臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上更(一)字第5號
上 訴 人 林清發
林怡君
共 同
訴訟代理人 張靜律師
被 上訴人 行政院衛生福利部臺東醫院（改制前為行政院衛生
法定代理人 祝年豐
訴訟代理人 邱聰安律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月
25日臺灣臺東地方法院第一審判決（原審案號：99年度重訴字第
10號）提起上訴，本院判決（案號：100年度重上字第8號）後，
經最高法院發回更審，於民國103年4月22日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人林清發新臺幣壹佰萬元，及自民國一○○年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人林怡君新臺幣壹佰壹拾玖萬捌仟壹佰元，及自民國一○○年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（減縮部分除外）由被上訴人負擔五分之一餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被繼承人林德進於民國99年12月9日死亡，有除戶戶籍謄本 （見原審卷一第340頁）可稽，其之繼承人即上訴人林清發 、林怡君（見原審卷一第340至342頁繼承系統表、戶籍謄本 ，以下對個別上訴人均僅稱姓名，二人合稱時始稱上訴人） 業聲明承受訴訟（見原審卷一第187頁），經核無不合，應 予准許。又被上訴人之法定代理人已由侯承伯變更為祝年豐 ，亦據祝年豐具狀聲明承受訴訟（見本院前審卷第262至263 頁、第265頁），應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限 ，民事訴訟法第446條第1項及同法第255條第1項第2款、第3 款分別定有明文。
本件起訴後，上訴人屢將原訴變更如後：
㈠依民法第184條第1項、第184條第2項（違反醫療法第82條 第1項、第108條第1款規定）、第544條及消費者保護法第 7條第3項等規定為請求權基礎。
1.於原審起訴聲明：被上訴人應給付林德進新臺幣（下同 ）1,548萬8,475元，給付林清發150萬元，給付林怡君1 50萬元，及均各自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起迄清 償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷一起訴狀）。 2.100年1月5日變更聲明：被上訴人應給付林德進之承受 訴訟人1,324萬0,034元，給付林清發250 萬元，給付林 怡君255 萬元，及均各自96年2月7日起迄清償日止，按 年息5%計算之利息。被上訴人另應給付林怡君19萬8,10 0元（見原審卷一第212頁反面）。
3.100年1月27日將上開2 應給付林德進之承受訴訟人金額 1,324萬0,034元擴張為1,324萬1,519元（見原審卷一第 247至248頁）。
4.100年4月26日將上開2、3請求金額之利息起算日變更自 100年1月5日變更聲明狀送達翌日起算，林怡君請求198 ,100元部分亦加計自100 年1月5日變更聲明狀送達翌日 至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷一第338 頁反面）。
5.100年5月5日將上開4各項請求給付金額之利息起算日均 變更為100年4月27日（見原審卷一第345至346頁）。 6.以上各項請求，如獲勝訴判決，願供擔保，請准宣告為 假執行。
㈡原審判決駁回上訴人之訴後，上訴人全部不服，提起上訴 ，依民法第184條第1項、第184條第2項（違反醫療法第82 條第1項、第108條第1款規定）、第544條及消費者保護法 第7條第3項等規定為請求權基礎。
1.原上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人1,32 4萬1,519元，給付林清發250萬元，給付林怡君274萬8, 100元，及均各自100年4月27日起迄清償日止，按年息5 %計算之利息（見本院前審卷第31頁）。
2.101年3月7日將上開1.應給付上訴人金額1,324萬1,519 元減縮為1,235萬8,319元（見本院前審卷第143、152-1 頁）。
3.101年6月4日變更聲明：被上訴人應給付林清發867萬8, 927元，給付林怡君892萬7,027元，及均各自100年4 月 27日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院前審 卷第266頁）。
4.101年6月7日變更聲明：被上訴人應給付林清發867萬9,
159元，給付林怡君892萬7,259元，及均各自100年4月2 7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院前審 卷第299頁反面）。
5.以上各項請求，如獲勝訴判決，陳明願供擔保，請准宣 告為假執行。
㈢本院前審判決駁回上訴，上訴人不服提起上訴。上訴聲明 ：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人675萬8,319元（訴 狀誤載為695萬6,419元），給付林清發150 萬元，給付林 怡君150 萬元，及均各自起訴狀繕本送達翌日起至清償止 ，按週年利率5%計算之利息（見第三審卷第28頁）。 ㈣最高法院判決廢棄本院前審駁回上訴人請求給付675萬8,3 19元，給付林清發150 萬元，給付林怡君169萬8,100元本 息部分，發回本院更為審理。上訴人依民法第184條第1項 前段、第184條第2項（違反醫療法第82條第1項）、第188 條第1項、第192條第1項、第194條等規定為請求權基礎。 1.原於本案上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴 人675萬8,319元，給付林清發150萬元，給付林怡君169 萬8,100 元，及均各自100年4月27日起至清償日止，按 年息5%計算之利息（見本案卷第70至71頁）。 2.102年12月30日變更聲明：原判決廢棄；被上訴人應給 付上訴人695萬4,484元，給付林清發150萬元，給付林 怡君150萬元，及均各自100年4月27日起至清償日止， 按年息5%計算之利息（見本案卷第226至227頁）。 3.103年2月19日變更聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付 上訴人675萬6,384元，給付林清發150 萬元，給付林怡 君169萬8,100元，及均各自100年4月27日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息（見本案卷第244頁反面）。 查上訴人前揭訴之變更，或因原起訴之當事人林德進死亡， 而捨棄勞動能力減損項目之請求，另增加殯葬項目之支出， 其餘醫療費用及精神慰撫金請求金額亦屢作調整，並在同一 基礎事實下，撤回原依民法第544條及消費者保護法第7條第 3項之法律主張。核與前揭法文規定相符，應予准許。貳、實體方面
一、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人之被繼承人林德進於96 年1 月16日，因急性酒精中毒，有四肢無法活動、無法翻身 ，而至被上訴人醫院住院進行戒治治療，住院期間僅能進食 流質食物，且無法自行進食，應由專業護理人員餵食，詎被 上訴人竟以每日100 元之報酬，僱用同病房中進行戒治治療 之病友即訴外人沈文清為林德進餵食，嗣96年2月6日沈文清 為林德進餵食時，林德進因食物噎住氣管，經急救吐出食物
後，仍昏迷不醒，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以 96年度禁字第22號裁定宣告為禁治產人，嗣於99年12月9 日 死亡。被上訴人上開行為，過失傷害林德進之身體健康，最 終引致林德進死亡之結果，違反醫療法第82條第1 項、同法 第108條第1款保護他人之法律，且處理委任事務有過失，爰 依民法第184條第1項前段、第2項、第192條第1項、第193條 第1項、第195條第1、3項、第544條及消費者保護法第7條第 3 項等規定，請求被上訴人應賠償上訴人林德進所受醫療費 用658萬5,939元、增加生活上需要費用17萬2,380 元、減少 勞動能力88萬3,200元、精神慰撫金560萬元，總計1,324萬1 ,519元之損害；並賠償林清發精神慰撫金250 萬元、林怡君 精神慰撫金255萬元及支出喪葬費用19萬8,100元，及均各自 100年4月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被上訴人則以：林德進於96年1 月16日住院治療，迄至96年 2月6日，依其「住院病歷病情紀錄」所載，其進食之食物， 均為牛奶、稀飯、碎稀便當等食物，非上訴人所指之一般食 物，且進食期間長達20多日，未發生食物噎住氣管之情況， 顯見用餐時食物誤入氣管，係偶發之意外，並非被上訴人之 醫療疏失。而林德進住院期間，可自行吞嚥，僅由他人協助 餵食，該協助餵食者，不需特別訓練或具備任何資格。且被 上訴人亦未以每日100 元之報酬僱用沈文清為林德進餵食， 沈文清所出具之切結書，內容非其本人書寫，應係在人情壓 力下而為簽名，內容與事實不符。況林德進由沈文清餵食， 非必然發生食物誤入氣管之結果，二者間並無相當因果關係 。而醫療法第82條第2 項已明定「醫療機構及其醫事人員因 執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償 責任」，上訴人主張被上訴人應依消費者保護法第7條第3項 規定負無過失之賠償責任，亦不可採。又林怡君就本件事故 曾向臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）對陳明哲 醫師提出業務過失傷害告訴，其於檢察官訊問時供稱「我們 每天都有交100 元做為病友輔助，由他人幫我父親進食、更 洗」及「照顧費用我是付100 元」等語；且於寄發予被上訴 人之存證信函中亦自承「住院期間每日都有額外支付新台幣 一百元做為病友協助看護費用」等語，足見沈文清係上訴人 自行付費僱用為林德進餵食，上訴人於林德進96年1 月16日 入住被上訴人醫院及同年2月6日本件事故發生時，早已知悉 上情，遲至99年4月9日始提起本件訴訟，其侵權行為損害賠 償請求權已罹於時效而消滅等語置辯。並聲明：上訴人之訴 駁回。
三、原審認定沈文清係在被上訴人選任、監督下，分擔被上訴人
護理人員為林德進餵食之工作，沈文清係民法第188條第1項 規定之被上訴人受僱人無疑，然以林德進具備自行吞嚥之能 力，餵食有吞嚥能力之病患，並不需具備特別之護理專業訓 練，由家屬或僱用看護餵食之情形，亦極為普遍，故由沈文 清為林德進餵食，不必然發生食物誤入氣管之結果，二者間 並無相當因果關係，且林德進自96年1 月16日住院起，均以 相同方式進食，期間長達20多日，迄至同年2月6日始發生食 物誤入氣管之情況，堪認此係偶發之意外等為由，而駁回上 訴人之訴。
四、上訴人不服原審判決提起上訴，除與原判決記載相同者予以 引用之外，另補稱：
㈠關於執行護理業務，護理人員法第24條規定：「護理人員之 業務如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理 措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四 款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」，且參衛生署於 101年9月間所發布「推動護理業務分級制」之新聞稿更可清 楚得知，投藥及餵食病患現階段仍係屬於護理人員之業務範 圍，否則何須推動分級制？參證人林富香於原審之證詞，可 認僱用沈文清餵食林德進之報酬，雖由林怡君給付，惟沈文 清係經被上訴人所僱醫師評估、選任，在被上訴人醫院內分 擔被上訴人護理人員餵食林德進之法定護理業務，係民法第 188條第1項規定沈文清係被上訴人之受僱人無疑。 ㈡被上訴人就沈文清出具之切結書，係以林怡君與沈文清關於 切結書作成方式及作成日期之證詞不一致，主張切結書之真 正不實在。惟沈文清出具之切結書，縱使其與林怡君就該切 結書作成方式，係由沈文清口述，林怡君書寫，抑或沈文清 口述，林怡君友人書寫？以及該切結書作成日期，是在檢察 官偵查前所寫，或是在98年8 月10日書寫？二人證詞有不一 致之處，然沈文清於鈞院前審證稱該切結書之內容，與其作 成該切結書當時之真意並沒有違背，且該切結書清楚載有沈 文清之親筆簽名，其本人不爭執，亦未見對造爭執該簽名之 真正，則按民事訴訟法第358條 規定，該切結書即受私文書 為真正之推定，被上訴人以不相關之作成方式及作成日期為 據，並以非親自在場聞見，於本案發生後始到職之營養室組 長楊雅琳所證碎稀飯菜係以機器絞碎，不可能有長約2 公分 之食物等語，主張該切結書之內容不實在，實無理由。 ㈢原審及鈞院前審判決以林德進自96年1 月16日住院起，均以 相同方式進食，期間長達20多日，迄至同年2月6日始發生食 物誤入氣管之情況，認係偶發之意外，而以沈文清之侵權行 為與林德進所生損害結果間，不具相當因果關係，顯忽略被
上訴人之受僱人沈文清之行為所增加損害危險，提高損害結 果發生可能之相當性，徒增侵權行為法規所未規定之限制。 且保險事故所稱意外傷害，僅需非由疾病等身體內部因素所 致之傷害或死亡，即該事故對於被保險人而言，具備不可預 料性及身體外部性即足當之，此與侵權行為之過失認定無關 。因此，是否被確立為保險理賠實務上之意外傷害事故，與 肇致該傷亡結果之侵權行為是否成立，分屬二事。原審及鈞 院以臺東地院98年度保險字2號民事判決林德進勝訴所持理 由「林德進於96年2月6間因食物誤入氣管，造成腦部缺氧昏 迷之事故…非因疾病所引起之外來、偶然、不可預見之突發 意外事故」，推認本案損害結果之發生純屬意外，不可歸責 於被上訴人之受僱人沈文清，顯係將保險理賠實務所定義之 意外，與侵權行為是否成立之判斷相互混淆，而有繆誤。 ㈣爰依民法第184條第1項前段、第2項、醫療法第82條第1項、 民法第188條第1項、第192條第1項、第194 條等規定，請求 賠償之項目及金額為：林德進生前醫療費用（含健保給付） 658 萬4,004元、增加日常生活所需費用17萬2,380元，林清 發、林怡君精神慰撫金各150 萬元，林怡君支出殯葬費用19 萬8,100 元。聲明：原判決廢棄；廢棄部分，被上訴人應給 付上訴人675萬6,384元，給付林清發150萬元，給付林怡君1 69萬8,100 元，及均各自100年4月27日起迄清償日止，按年 息5%計算之利息；第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被 上訴人負擔。
五、被上訴人除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱： ㈠被上訴人非僱用沈文清之人：據林怡君於原審99年11月23日 稱：「（原告當時每天付清100 元，做何用途？是否包含便 當錢？）醫院跟我說是幫林德進換尿布、活動、洗澡，不包 括餵食。」（見原審卷一第166 頁）；證人即被上訴人護理 長林富香於99年12月21日在原審第一次證稱：「林德進的部 分，是經過家屬同意，由家屬自行額外付費僱用沈文清來照 顧林德進。」、「是家屬自行付費照顧沈文清，我們醫院沒 有僱用沈文清，誰出錢誰就是僱主」、「沈文清在照顧林德 進之前已曾受僱於其他家屬，我們有教他餵食方法技巧及注 意事項」、「（沈文清在餵食時，醫護人員是否必須注意沈 文清有無依你們的注意事項餵食？）當然會，而精神病患是 集中吃飯，由護理人員及警衛在旁監督」（見原審卷一第19 4至199頁）；證人即96年2月6日當天值班護士鐘英妹於99年 12月21日在原審證稱：「精神科住院病人飲食由醫院提供」 、「當時是由沈文清協助餵食」、「當時我在四週巡房，是 警衛通知我們（噎到），我才過去的」（見原審卷一第199
至202 頁）；證人即警衛王子君於99年12月21日在原審證稱 ：「受僱於誼光保全公司，派駐於醫院精神科部門病房保全 的警衛」、「（你對林德進本件事故有無印象？）林德進有 噎到時是我發現的，我發現時就馬上通知護士了，他們吃飯 是先集中在餐廳，所以工作人員會在場，他們離我們不會很 遠，距離約三步到五步」、「我的工作內容是物品、食物的 檢查，醫院會提供我大約的資料，我知道我的病人是何種病 人，可以吃甚麼東西，醫院會提供我們資料，我們要打開便 當檢查」、「（林德進當天的便當狀況為何？）便當的內容 是碎稀便當，林德進吃的是碎稀便當，吐出的狀況我不知道 ，每個便當都有他的名字，我們會打開來看再給病患」、「 （沈文清在病房做那些事情？）他受僱於其他家屬，他是戒 酒的病患而且是輕度的，他只要不喝酒就沒關係」、「（沈 文清照顧病患的工作項目為何？）餵食、換尿布、洗澡、大 小便等」、「為何我會那麼肯定是因為當班時碰到本件事故 ，所以印象特別深」、「林德進不可能吃一般便當，因為他 的咀嚼功能不好，如果病患本來是吃碎稀便當，臨時要改的 話，護士會特別跟我們講」、「全部都要檢查，每個便當上 面都有名字，我會打開看，再給病患」（見原審卷一第202 至205 頁）；林怡君於原審100年5月17日證稱：「我沒有交 100元給幫我爸爸洗澡換尿布的人」、「這100元，沒有包括 餵食三餐」、「我從未直接拿100元給沈文清，這100元都是 交給護理站」、「（上次於檢察官偵訊時，你有二次時間在 96年他字第156號卷第49頁，我每天有交100元給病友來幫我 父親餵食，還有洗澡？）對，但那是有前提的」、「（你說 每天都有交付100 元給病友的存證信函是不是你發的？）存 證信函是我發的」、「你今天講的，為何和在檢察官講的不 一樣？）沒有不一樣」、「（沈文清餵食有甚麼過失？）我 不懂」（見原審卷二第11至18頁）；證人林富香在原審於10 0年5月17日第二次作證稱：「（林怡君交100元的過程？） 在我印象中，好像是林小姐拿給沈文清，沈文清放口袋，警 衛發現他口袋有100 元，問他錢從那裡來？他說是家屬給他 的，由他交給護理站，護理站代為保管，然後當沈文清出院 時，全部歸還沈文清」、「（署立臺東醫院慣例上，家屬請 人餵食的經過是怎麼處理？）翻身、換尿布、餵食等非醫療 行為，我們護理人員就建議家屬是否可以僱用能力好的病人 來照顧林德進，家屬同意我們才開始僱用，是指何意？）是 家屬同意雇用這個病人（沈文清），是家屬僱用的」（見原 審卷二第19至22頁）；證人即被上訴人護士蔡靜宜在原審於 100年5月17日證稱：「（林德進家屬當時僱用何人來照顧、
餵食？）當我照顧他的時候，就已經是沈文清在照顧了」、 「（96年2月6日案發當日上午10點，午餐由工作人員協助餵 食3分之1便當，這時候所指的工作人員是指誰？）是指沈文 清，工作人員由家屬自行僱用」、「（你是否知道沈文清切 結書上所載96年2月6日護士將晚餐從流質食物改為一般便當 ？）從來沒有人改成一般便當，因為他的咀嚼能力不好」、 「我們便當都是營養師調配，專業廚師製作，送到病房時， 警衛會檢查便當，而且便當上面會特別註明病人的名字，還 有一個『碎』字」（原審卷二第22至24頁）各等語，足以證 明沈文清係林怡君付費僱用之人，非被上訴人所僱用，又沈 文清既無過失，則被上訴人即無與之負連帶賠償責任之情事 。
㈡林怡君於申告醫師陳明哲業務過失傷害乙案中稱：「我希望 藉由本件告訴認定這是意外，這樣才可以申請保險公司理賠 。」，經檢察官將本件事故囑託醫事審議委員會鑑定，鑑定 意見為：「㈡依照病人於96年1 月16日至2月6日期間，護理 人員負責之精神科給藥治療紀錄單、病情紀錄、支持性治療 與團體治療（衛教）紀錄、精神科入院護理評估、跌倒危險 因子評估與措施檢核表等，均記載周全。同時自病情紀錄中 ，可見到護理人員均小心給予餵食、預防其跌倒、協助其個 人清潔衛生。該院護理人員之醫療行為並無疏失之處。」， 案經檢察官以本件事故屬意外傷害而非內在疾病引起，而處 分不起訴，林怡君始得以其為林德進法定代理人身分，據以 起訴請求新光人壽保險股份有限公司給付保險金103萬8,000 元，並經臺東地院98年度保險字第2 號民事判決勝訴。然林 德進及上訴人領到意外事故保險金後，先請求醫師陳明哲與 護理人員鐘英妹連帶賠償250 萬元敗訴後，繼又提起本訴， 其於前揭訴訟主張之理由相互矛盾。
㈢證人沈文清證稱切結書是由伊口述，林怡君書寫；書寫切結 書時間是在檢察官偵訊之前；96年2月6日晚餐係在第一次由 流質改為碎稀食物；碎稀食物中之茄子長約2公分。然查： 1.林怡君於原審證稱：切結書係由其友人依沈文清口述加以 書寫，並非由林怡君加以書寫，足見證人沈文清及林怡君 所述切結書之真正，即有可疑。
2.沈文清於98年2 月11日接受檢察官偵訊，伊稱切結書係在 檢察官偵查前所寫云云，亦足證切結書內容不實在。 3.依林德進病歷表記載，林德進於96年1 月16日進住被上訴 人醫院精神身心科，於96年1 月30日起即改為碎稀食物（ 以便當裝），並非於96年2月6日晚餐始第一餐由流質改為 碎稀食物，故沈文清所述不實，並非可採。
4.碎稀菜飯係以機器碎成顆粒狀，不可能有長約2 公分之食 物，已經證人即被上訴人醫院營養室組長楊雅琳於鈞院前 審101年3月7日證述可稽，足證沈文清所證不實。 ㈣由林怡君96年5月17日申告醫師陳明哲業務過失時稱：「在2 月6 日晚上吃他們提供的晚餐，結果因為高麗菜跟茄子而噎 到」、「我希望藉由本件告訴認定這是意外，這樣才可以申 請理賠，並希望醫院應斟酌百分之多少的醫療費用」，及於 該告訴案中稱：「我們每天都有交100 元做為病友輔助，由 他人幫我父親進食、更洗」、「醫院確實有指派病友照顧我 父親，我每天都有支付100 元給醫院」等語，可見林怡君自 林德進住院開始即不能自己進食，而由病友沈文清餵食，知 之甚詳，只是為了突顯係出於意外，以利申請保險理由，而 於申告之初對病友餵食乙情有所保留，迨獲得保險理賠之後 ，繼而向被上訴人請求損害賠償，故其對於侵權行為之事實 及賠償義務人早已瞭然在心，本案起訴時，已罹於請求權時 效。
㈤本件上訴無理由，聲明駁回上訴，訴訟費用由上訴人負擔。六、茲依時間先後，將本案相關事件及證詞，整理如下： ㈠96年1 月16日，林德進因急性酒精中毒，而入住被上訴人精 神病房進行戒酒治療。
㈡96年2 月6 日，林德進於沈文清協助餵食過程，發生食物噎 住氣管之意外，雖經急救，仍因急慢性呼吸衰竭呈現昏迷狀 態。
㈢96年5 月17日，林怡君申告醫師陳明哲業務過失傷害，據其 於申告時表示「我父親原本應該在今年2月9日出院，在2月6 日晚上吃他們提供的晚餐，結果因為高麗菜跟茄子而噎到， 轉到內科急救…」、「希望藉由本件告訴認定意外，這樣才 可以申請理賠，並希望醫院應斟酌賠百分之多少的醫療費用 」（見臺東地檢署96年度他字第156號案卷第2頁，筆錄影本 附於本案卷第209 頁），案經臺東地檢署分案96年度他字第 156 號偵辦，之後改分97年度偵字第1389號對陳明哲為不起 訴處分，再經臺灣高等法院花蓮分院檢察署98年度上聲議字 第108號駁回林怡君再議確定（見原審卷一第39、40頁）。 ㈣96年8 月7 日，臺東地院96年度禁字第22號裁定宣告林德進 為禁治產人，並選定林怡君為監護人（見原審卷一第35至37 頁）。
㈤97年6 月17日，林怡君於臺東地檢署96年度他字第156 號案 中稱：「我們每天都有交100 元做為病友輔助，由他人幫我 父親進食、更洗」、「我父親根本就不能動，他不可能自己 進食」（見上開案卷第49、50頁，筆錄影本附於本案卷第21
4、215頁）。
㈥97年8 月13日，林怡君寄發予被上訴人請求損害賠償之存證 信函中載稱：「住院期間每日都有額外支付新台幣一百元做 為病友協助看護費用。」（見原審卷一第137頁）。 ㈦97年10月15日，林怡君向臺東地檢署具狀陳稱：護理長林富 香於97年10月3 日協調會中，告知林德進是在被人餵食情況 下噎到，導致腦部缺氧之事實（見臺東地檢署97年度偵字第 1389號案卷第3頁，書狀影本附於本案卷第218頁）。 ㈧97年11月18日，護士鐘英妹於臺東地檢署97年度偵字第1389 號案中證述病友沈文清協助林德進進食，林怡君則陳述「醫 院確實有指派病友照顧我父親，我每天都有支付100 元給醫 院」（見上開案卷第7頁，筆錄影本附於本案卷第220頁）。 ㈨98年1 月23日，被上訴人與林怡君共同立具切結書，約定被 上訴人應自97年1月1日起照護林德進5 年，負擔耗材以外之 醫療費用，林怡君則願放棄刑事追訴權及民事請求權（見原 審卷一第65頁），但被上訴人於臺東地院98年度東簡字第13 7 號給付醫療費用事件中，主張因誤認林怡君有權代理林清 發處理本件糾紛，始與林怡君成立和解契約，因而撤銷該和 解之意思表示，前揭法院因而判命林怡君應給付林德進醫療 費用340,864元（見原審卷一第68至69頁）。 ㈩98年2 月6 日，林清發向被上訴人請求國家賠償，被上訴人 於98年2 月25日發函拒絕賠償（見原審卷一第66頁）。 98年2 月11日，沈文清於臺東地檢署97年度偵字第1389號案 中作證稱事故當時林德進沒辦法自行進食，要人家餵，其協 助餵食林德進，中途林德進因噎到，其才去叫護士小姐等語 （見上開案卷第17至18頁，筆錄影本附於本案卷第222至223 頁）。
98年3 月31日，林怡君向醫師陳仁文（即陳明哲）、護士鐘 英妹求償，經臺東地院98年度訴字第14號判決駁回（見原審 卷一第41至42頁）。
99年4 月9 日，林德進、林清發、林怡君提起本訴。 99年12月9 日，林進德因多重器官衰竭而死亡（原審卷一第 190頁死亡證明書）。
七、兩造不爭執事項及爭點
㈠不爭執之事項
1.上訴人之父林德進於96年1 月16日，因酒精中毒致有肝硬 化症狀，而進入被上訴人精神病房接受戒治治療。 2.林德進入院後，由同在被上訴人精神科戒酒門診治療而症 狀輕微之病患沈文清協助照護林德進，林怡君每日額外給 付100 元作為協助照護費用。
3.林德進於96年2月6日下午5 時30分許，由沈文清餵食被上 訴人提供之晚餐時，因食物噎住氣管，經急救吐出食物後 ，即昏迷不醒，迄至99年12月9日死亡。
㈡本案爭點：
1.沈文清是否為被上訴人所僱用以協助照護林德進之人？ 2.沈文清於98年8 月10日出具之切結書內容是否為真正？ 3.沈文清或被上訴人之護理人員就沈文清餵食意外是否有過 失？如有過失，其之行為與林德進昏迷、死亡之結果有無 相當因果關係？如有相當因果關係，被上訴人之護理人員 是否已盡其教導、提示沈文清有關餵食病患應注意事項之 善良管理人注意義務而得主張免責？
4.上訴人何時知悉林德進因病友協助餵食而發生噎食意外？ 本案起訴時是否罹於時效，被上訴人為時效抗辯是否有理 ？
5.如被上訴人不能免責，被上訴人應負之損害賠償額為多少 ？
八、本院之判斷：
㈠沈文清是否為被上訴人所僱用以協助照護林德進之人？ 1.稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明 文。惟民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契 約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受 其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例 意旨參照）。
2.查林怡君雖每日支付100 元予沈文清，作為其照顧林德進 之報酬，然沈文清係被上訴人護理人員所選任及監督乙情 ，業據證人林富香證述：「比較特殊的病人（依賴度比較 高的人）經過醫護人員評估過後，會由其他經過醫護人員 評估後由功能比較好有能力照顧的病人來照顧，但執行時 還是在護理人員及警衛的監督下，費用是經過家屬同意自 付，家屬可以拒絕，當家屬拒絕時，我們醫護人員會去照 顧但無法24小時都在照料。費用是交給病人，病人再交給 醫院，我們作帳後再給這個幫人照料的病人。因為急性病 房的病人不能走出病房，所以我們有專人幫人管帳，等他 出院後再全數歸還。林德進的部分是經過家屬同意由家屬 自行額外付費僱用沈文清來照顧林德進」（見原審卷一第 196 頁）、「我們是教導沈文清餵食的技巧，要把床頭搖 高，因我們有注意到林德進的吞嚥能力是不好的，所以我 們特別提供小的湯匙要一口一口的餵，前一口吞下後再餵 下一口」、「在病人住院時我們會先評估病人的吞嚥能力
，依照病人的吞嚥能力，當時林德進是屬於高依賴度的病 人，需要有人24小時在他旁邊處理他的日常生活，比如翻 身、換尿布、餵食等非醫療行為，所以我們護理人員就建 議家屬是否可以僱用能力好的病人來照顧林德進，家屬同 意我們才開始僱用沈文清」、「（問：依據你剛才所言林 德進當時的狀況是高依賴度的病人，如果本案沒有病友來 協助餵食林德進，那是不是就不必餵食了？）答：當然不 可能。（問：那你們如何處理？）答：當家屬不願意自行 僱用照顧的人，當然由護理人員親自照顧。但是護理人員 不是只有照顧一位病人，可能無法照顧的這麼好，所以我 們才建議家屬，是不是能自行僱用照顧的人。（問：所以 家屬自行付費僱用病友來照顧林德進其實是在分擔護理人 員的工作，來讓林德進能獲得更好的照顧？）答：應該這 麼說，如果沒有沈文清的照顧林德進先生可能沒有辦法得 到更好品質，因為護理人員是一對多。（問：沈文清的照 顧要不要護理人員的監督？）答：他的照顧一直是在我們 的監督下」（見原審卷二第20至22頁）等語。足認被上訴 人醫護人員先行評估沈文清是否堪勝任協助病患翻身、餵 食、更換尿布等照護工作後，其後在被上訴人醫護人員監 督及指導下分擔部分護理工作，沈文清既由被上訴人加以 選任並監督其執行護理人員照顧病患之業務，依上揭判例 意旨，已堪認定被上訴人、沈文清係民法第188條第1項所 規定之僱用人、受僱人。被上訴人100年2月16日東醫護字 第0000000000號函載：「病患林德進住院期間由家屬自行 僱用有照顧能力之沈文清，協助林德進餵食及換尿布、翻 身拍背，處理其大小便等清潔工作」，及證人林富香所證 ：「是家屬自行付費照顧沈文清，我們醫院沒有僱用沈文 清，誰出錢誰就是雇主」等語（見原審卷一第273、196頁 ），否認被上訴人係沈文清僱用人乙節，均不足採信。 ㈡沈文清於98年8 月10日出具之切結書內容是否為真正？ 1.上訴人主張被上訴人為節省人事成本，與在戒酒病房中進 行戒治之病友沈文清協議，由被上訴人支付沈文清每日10 0 元費用，在無其他專業醫護人員在場協助下，即委由沈 文清為林德進進行餵食，違反醫療法第82條第1 項規定， 並提出沈文清於98年8 月10日所立具內容為：「本人沈文 清因深感歉疚，故立下此切結書說明一切。一、本人於住 院期間，受署東醫院委託看顧病患林德進並收取看護費用 。二、民國96年2月6日護士當日將晚餐從流質食物改為一 般食物，在這次餵食之前，我一直都餵林德進吃流質餐， 當日改餐後，院方並未告知應注意事項和教導如何餵食，
也未告知林德進之病況，我就用之前餵食流質食物的方式 下去餵食林德進，卻造成林德進噎到導致昏迷不醒。三、 出事後院方曾教導本人說詞，叫本人說是自己主動要協助 病友生活起居，說協助費用（餵食費）是向家屬拿的，與 院方無關。四、本人深感對林德進之歉疚，本人亦覺得院 方不應未提供病友之狀況，未應評估就把流質餐改為一般 餐，且未教導我如何餵食及應注意那些事項，隨便叫我去 餵食，進而造成噎食致林德進先生至今昏迷不醒，署東醫 院應負起責任。」之切結書（見原審卷一第38頁）。被上 訴人則以沈文清簽名之切結書，非其本人親筆書寫，否認 切結書內容之真實性。
2.查證人沈文清於本院前審證述略以：被上訴人沒有教導伊 如何餵食林德進，伊也沒有上過餵食技巧的課程，之前是 用類似沒有針頭之針筒，餵食牛奶等流質食物，而被上訴 人將林德進流質食物改為碎稀稀飯的第一餐餵食就發生意 外，在此之前伊沒有餵食碎稀稀飯的經驗；伊在協助餵食 林德進期間，林德進的吞嚥能力不太好，但之前喝的速度 比較慢，後來有比較快；發生餵食意外當時碎稀食物中之 茄子長約2公分；切結書是伊於98年8月10日口述，由林怡 君書寫的，內容沒有違背伊的意思；書寫切結書時間是在