在車庫中，直到102 年 1 月3 日上午8 時許，將上開槍枝等物品攜出，欲載往資源 回收場變賣，尚未決定載往哪家資源回收場變賣即遭查獲等 語（警卷㈣第6 頁），並於偵查中供稱：101 年7 月25日警 方在臺南市後壁區攔查到一批槍、彈，及101 年9 月18日在 高雄市大寮區攔查而查扣改造手槍1 支，與本件扣得之槍枝 、零件均為舅舅生前所寄放，均放在文橫路住處之車庫，伊 一次一次分次拿出來等語（偵卷㈤第23頁正、反面），另於
原審審理時供稱：101 年7 月25日在臺南市後壁區為警查獲 之槍枝主要組成零件（另案臺灣臺南地方法院101 年度訴字 第1541號判決有罪確定）與本件101 年9 月18日、102 年1 月3 日為警查獲之槍枝、子彈，均為伊舅舅同次交付云云（ 原審卷㈣第74頁、第75頁；原審卷㈥第77頁、第78頁），然 被告於101 年7 月25日凌晨1 時30分許，駕車在臺南市○○ 區○道○號南向280 公里處為警攔停，查獲槍砲之主要組成 零件後，於該案之警詢、偵查中供稱：槍枝零件均為其舅舅 陳Ｏ榮所交付保管，於查獲半年前至住處交付給伊，用紙袋 包裝，並未告知是槍枝及零件，約於查獲3 日前才知道係槍 枝零件，查獲當時攜出係要到雲林販賣空氣槍之店家購買組 裝零件，供自己觀賞用等語，於法院審理時亦僅為認罪之表 示（警卷㈤第13頁、第14頁；偵卷㈣第34頁；另案卷第26頁 ），嗣該案經臺灣臺南地方法院101 年度訴字第1541號判決 認定被告非法持有槍砲主要組成零件，判處有期徒刑1 年確 定，有判決書1 份在卷供參（原審卷㈥第27頁至第29頁）， 則以被告供稱前揭3 案扣得之槍枝等物品，均為其舅同時以 一個紙袋包裝而交付，然就何時得悉袋中物品，於前開另案 為警查獲時供稱：「查獲前3 日（即101 年7 月25日之前3 日）才知悉」云云；於附表編號⒊所示案件，則供稱為「10 1 年3 月間將袋子打開發現」云云，供詞矛盾，衡情，苟其 物果為其舅所交付並一併為之，則被告就何時發覺一節，自 不致有此差異之說，是其辯稱如附表編號⒊所示槍枝為其舅 所交付云云，亦無足採。
⒋綜上所述，被告雖試圖將其前開所犯如附表編號⒉、⒊所示 之持有槍枝及槍砲主要組成零件犯行，與前引另案經臺灣臺 南地方法院有罪判決確定部分之犯罪事實混而為一，冀求鋪 陳為裁判上一罪關係以為規避，然其所述既有前述矛盾不符 而均無從採信，茲以刑事實體法上關於物之「所有」與「持 有」之概念，原屬有異，前者（所有）為純粹抽象觀念上存 在之社會交易評價歸屬關係，其客觀上經歸屬於同一主體者 ，即為依附於該主體人格之單一整體財產秩序所支配、涵括 ，無從分割；後者（持有）則為結合規範評價及現實時空而 存在之抽象或具體實力支配關係，就同一主體而言，原可基 於各別之特定目的、動機，藉不同形式、態樣之規範上或物 理上作用，分別對種類、內涵各異之客體，施以強弱、遠近 、久暫不一之支配實力，而同時併存多個態樣不同之持有行 為，要非僅因實施之主體相同，即認為均由同一行為所為之 持有關係，申言之，就持有行為之態樣，其行為人固可藉由 對抽象空間領域之支配關係，暨利用工具輔助實施，而非必
以現實之肢體接觸、親力而為，是其行為實施除種類、方式 繁多，猶不受限於身體四肢現實接觸為之，然姑不論就前開 3 筆持有犯行，除僅有被告所為前開關於同時取得並持有， 且已經上述認為顯不可採之辯詞，而無其他可資佐憑之事實 以為呼應外，其經依既有事證掌握並具體呈現者，不僅發生 時間各不相同，亦無其他事證可認其間有何連繫關係，而依 其持有客體之內容觀之，就附表編號⒉所示標的既為「改造 手槍」；附表編號⒊所示標的為「土造霰彈槍」、「鋼筆槍 」，其槍砲主要組成零件則為手槍（短槍）之組件，性質已 然各異；而另案臺灣臺南地方法院已經判決確定部分，其經 扣得標的猶為「制式手槍」（因損壞而不具殺傷力），及以 步槍（長槍）組件為主之槍砲主要組成零件（詳前引卷附該 案判決書附表所示扣案物品），亦即就種類、態樣而言，均 迥然不同，性質上顯然欠缺客觀連繫，縱其為警查獲之持有 方式及地點所在，亦均截然有異，是依既有事證，客觀上自 堪認其持有作為進行之時間、地點、方式及態樣均各自相異 ，顯係以各別之主觀持有意思及客觀作為所為之不同持有行 為，則就各該持有行為而言，其持有期間延續之狀態，既直 接涉及犯罪行為持續之久暫及規模，應嚴格認定，是除其前 開各經查獲並得以證明之客觀持有狀態及時間外，要不容任 意擴張其持有之期間，而遽為不利被告之認定，今以其各次 為警查獲，並經搜索、逮捕等強制處分介入、掌控其人身自 由及實力支配空間時，既於各次扣得之物以外，均未更有發 現，是客觀上除有其他積極事證可為不同之認定者外，自應 認其在後為警查獲之物，均為前次經實施強制處分之狀態終 止後所取得，並以為各該持有行為之開始時點，方合常理。 ⒌另就被告如附表編號⒈所示持有改造手槍、子彈之起迄時間 ，為101 年3 月15日至101 年5 月15日，固為前開經臺灣臺 南地方法院，另案判決被告另行持有其他槍砲主要組成零件 之時間，即101 年1 月間某日起，至101 年7 月25日止之期 間所涵蓋，然依前述，關於持有行為之判斷，既非僅以主體 同一、時間相同為據，尚應審酌其行為人主觀之意思及客觀 持有之方式、態樣、地點及強弱等條件，為綜合整體之評價 ，茲依被告如附表編號⒈所示持有之改造手槍、子彈，不僅 與前開另案持有之制式手槍（因損壞而不具殺傷力）、步槍 組件等，於性質上已然不同，其取得之時間、方式及來源亦 截然有異，保存之地點、狀態，乃至於為警查獲之時點猶全 然無關，凡此諸節，客觀上顯均難以認為係以同一持有行為 而為，自屬各別獨立之犯罪事實，附此敘明。
㈤綜上所述，本件被告未經許可，持有如附表編號⒈至編號⒊
所示，具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之 行為，堪予認定，其犯罪事證已臻明確，應依法論科。二、論罪部分：
㈠成立罪名：
按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及可供各式槍砲使用 之子彈，及其主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項所列管之物，依同條例 第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。核被告楊 博安所為：⑴如附表編號⒈所示，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；⑵如附表編 號⒉所示，係犯同條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪；⑶如附表編號⒊所示，係犯同條例第 8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同 條例第13條第4 項之非法持有槍砲之主要零件罪。臺灣高雄 地方法院檢察署101 年度偵字第33618 號移送併辦之被告犯 罪事實，與臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第26815 號起訴之事實同一，自應由本院併予審究，附此敘明。 ㈡罪數部分：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款之槍 砲、彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥 之用者，不在此限。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中 央主管機關公告之，同條例第4 條第2 項、第3 項分別定有 明文。而依內政部警政署86年11月24日臺（八六）內警字第 8670683 號公告，彈匣係手槍之主要組成零件之一。則「彈 匣」既為手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發 子彈之效用，即屬該手槍之從物。若行為人同時持有手槍及 適於該手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈 匣係屬附隨於該手槍之從物，而為該手槍整體之一部分，則 其持有之範圍自應及該手槍及該等彈匣在內。亦即其持有彈 匣之行為，已包攝在其持有手槍之範疇內，而為其未經許可 持有手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經 許可持有手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經 許可持有手槍及彈匣之行為予以割裂論罪，故其所為應僅成 立同條例第8 條第4 項未經許可持有槍枝罪，而無庸另論以 同條例第13條第4 項之未經許可持有手槍之主要組成零件罪 （最高法院96年度臺上字第4658號判決意旨可參）。查本件 扣案如附表編號⒈、⒉所示改造手槍各1 支，均含有適用之 彈匣，有鑑定書所附照片在卷為憑（偵卷㈠第29頁、偵卷㈢ 第56頁），是被告持有如附表編號⒈、⒉所示具有殺傷力之
改造手槍，其持有範圍乃及於該手槍之整體，即含彈匣1 個 ，而為其非法持有改造手槍行為之一部，自不另論罪，公訴 意旨均漏未記載及此，應予更正。至於附表編號⒊所查獲之 彈匣，經認定並非前揭公告所認之主要組成零件，亦非適宜 為該案查獲之槍枝使用，即無扣案槍枝之從物性質，併予敘 明。
⒉又未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種 類相同之槍、彈，縱令客體有數個，仍為單純一罪，不生想 像競合問題（最高法院97年度臺上字第231 號判決意旨參照 ），是被告就附表編號⒊所示，同時持有土造霰彈槍及鋼筆 手槍各1 支，仍不因持有數量之多寡而有異，僅就持有槍枝 而論以單純一罪即為已足。至於附表編號⒈同時持有具殺傷 力槍枝及子彈、附表編號⒊同時持有具殺傷力槍枝2 支及槍 砲主要組成零件之槍管1 支，分係以一行為而觸犯上開2 罪 名，應各依刑法第55條想像競合犯之例，各從其較重之非法 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又刑罰法規所規 定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態 樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規 定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知 」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或 在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體 犯意等）為何，要非所問，今被告楊博安前開3 次持有可發 射子彈具有殺傷力槍枝犯行，既均具備完整並可獨立區隔之 主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰 之。
㈢刑之加重、減輕部分：
⒈被告楊博安前於：⑴民國94年間因犯①施用第二級毒品罪、 ②轉讓第三級毒品罪、③轉讓第二級毒品罪，依序經本院94 年度上訴字第1712號（原審臺灣高雄地方法院94年度訴字第 1794號）判處有期徒刑10月、1 年2 月、1 年6 月，除①、 ②兩部分先行確定，於95年3 月10日入監執行，俟③部分上 訴後，亦經最高法院95年度臺上字第3171號判決駁回上訴而 確定。⑵94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣 高雄地方法院94年度簡字第4051號判處有期徒刑5 月，併科 罰金新臺幣9,000 元確定。⑶94年間因施用第一級毒品案件 ，經臺灣高雄地方法院94年度訴字第2509號判處有期徒刑7 月確定。⑷95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺 灣高雄地方法院1712號判處有期徒刑3 年10月，併科罰金新 臺幣100,000 元確定。⑸95年間因持有第二級毒品案件，經 臺灣高雄地方法院95年度簡字第2879號判處有期徒刑3 月確
定。⑹95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件2 件，經臺 灣高雄地方法院97年度訴字第1915號各判處有期徒刑3 月， 併科罰金新臺幣10,000元（均已適用減刑條例）確定。嗣上 開⑴、⑵、⑶、⑸各因適用減刑條例裁定減刑後，並與⑷、 ⑹部分合併經臺灣高雄地方法院99年度審聲字第401 號裁定 應執行有期徒刑6 年2 月，併科罰金新臺幣122,000 元，有 期徒刑部分於98年5 月22日縮刑假釋付保護管束，嗣於100 年11月15日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，前揭所犯，乃受徒 刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之 罪，應各依累犯之規定，加重其刑。
⒉被告楊博安於前揭行為時，因受器質性腦病變之精神症狀幻 聽和被害妄想，及社會判斷與智能確實有明顯障礙，致其辨 識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著降低，有長庚醫療 財團法人高雄長庚紀念醫院102 年11月27日長庚院高字第CB 1130號函、103 年2 月19日（103 ）長庚院高字第CC2316號 函暨楊博安之精神鑑定報告書在卷可稽（本院卷第59頁、第 68頁至第75頁），其前揭所犯，應各依刑法第19條第2 項規 定均予減輕其刑，並與前開因適用累犯規定而加重部分，依 法先加後減。