臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第65號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 張乃文
指定辯護人 廖學忠律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花
蓮地方法院102年度訴字第70號中華民國103年1月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第654號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣貳個，槍支管制編號：0000000000號）壹支及NOKIA廠牌、C102型號之直立式黑色手機壹支均沒收。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之直徑8.8±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈共貳顆均沒收。併科罰金部分，應執行罰金新臺幣陸萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿半自動手槍製造之槍支（含彈匣貳個，槍支管制編號：0000000000號）壹支、NOKIA廠牌、C102型號之直立式黑色手機壹支及直徑8.8±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈共貳顆均沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、可擊發具殺傷 力之非制式子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第2款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機 關許可，不得無故持有，竟分別為下列犯行：
㈠於民國（下同）101年10月29日前之某日某時許因見綽號「 綠茶」之少年曾○○（真實姓名年籍均詳卷，涉嫌違反槍砲 彈藥刀械管制條例部分，業經臺灣臺中地方法院少年法庭以 102年度少護字第376號裁定交付保護管束）在露天拍賣網站 以帳號「a0000000」張貼販賣各式型號道具槍及裝飾彈，並 留有行動電話號碼0000000000號、雅虎即時通帳號「a88646 11」供不特定人聯繫等訊息後，基於對槍支之興趣，乃透過 上開聯絡方式與少年曾○○聯絡洽詢購買事宜，雙方大致談 妥後，甲○○即以新臺幣（下同）12萬元之價格，向少年曾 ○○購買克拉克G17改造手槍1支（含彈匣1個，價格9萬元） 及子彈55顆（含附表一編號2所示之子彈9顆、編號3所示之 子彈36顆，另有子彈10顆因甲○○取得槍彈後約2個星期，
經其於花蓮縣壽豐鄉月眉村山區試射發現無法擊發而不具殺 傷力。子彈價金共計3萬元），甲○○並先於101年10月29日 下午1時31分22秒現金匯款定金5千元至少年曾○○所指定之 少年曾○○母親薛○○設於臺灣銀行龍潭分行帳號000○○ ○○○○003號帳戶內，再於101年10月29日下午1時34分28 秒持用其所有之NOKIA廠牌、C102型號黑色直立式手機1支 （內含行動電話門號0000000000號SIM卡，門號申登人為甲 ○○母親張惠淑）傳送內容為：「預算9萬，已匯定金5千」 之簡訊至少年曾○○持用之行動電話門號0000000000號；復 甲○○再於101年10月30日上午9時40分02秒現金匯款賸餘價 款11萬5千元至上開薛○○同一帳戶，且隨即於101年10月30 日上午9時42分27秒持用其所有之前開手機傳送內容：「已 匯款，共11.5」之簡訊至少年曾○○持用之行動電話門號 0000000000號，少年曾○○便於101年10月30日上午11時30 分26秒回傳內容：「午後我去查帳，先在此謝謝你」之簡訊 。嗣因甲○○原訂購之克拉克G17改造手槍缺貨，少年曾○ ○乃於101年10月31日晚間7時03分32秒以其持用之行動電話 號碼0000000000號撥打電話至甲○○持用之上開手機，請甲 ○○利用網路電話SKYPE與其聯繫，少年曾○○遂在網路電 話SKYPE上告知甲○○有關其原購買之克拉克G17改造手槍缺 貨一事，甲○○因此改以9萬元購買附表一編號1所示之改造 手槍1支（含彈匣1個）（原購買之子彈部分，數量不變，價 格仍為3萬元）。少年曾○○隨即將甲○○所購買之附表一 編號1所示之改造手槍1支（含彈匣1個）、編號2所示之子彈 9顆、編號3所示之子彈36顆透過其住處附近之不知情之宅配 貨運業者，運至甲○○位於花蓮縣新城鄉○○○街00巷00號 之住處，甲○○則於101年11月8日收受而持有之，並均存放 在其前開住處房間。嗣因甲○○認彈匣不足，於其後不詳時 間，向露天拍賣另一姓名年籍不詳之賣家，以不詳之價格， 另再購入2個彈匣，其中一個經甲○○拆壞成為金屬螺絲、 金屬彈簧、金屬彈匣頂板、金屬彈匣底板各1個（經警扣案 後列入槍支備用零件內），惟另1個原廠彈匣仍屬完好，可 裝入上開改造手槍內使用，經甲○○併同上開槍支存放。 ㈡甲○○又於101年12月某日某時許，在露天拍賣網站向店名 「承鴻玩具」之姓名年籍不詳賣家，以3百元之代價購買如 附表一編號4所示之子彈3顆（單顆子彈1百元），經該綽號 「承鴻玩具」之賣家利用不知情之統一便利商店店家所提供 之店到店取貨付款服務將附表一編號4所示之子彈3顆寄送至 不知情之統一便利商店星潭門市人員後，甲○○即於101年 12月底某日至前開星潭門市取貨付款而持有之，且將之存放
在其前開住處房間。
㈢嗣經警依臺灣臺中地方法院通訊監察書對於少年曾○○持用 之行動電話門號0000000000號執行通訊監察而獲悉附表三所 示之甲○○與少年曾○○間之通訊內容後，警再持原審法院 搜索票於102年1月31日晚間7時20分許至同日晚間8時10分許 ，至甲○○上開住處執行搜索，當場扣得附表一、二、三所 示之槍、彈及其他物品，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣花蓮地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴檢察官、被告甲○ ○及其辯護人經原審及本院於審判期日一一提示，均表示無 意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前 開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料 均有證據能力。
二、次按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通 訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否 之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保 障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法 之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以 錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一 方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話， 若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽 錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷
疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序， 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（最高法院97年度台上字第5940號刑事裁判意旨參照） 。卷附被告所持用行動電話門號0000000000號與少年曾○○ 所持用行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文（見警 卷第20頁正、背面），係司法警察依法院核發之通訊監察書 （見警卷第18頁至第19頁）所為合法監聽，再根據錄音結果 予以翻譯製作而成，而公訴檢察官、被告及其辯護人對於該 通訊監察譯文之真實性未加爭執，原審法院及本院並於審理 期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監 察譯文應有證據能力。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。查本院依職權函送本件扣 案之附表一編號3所示之子彈送請刑事警察局進行鑑定，該 局因此所出具之書面鑑定報告即刑事警察局102年6月27日刑 鑑字第0000000000號鑑定函文（見原審卷第59頁），依上開 說明，本屬刑事訴訟法第159條第1項規定之「法律有規定」 之情形，自具有證據能力無疑。然於司法警察機關調查中之 案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液 之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 （法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於 法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行
刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則 經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查內政部警 政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為「 槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢 察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函所明示，是本案 承辦之新北市政府警察局刑事警察大隊依前開函文所為概括 選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將本件扣案之附表 一編號1、2所示之槍支、子彈、附表二所示之子彈送請內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行鑑定，該局因 此所出具之書面鑑定報告即刑事警察局102年3月15日刑鑑字 第0000000000號鑑定書（見偵卷第13頁正面至第14頁背面） ，即屬上開「法律有規定」得為證據者，自有證據能力。四、本案判決以下所引用之非供述證據，公訴檢察官、被告及其 辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等非供述 證據亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實欄一㈠、㈡所載之犯罪事實，業據被告迭於警 詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3頁正 面至第6頁背面、偵卷第6頁至第8頁、原審卷第140頁至第 141頁、本院卷第45頁），核與證人即販售附表一編號1所示 之改造手槍乙支（含彈匣2個，其中1個彈匣非向證人即少年 曾○○所購買）、編號2所示之子彈9顆、編號3所示之子彈 36顆及另經被告取得槍彈後約2個星期於花蓮縣壽豐鄉月眉 村山區試射發現無法擊發而不具殺傷力之子彈10顆共計55顆 子彈予被告之少年曾○○於警詢中之證述相符（見偵卷第19 至20頁），復有原審法院102年度聲搜字第61號搜索票、新 北市政府警察局刑事警察大隊102年1月31日搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、查獲現場及扣案之附表一各編號所示之改 造手槍、子彈照片共11張、臺灣臺中地方法院101年度聲監 字第001654號通訊監察書、電話附表、被告所持用行動電話 門號0000000000號與少年曾○○所持用行動電話門號000000 0000號間之通訊監察譯文（內容詳附表四）、通聯調閱查詢 單（行動電話號碼：0000000000號）、臺灣銀行龍潭分行 102年6月17日龍潭營字第00000000000號函及檢送之少年曾 ○○母親薛○○設於臺灣銀行龍潭分行帳號226XXXXXX463號 帳戶往來明細表各1份附卷可稽（見警卷第7頁、第8頁至第
9頁、第10頁、第12頁正面至第14頁背面、第18頁、第19頁 、第20頁正、背面、第21頁、原審卷第37頁正面至第40頁背 面），並有附表一編號1所示之改造手槍乙支（含彈匣2個） 、編號2所示之子彈9顆、編號3所示之子彈36顆、編號4所示 之子彈3顆扣案足憑。又附表一編號1所示之改造手槍乙支（ 含彈匣2個）、附表一編號2至3與附表二編號1至4所示扣案 之子彈共94顆、編號4所示之子彈3顆等物，經送刑事警察局 以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，鑑驗結果略以：「 一、送鑑手槍1支（槍支管制編號0000000000，含彈匣2個） ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍支，換裝土造金 屬滑套及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力。二、送鑑子彈97顆，鑑定情形如下：㈠94顆 ，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬 彈頭而成，採樣31顆試射：9顆，均可擊發，認具殺傷力； 22顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈡3顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力」，此有該局102年3月15日 刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附照片10張可憑（見 偵卷第13頁正面至第14頁背面）；又原審法院依職權函送上 開未經試射之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非 制式子彈63顆至刑事警察局以試射法鑑驗後，鑑驗結果略以 ：「送鑑系爭未試射子彈63顆，均經試射：47顆，均可擊發 ，認具殺傷力；4顆，雖均可擊發，惟發射動能不足，認不 具殺傷力；12顆，均無法擊發，認不具殺傷力」此有該局 102年6月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見原審卷 第59頁）。是被告所持有之附表一編號1所示之改造手槍乙 支（含彈匣2個）、編號2所示之子彈9顆、編號3所示之子彈 36顆、編號4所示之子彈3顆，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1、2款所指之其他可發射子彈具有殺傷力之手 槍、子彈無訛，足徵被告前開任意性自白與事實相符，應堪 採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法 論科。又起訴意旨僅記載：被告係持有可擊發具殺傷力由金 屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈31顆 、可擊發具殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭 而成之非制式子彈1顆等語，然被告以犯罪事實欄一㈠所示 之方式一次向少年曾○○購買之可擊發具殺傷力由金屬彈殼 組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈共55顆（含 附表一編號2所示之子彈9顆、編號3所示之子彈36顆，另有 10顆業經被告於取得槍彈後約2個星期，經其於花蓮縣壽豐 鄉月眉村山區試射發現無法擊發而不具殺傷力），故其他可
擊發具殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成 之非制式子彈14顆與起訴意指所載之可擊發具殺傷力由金屬 彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈31顆間 係屬於單純一罪關係，基於起訴不可分之原則，自仍在起訴 範圍內，得併予審理；再可擊發具殺傷力由金屬彈殼組合直 徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆與其他可擊發 具殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非 制式子彈2顆均係被告以犯罪事實欄一㈡所示之方式一次購 買所得，故兩者亦同屬單純一罪關係，基於起訴不可分原則 ，該子彈2顆部分，自亦在審理範圍，均附此敘明。 ㈡至辯護人辯護意旨於原審及本院審理中均辯護稱：被告係一 般百姓，對網路販賣之物品，認為應已經政府審查，不可能 是違禁物，故被告對附表一編號1 所示之改造手槍有違法性 錯誤，且正當理由無法避免，應依刑法第16條規定，免除其 刑事責任云云。惟按刑法第16條規定：不得因不知法律而免 除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律 所許可而有正當理由者，得免除其刑。該條所謂不知法律， 係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言；而 究有無所定情形合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性 之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念 ，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識 已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院20年非字第 11號判例、88年度台上字第5658號判決意旨可資參照）。查 我國對於具殺傷力之各類槍支，係採行嚴格之管制主義，除 法律規定或經主管機關之許可，原則上任何人均不得運輸、 販賣、持有，此乃國民常識，自不殆言。被告身為本國人， 自小住居成長於斯，為大學畢業之教育程度，且曾經服役， 現有正當職業等情，業據其供述在卷（見原審卷第120頁至 第121頁），並有戶役政連結作業系統查詢資料在卷可佐（ 見原審卷第5頁），故依其教育程度、生活經驗，其對我國 法律規定，自難諉為無認識之可能，被告既已認識依我國法 律，槍彈並非任何人可以輕易取得之物品，則焉能未經查證 ，僅憑網路賣家之隻言片語，加上一己無端猜測，率然自信 網路上所販售之槍彈當屬合法無虞，就此亦未見其本人或辯 護人提出合理解釋。再參以被告於本院審理時亦供稱：伊沒 有拿槍、彈去射動物或人，因為會衍生其他問題，所以沒有 必要等語（見原審卷第142頁至第143頁），顯見其已知悉若 使用扣案之槍彈對動物或人射擊，將可能為其帶來爭議，是 被告顯然認知扣案槍彈係屬危險物品而不得隨意持有一節， 應可認定。據此，尚難認其對本件持有槍彈犯行欠缺違法性
之認識，自不得以前開理由卸免其刑責，併予敘明。二、核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，至於彈 匣2個部分因性質上附合為手槍之一部分而整體持有，已失 其槍砲主要組成零件之性質，應不論罪；又被告如犯罪事實 欄一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未 經許可持有子彈罪。又被告於犯罪事實欄一㈠自101年11月8 日某時許起，至102年1月31日晚間7時20分許為警查獲時止 ，持有附表一編號1所示之改造手槍乙支（含彈匣2個）、編 號2所示之子彈9顆、編號3所示之子彈36顆之行為；及其於 犯罪事實欄一㈡自101年12月底某日某時許起，至102年1月 31日晚間7時20分許為警查獲時止，持有附表一編號4所示之 子彈3顆等行為，均屬持有行為之繼續，均應僅論以一罪。 又被告於犯罪事實欄一㈠以一持有行為，同時持有如附表一 編號1所示之改造手槍乙支（含彈匣2個）、編號2所示之子 彈9顆、編號3所示之子彈36顆，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪， 屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規 定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪名論處。復該未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與如犯罪事實 欄一㈡所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許 可持有子彈罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、原審據以論罪科刑，固非無見，然因原判決主文僅諭知沒收 如附表一編號1 所示之改造手槍壹支（槍支管制編號：0000 000000號）含彈匣1 個，而漏未就尚餘另1 個扣案彈匣部分 予以論述及宣告沒收，容有疏誤，檢察官就此指摘提起上訴 ，為有理由，爰應撤銷原判決予以改判。爰審酌被告所持有 之附表一編號1所示之改造手槍乙支（含彈匣2個）、編號2 所示之子彈9顆、編號3所示之子彈36顆、編號4所示之子彈3 顆均具有殺傷力，屬高度危險之物品，非經主管機關許可， 不得擅自持有，以維社會大眾安全，然被告明知於此卻仍上 網購買上開槍彈，所為實有不當，雖其陳述未曾使用本件改 造手槍、子彈對人或動物射擊，然其原因僅為避免衍生其他 問題，且其對曾使用上開改造手槍自射其右腳，其並因此受 傷送醫救治等語（見原審卷第146頁至第147頁），顯見被告 率爾持有具高度危險性之槍彈，漠視他人生命、身體，缺乏 應維護生命、身體法益之認知，其犯行對社會秩序及安寧，
已造成不利影響；惟姑念被告犯後始終坦認犯行，及其未有 前科紀錄所示之素行（見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄 表）兼衡其未婚無子、母親健在之家庭環境、打零工維生， 收入約1萬多元之經濟狀況、大學畢業之智識教育程度、公 訴檢察官請求從輕量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並就未經許可持有子彈罪部分及併科罰金刑部分 均各諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，且 就罰金部分定其應執行之刑及諭知易服勞役之折算標準。又 按未經許可持有槍械、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續 ，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終 了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法 施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法 比較適用之問題，是本件被告持有槍械、子彈期間係迄至 102年1月31日為警查獲時止，而刑法第50條則於102年1月23 日令修正公布，自同年1月25日施行，是依前開說明，本件 並無新舊法比較適用問題，而應逕行適用裁判時即現行刑法 第50條規定。查被告所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 如主文所示之宣告刑即有期徒刑3年4月及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪如主文所示之宣告刑即有期徒刑3 月，兩者間有第50條第1項但書第1款之情形，是本件就有期 徒刑部分自不得合併定其應執行之刑。另辯護人辯護意旨雖 稱：若被告無法免除刑事責任，因被告係一時失察而犯罪， 然被告犯後已坦承犯行，且其無前科，現從事泥水工作，並 獨力扶養失業之母親，是以其情狀憫恕，即使依槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項規定，科以最低度刑，仍嫌過重，請 依刑法第59條規定酌減其刑，並為緩刑宣告等語。惟按刑法 第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號 判例參照）。鑑於國內槍支氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳 ，嚴重危害社會安寧秩序，被告持有槍支及子彈行為，客觀 上並無足以引起同情而顯可憫恕之處，且辯護人所稱各節， 已作為本院於法定刑內從輕科刑之考量因素，故尚難再援引 刑法第59條之規定酌減其刑。又本院就被告前開所犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪，已量處被告有期徒刑3年4月，核與刑 法第74條第1項得宣告緩刑之要件並不相符，爰無從諭知緩 刑，均併此指明。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支（含彈匣2個，槍支 管制編號：0000000000號）、如編號4所示之未經試射之子 彈2顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38 條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案如附表二編號1所示之 NOKIA廠牌、C102型號之直立式黑色手機1支為被告所有用以 聯繫購買、持有附表一編號1所示之改造手槍、編號2所示之 可擊發具有殺傷力之子彈9顆、編號3所示之可擊發具有殺傷 力之子彈36顆之物，業經被告坦認在卷，且有通訊監察譯文 1份附卷可參（內容詳附表四），核屬被告所有供犯罪所用 之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。復扣案之 附表一編號2所示之子彈9顆、編號3所示之子彈36顆、編號4 所示之3顆子彈中之1顆，均經刑事警察局因鑑定而試射擊發 ，所剩彈頭、彈殼已不具有子彈之功能，而無殺傷力，並非 違禁物，爰不為沒收之諭知。
㈡另扣案如附表二編號1所示之子彈22顆、編號2所示之子彈共 11顆、編號3所示子彈4顆、編號4所示之子彈12顆、附表三 編號3至4所示槍支備用零件（除土造金屬撞針外）、槍支保 養工具，均非向少年曾○○或「承鴻玩具」購買之物品，不 在起訴範圍內，且子彈部分除附表二編號2所示之子彈11顆 外，餘均經鑑定並無殺傷力，又槍支備用零件部分經內政部 函覆原審除土造金屬撞針外均非屬槍砲主要組成零件（見原 審卷第91頁）；此外，扣案如附表四編號2所示之行動電話 門號0000000000號SIM卡之申請人為被告母親張惠淑，該SIM 卡非被告所有之物，準此，上開各扣案物品，均不予宣告沒 收。末如附表三編號3所示槍支備用零件中之土造金屬撞針 係屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告 之槍砲主要組成零件，已如上述，被告持有該土造金屬撞針 之行為，是否構成槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之持 有槍砲主要組成零件罪名，因該部分非在本案起訴範圍內， 業據原審公訴檢察官陳明在卷（見原審卷第137頁背面）， 應由檢察官另行偵辦，附此指明。
叁、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第7、9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 江德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 陳有信
附表一：
┌──┬───────┬─────┬────────┬──────┬────────┬────┐
│編號│槍枝管制編號或│數量 │ 規格 │槍枝、子彈照│鑑定結果 │沒收與否│
│ │子彈名稱 │ │ │片 │ │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼────┤
│ 1 │0000000000 │1 支 │改造手槍（含彈匣│刑事警察局 │認係由仿半自動手│沒收 │
│ │ │ │2 個） │102年3月15日│槍擊發之槍枝，換│ │
│ │ │ │ │刑鑑字第1020│裝土造金屬滑套及│ │
│ │ │ │ │000000號鑑定│槍管而成，擊發功│ │
│ │ │ │ │書照片一至六│能正常，可供擊發│ │
│ │ │ │ │ │適用子彈使用，認│ │
│ │ │ │ │ │具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼────┤
│ 2 │非制式子彈 │9 顆 │認均係非制式子彈│同上鑑定書照│採樣31顆試射：「│不沒收 │
│ │ │ │，由金屬彈殼組合│片七至八 │9 顆」均可擊發，│ │
│ │ │ │直徑8.9±0.5mm │ │認具殺傷力；22顆│ │
│ │ │ │金屬彈頭而成。 │ │，均無法擊發，認│ │
│ │ │ │ │ │不具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼────┤
│ 3 │非制式子彈 │36顆（被告│認均係非制式子彈│同上鑑定書照│未試射子彈63顆，│不沒收 │
│ │ │向少年曾○│，由金屬彈殼組合│片七至八 │均經試射：47顆（│ │
│ │ │○購買之有│直徑8.9±0.5mm金│ │其中「35顆」係被│ │
│ │ │殺傷力之子│屬彈頭而成。 │ │告向少年曾○○購│ │
│ │ │彈） │ │ │買）均可擊發，認│ │
│ │ │ │ │ │具殺傷力；4 顆，│ │
│ │ │ │ │ │雖均可擊發，惟發│ │
│ │ │ │ │ │射動能不足，認不│ │
│ │ │ │ │ │具殺傷力；12顆，│ │
│ │ │ │ │ │均無法擊發，認不│ │
│ │ │ │ │ │具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼────┤
│ 4 │非制式子彈 │3 顆（被告│認均係非制式子彈│同上鑑定書照│「3 顆」採樣1 顆│未試射之│
│ │ │向「承弘玩│，由金屬彈殼組合│片九至十 │試射，可擊發，認│2 顆沒收│
│ │ │具」購買有│直徑8.8±0.5mm金│ │具殺傷力。 │，經試射│
│ │ │殺傷力之子│屬彈頭而成。 │ │ │之1 顆不│
│ │ │彈） │ │ │ │沒收 │
└──┴───────┴─────┴────────┴──────┴────────┴────┘
附表二：
┌──┬───────┬─────┬────────┬──────┬────────┬────┐
│編號│子彈名稱 │數量 │ 規格 │槍枝、子彈照│鑑定結果 │沒收與否│
│ │ │ │ │片 │ │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼────┤
│ 1 │非制式子彈 │22顆 │認均係非制式子彈│刑事警察局 │採樣31顆試射：9 │不沒收 │
│ │ │ │，由金屬彈殼組合│102年3月15 │顆均可擊發，認具│ │
│ │ │ │直徑8.9±0.5mm │日刑鑑字第 │殺傷力；「22顆」│ │
│ │ │ │金屬彈頭而成。 │0000000000 │，均無法擊發，認│ │
│ │ │ │ │號鑑定書照片│不具殺傷力。 │ │
│ │ │ │ │七至八 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼────┤
│ 2 │非制式子彈 │11顆（具有│認均係非制式子彈│同上鑑定書照│未試射子彈63顆，│不沒收 │
│ │ │殺傷力之子│，由金屬彈殼組合│片七至八 │均經試射：47顆（│ │
│ │ │彈47顆扣除│直徑8.9±0.5mm │ │其中「11顆」非向│ │
│ │ │被告向少年│金屬彈頭而成。 │ │少年曾○○或承弘│ │
│ │ │曾○○購買│ │ │購買）均可擊發，│ │
│ │ │有殺傷力之│ │ │認具殺傷力；4 顆│ │
│ │ │子彈36顆，│ │ │，雖均可擊發，惟│ │
│ │ │所以仍有11│ │ │發射動能不足，認│ │
│ │ │顆非向少年│ │ │不具殺傷力；12顆│ │
│ │ │曾○○購買│ │ │，均無法擊發，認│ │
│ │ │） │ │ │不具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼────┤
│ 3 │非制式子彈 │4顆 │認均係非制式子彈│同上鑑定書照│未試射子彈63顆，│不沒收 │
│ │ │ │，由金屬彈殼組合│片七至八 │均經試射：47顆均│ │
│ │ │ │直徑8.9±0.5mm金│ │可擊發，認具殺傷│ │
│ │ │ │屬彈頭而成。 │ │力；「4 顆」，雖│ │
│ │ │ │ │ │均可擊發，惟發射│ │
│ │ │ │ │ │動能不足，認不具│ │
│ │ │ │ │ │殺傷力；12顆，均│ │
│ │ │ │ │ │無法擊發，認不具│ │
│ │ │ │ │ │殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼──────┼────────┼────┤
│ 4 │非制式子彈 │ 12顆 │認均係非制式子彈│同上鑑定書照│未試射子彈63顆，│不沒收 │
│ │ │ │，由金屬彈殼組合│片七至八 │均經試射：47顆均│ │
│ │ │ │直徑8.9±0.5mm金│ │可擊發，認具殺傷│ │
│ │ │ │屬彈頭而成。 │ │力；4顆，雖均可 │ │
│ │ │ │ │ │擊發，惟發射動能│ │
│ │ │ │ │ │不足，認不具殺傷│ │
│ │ │ │ │ │力；「12顆」，均│ │
│ │ │ │ │ │無法擊發，認不具│ │
│ │ │ │ │ │殺傷力。 │ │
└──┴───────┴─────┴────────┴──────┴────────┴────┘
附表三：