臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度建上易字第2號
上 訴 人 敬遊國際工商事業股份有限公司
法定代理人 莊鈞壹
訴訟代理人 洪志恒
被上訴人 成傑營造股份有限公司
法定代理人 王寶成
訴訟代理人 黃進祥 律師
複代理人 蔡志宏 律師
訴訟代理人 黃建雄 律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國102年
11月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度建字第16號）
提起上訴，本院於103年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程 序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項 之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事訴訟 法第37條第1、2項定有明文。上訴人於本院民國103年6月4 日送達言詞辯論期日通知後，於同月9日具狀聲請法官迴避 ，惟查，上訴人以洪志恒為訴訟代理人，或洪志恒本人為當 事人之訴訟案件，於本院繫屬者，有101年度重上字第81號 給付和解金事件、102年度上易字第35號請求返還訂金事件 ，上開二訴訟案件審理中，上訴人或洪志恒均聲請法官迴避 ，經本院102年度聲字第98號、102年度聲字第99號裁定駁回 在案；另洪志恒並於本院102年度上易字第35號事件對準備 程序終結之裁定及指定言詞辯論期日之裁定提起抗告，經駁 回在案，有本院案件查詢清單、本院102年度聲字第98、99 號裁定、本院102年度上易字第35號裁定可參；又本件之聲 請法官迴避，經本院103年度聲字第46號以其聲請違反民事 訴訟法第34條第2項規定，裁定駁回，是其迴避之聲請，係 意圖延滯訴訟，並違背民事訴訟法第34條第2項規定，依同 法第37條第1項但書之規定，不停止訴訟程序，合先敘明。 ㈡上訴人經合法通知，於言詞辯論期日前，本院再行通知本件 不停止訴訟（本院卷第67頁電話紀錄表），上訴人訴訟代理 人洪志恒雖於言詞辯論期日到場，但拒絕進行訴訟，依民事 訴訟法第387條規定：當事人於辯論期日到場不為辯論者， 視同不到場，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決
。至於上訴人訴訟代理人洪志恒以103年6月19日書狀提起抗 告，本院另以裁定駁回，附此說明。
二、上訴人主張:
㈠兩造於95年1月25日簽訂工程承攬合約，由被上訴人承攬上 訴人位於台南市科工區之廠房興建工程，被上訴人分別於95 年3月間、95年8月7日、95年9月20日、96年1月29日，向上 訴人請求報酬新臺幣（下同）1300萬元、200萬元、300萬元 、400萬元。然依民法第490條之規定，須俟工作完成，被上 訴人始有報酬請求權，且於請求報酬時，被上訴人應舉證證 明工作完成。被上訴人迄未完成工程項目，依兩造95年1月 25日簽訂之工程承攬合約（下稱95年合約）第16條約定：「 遲延責任：乙方（承攬人）如未依照本契約第五條規定之『 工程期限』完工、驗收合格，每逾一日按合約總金額千分之 一計算懲罰性違約金，惟不得超過契約價金百分之二十為上 限。此懲罰性違約金之金額甲方得在乙方應得請領之工程款 項內扣除，但乙方仍應繼續完成全部工程項目。」又兩造於 96年10月18日另簽訂工程合約（下稱96年合約），被上訴人 仍應履行完成全部工程之義務，但被上訴人於96年10月至97 年7月間，未為任何施作，是依95年或96年合約，及民法第 490條、第505條規定，被上訴人應給付上開工程未完工、遲 延所生之違約金共15,805,499元，因上訴人無資力，暫為部 分請求，故本件僅先請求被上訴人給付違約金500,001元及 法定遲延利息等語。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並聲明： 1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人500,001元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被上訴人抗辯：
㈠被上訴人於95年與上訴人簽約，承攬台南市科工區廠房新建 工程，並簽有備忘錄，約定工程分兩期施工，第一期為基礎 工程，第二期為上部結構暨裝修工程，嗣上訴人因業務需求 ，另委由羅燦博建築師事務所重新規劃設計，兩造合意變更 設計及追加工程，更改工項規格、材質及施工方法，於96年 另簽立工程合約、備忘錄，依工程總表及追加減明細表及建 築師圖說，重新確立工程細項，而取代95年原工程承攬合約 、備忘錄。嗣因上訴人公司股東債權重整，兩造合意就工程 已完成部分之現況，辦理工程款結清，並於97年7月22日簽 訂備忘錄（下稱97年備忘錄），所稱工程完成部分之「現況 」，係指自95年1月25日起至97年7月22日止，被上訴人已完 成之工程，其工程細項如原審附件3之追加減明細表所載，
並有工程計價請款施工照片為佐證，上訴人主張被上訴人自 96年10月至97年7月間有無實質施工，並非相關。且97年結 算時，係就兩造工程合約之權利義務一併結算，包括工程有 無遲延或該遲延是否可歸責於上訴人或被上訴人等事項，故 上訴人主張被上訴人未完成工程而有遲延云云，並無理由。 ㈡答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於95年1月25日承攬上訴人位於台南市科工區之廠 房興建工程，總工程款為79,027,495元（含稅），有工程合 約書、工程標單、保固書、被上訴人公司印鑑證明、索引表 及配置圖等可參（原審卷㈠第16-89頁）。 ㈡兩造嗣於96年10月18日簽立台南市科工區廠房、辦公室景觀 新建工程設計變更備忘錄，總工程款為1億700萬元（未稅） 。並於第一條約定「惟甲方（上訴人）因業務需求量另委由 羅燦博建築師事務所重新規劃設計」等語，有該備忘錄可參 （原審卷㈠第97頁）。
㈢兩造再於97年7月22日就被上訴人已完成之工程現況部分， 辦理工程款結清，並簽訂備忘錄（下稱97年備忘錄）（原審 卷㈠第179頁）。
㈣上訴人於97年給付被上訴人500萬元、98年給付被上訴人580 萬元、99年給付被上訴人400萬元，合計共給付1480萬元， 嗣被上訴人以97年備忘錄為據，就餘款1220萬元未給付部分 ，提起訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）101年 度重訴字第104號判決上訴人應給付被上訴人1,220萬元及法 定利息，上訴人提起上訴，現由本院101年度重上字第81號 審理中。
㈤系爭廠房之Ａ棟廠房工程，原約定施工項目共64項，於95年 標單明細（原審卷㈠第26-27頁）、96年追加明細表（原審 卷㈠第100-103頁），其工程項目之名稱均相同。 ㈥兩造自始僅有一台南市科工區新建工程，兩造於95年2月7日 簽立之工程備忘錄，第1條約定之總工程款7,524,681元，係 未含稅（原審卷㈠第23頁），嗣兩造於96年10月18日簽立設 計變更備忘錄，第1條約定之總工程款為107,000,000元（未 稅）（原審卷㈠第97頁）。
五、得心證之理由：
上訴人主張依兩造簽訂之95年合約、96年合約，被上訴人應 履行完成工程之義務，但被上訴人於96年10月至97年7月間 ，未為任何施作，應給付上開工程未完工、遲延所生之違約 金等語，惟為被上訴人所否認，並抗辯上開工程合約之權利 義務，兩造以97年備忘錄已為結算，上訴人仍應給付被上訴
人工程款，其主張被上訴人未完成工程而有遲延云云，並無 理由。經查：
㈠上訴人主張96年合約及備忘錄，僅在確認變更設計之項目、 追加減之項目與因變更設計而增加之部分報酬，並未發生取 代95年合約及備忘錄之效果云云，然以下分別比對95年合約 、備忘錄及96年合約、備忘錄，足認96年合約及備忘錄已取 代95年合約及備忘錄：
⒈施工項目部分：
95年合約及備忘錄之工程標單之總項，其工程項目有壹、 假設工程；貳、Ａ棟－廠房工程；參、Ｂ棟－廠房工程； 肆、Ｃ棟－機房及展示區＋Ｄ棟－辦公室工程；伍、Ｅ棟 警衛室工程；陸、景觀及環境工程；柒、勞工安全及衛生 管理費用；捌、營造工程綜合保險費；玖、廠商稅金及管 理費；拾、空氣污染防治費等項（原審卷㈠第24頁），對 照96年合約及備忘錄後附之追加減明細表，其工程項目與 上開工程項目均相同，且於各項後註記「（原合約）」及 「追加增列項目」，並列出「原合約金額」、「已施作金 額」、「追加金額」、「變更金額」等對照明細（原審卷 ㈠第98頁至99頁工程總表）。再比對其中之【貳、Ａ棟－ 廠房工程】，95年合約之施工項目共64項（原審卷㈠第26 頁至27頁），與96年合約書及備忘錄所附追加減明細表之 64個施工項目（見原審卷㈠第100頁至103頁）均相同，且 為兩造於原審所不爭執，僅其中第18至第22項、24、26、 28、32至34、41項數量有所變更（二者數量之差異，如原 審判決附表所示）。又96年合約及備忘錄所附追加減明細 表增列「貳一Ａ建築工程追加增列項目」（原審卷㈠第 103頁至104頁），此部分則為95年合約及備忘錄所無，足 見96年合約及備忘錄，除包含原95年合約及備忘錄之工程 項目外，另有追加之工程項目、與原有工程項目數量之變 更。
⒉工程總價部分：
兩造間僅有一台南市科工區之新建工程，於95年工程備忘 錄第1條約定之總工程款為75,264,281元未稅（原審卷㈠ 第23頁），含稅總價79,027,495元，即95年合約之合約總 價（原審卷㈠第17頁），嗣兩造於96年10月18日簽立設計 變更備忘錄，第1條約定之總工程款為107,000,000元（未 稅）（原審卷㈠第97頁），為兩造於原審所不爭執。兩造 間既僅有台南市科工區一處之新建工程，足見95年合約與 備忘錄及96年合約與備忘錄，係兩造針對同一「台南市科 工區新建工程」所為之約定。
⒊綜合上開各項，被上訴人僅承攬上訴人於台南市科工區之 新建工程，再參照96年備忘錄第一項記載：「本案工程甲 方（即上訴人）原委由乙方（即被上訴人）以總工程款． ．．承攬，惟甲方因業務需求量另委由羅燦博建築師事務 所重新規劃設計。」第三項記載：「甲、乙雙方于九十六 年十月十八日依變更設計圖說標單項量計算議定該變更設 計追加總工程款．．．，並同意更改案內部分工項規格材 質及施工方式如下：．．．」（原審卷㈠第97頁），可知 因上訴人業務需求變更設計，兩造於96年重新簽訂工程合 約及備忘錄，與95年合約及備忘錄相較，因工程項目之追 加、工程數量之變更，總工程款自有增加，足認兩造係以 96年合約及備忘錄，取代95年之合約及備忘錄，事甚明確 。
㈡兩造就系爭工程，再於97年簽訂備忘錄，而生結算、和解之 效力：
⒈按和解，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭 執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當 事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第 737條分別定有明文。和解契約合法成立，兩造當事人即 均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦 不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。 ⒉查兩造簽立96年合約及備忘錄後，再於97年7月22日就被 上訴人已完成之工程現況部分，辦理工程款結清，並簽訂 97年備忘錄，其記載「決議事項：一、本案工程甲（即上 訴人）、乙（即被上訴人）雙方于九十六年十月十八日依 變更設計圖說標單項量計算議定該變更設計追加，工程款 新台幣：壹億零柒佰萬元整（未稅）承攬，雙方並依九十 六年十月十八日備忘錄執行該案工程。二、今因甲方公司 股東債權重整，決議與乙方就本案工程完成部份之現況， 辦理工程款結清。三、甲、乙雙方于九十七年七月二十二 日依變更設計之圖說標單結算與延滯工程期間費用、現場 留置材料及二廠應付工程款等項目（如結算附件），雙方 合意議定甲方應再支付乙方工程款為新台幣：貳仟柒佰零 萬零仟零佰零什（拾）零元整（含稅），上列金額並經甲 、乙雙方確認無誤。四、上列甲、乙雙方合意議定之結算 工程款甲方分為三期支付乙方，第一期工程款計新台幣： 玖佰萬元整，應於九十七年九月三十日前．．．支付乙方 ，第二期工程款計新台幣：玖佰萬元整，應於同年十月三 十一日前．．．支付乙方，第三期工程款計新台幣：玖佰 萬元整，應於同年十一月三十一日前．．．支付乙方，甲
方完全支付工程款後七日內，乙方應將工地現址之工程現 況完全移交甲方，若甲方因故未於上述約定時間七日內支 付該工程結算款項于乙方時，甲方應就滯延情況補償給付 乙方費用。五、當甲、乙雙方完成債務權利義務之同時終 止甲、乙雙方合約關係」（原審卷㈠第179頁），其上並 有上訴人及被上訴人之公司及法定代理人用印，並附有工 程概況報告說明、工程請款估驗單、工程計價請款施工照 片、電費付款明細等附件資料（原審卷㈠第180頁以下參 照）。依備忘錄所載，就系爭台南市科工廠房、辦公室興 建工程之承攬合約，被上訴人當時施工已完成之現況，由 兩造加以確認，並辦理工程款結算，且於完成備忘錄約定 之權利義務之同時，兩造終止該工程之承攬合約關係，足 認97年之備忘錄，係兩造就系爭工程所為相互讓步，以終 止工程承攬之合約，自屬民法第736條所定之和解契約。 ⒊上訴人雖主張97年備忘錄係意思不自由狀況下簽立，因為 監造建築師羅燦博與被上訴人勾結，直到另案二審審理時 （本院101年度重上字第81號)，技師去現場勘驗，才知道 被上訴人虛報數量（原審卷㈡第140頁反面）云云，並舉 羅燦博建築師事務所中華民國101年7月6日羅建(101)字第 0032號書函，其中說明㈢有「第三期：工程進度達百分之 五十」（原審卷㈡第12頁）等文字為據。經查： ⑴證人羅燦博於原審到庭證稱:「伊是受原告（即上訴人 ）委託之設計監造建築師」、「（原審卷㈡第11頁書函 ）這是在101年7月6日發的文，是來自於101年7月3日原 告公司發一個存證信函，希望事務所提供我們已經受領 的報酬及現場施工的情形，所以本所在7月6日就回復這 個文，裡面第三期指的是我們委任設計監造合約第三期 的請款，與被告（即被上訴人）沒有關係。」（原審卷 ㈡第218頁筆錄），參以兩造96年10月18日備忘錄第1條 約定「．．．甲方原委由乙方以總工程款新台幣柒仟伍 佰貳拾陸萬肆仟貳佰捌拾壹元整（未稅），惟甲方因業 務需求量另委由羅燦博建築師事務所重新規劃設計」（ 原審卷㈠第97頁），而上訴人與證人羅燦博並另簽訂設 計監造之委任契約（原審卷㈡第225頁委任契約書）， 故前述羅燦博建築師事務所書函，乃證人羅燦博依其與 上訴人所訂之委任契約第3條之約定，按其完成之進度 向上訴人所為請款，尚難逕以其作為系爭工程施工情形 認定之依據。
⑵況上訴人係於97年7月22日簽立備忘錄，而羅燦博建築 師事務所於101年7月6日始發函予上訴人請求報酬，證
人羅燦博亦證述：「（問：原告（即上訴人）說因為你 這樣的估算，因此做了一些判斷及付了一些款項給被告 （即被上訴人）而有陷於錯誤的情事？）．．．我不知 道原告是否有付工程款給被告，但是我們發函是在101 年，原告付款是在95年到99年間，所以不會以101年的 公文來付95年到99年間的款項，時間上有落差。」（原 審卷㈡第218頁筆錄），則上訴人於97年簽立備忘錄時 ，尚未收到上開函文，上訴人自不可能因該書函之記載 而陷於錯誤。
⑶另上訴人主張證人羅燦博與被上訴人勾結云云，證人羅 燦博於原審雖證稱：其係成傑營造商介紹予上訴人，成 傑營造商與被上訴人係同一家，但因上訴人自行來看過 ，後續才簽約，且經上訴人公司莊董事長主持最少11次 討論，才決定簽約及後續的委任事項等語（原審卷㈡第 218頁反面筆錄），可知雖係因被上訴人之介紹，上訴 人始認識羅燦博建築師，然最終係上訴人自行決定與羅 燦博建築師事務所簽約，上訴人亦未提出任何證據證明 羅燦博與被上訴人間，就系爭工程有何勾結，或有何影 響上訴人與被上訴人簽立97年備忘錄之情事，上訴人上 開主張，自難採憑。
⑷況若上訴人所述其係因意思表示不自由，而簽立97年備 忘錄，何以上訴人未於事後即時撤銷意思表示或為任何 相反主張，反而陸續於97年給付被上訴人500萬元、98 年給付580萬元、99年給付400萬元，合計高達1480萬元 （不爭執事項㈣），更可認兩造簽立97年備忘錄時，上 訴人並無意思表示不自由之情事。
⑸綜合上述，上訴人主張因遭羅燦博建築師事務所之書函 誤導，以為「工程已完成百分之五十」，與被上訴人簽 立97年備忘錄，並同意付款予被上訴人，而有錯誤云云 ，自難採信。
⒋97年備忘錄為和解契約，已如前述，上訴人並依該備忘錄 陸續於97年給付500萬元、98年給付580萬元、99年給付40 0萬元，合計高達1480萬，是兩造間有關系爭工程之權利 義務，應依該和解契約即97年備忘錄處理，不得事後翻異 ，然上訴人嗣後拒不付款，被上訴人提起給付和解金訴訟 ，經臺南地院101年度重訴字第104號於101年9月4日判決 上訴人敗訴後，上訴人隨後於102年7月17日提起本件訴訟 （原審補字卷起訴狀參照），且就兩造97年簽訂備忘錄， 上訴人並依約陸續付款之事實棄而不提，反依兩造和解成 立前之95年合約及備忘錄、96年合約及備忘錄及民法承攬
契約相關規定，主張被上訴人於96年10月至97年7月間未 為任何施作，請求被上訴人給付違約金，自屬無據。六、綜上所述，兩造間僅有一處之台南市科工區新建工程，兩造 前於95年間簽立之工程合約及備忘錄，由96年合約及備忘錄 取代，嗣兩造再簽立97年備忘錄，結算工程款及雙方完成備 忘錄之權利義務後，終止雙方之合約，而成立和解契約，上 訴人自不得再本於和解成立前之工程契約為請求，則上訴人 依95年合約及備忘錄、96年合約及備忘錄、民法第490條、 第505條有關承攬報酬之規定，主張被上訴人於96年10月至 97年7月間未施作工程，而請求被上訴人給付違約金500,001 元及法定遲延利息，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明確，上訴人聲請訊問證人羅燦博及楊慶雄，並 勘驗原審102年9月9日庭期之錄音，調閱臺南地院102年度訴 字第1812號上訴人對羅燦博提起請求交付文件等訴訟卷宗； 被上訴人聲請調閱本院103年度上易字第45號上訴人提起之 給付不當得利訴訟卷宗等。經核：⑴原審已訊問證人羅燦博 到庭作證（原審卷㈡第217頁以下），而證人楊慶雄部分， 經上訴人代理人捨棄訊問（本院卷第44頁反面筆錄），是此 部分無另行調查之必要。⑵原審有關本件96年合約取代95年 合約之判斷，已作成判決，並於判決中詳述得心證之理由， 上訴人聲請勘驗原審102年9月9日筆錄，主張原審法官曾當 庭公開心證，用以證明不發生96年合約取代95年合約之效力 云云（本院卷第32頁），然上訴人所主張者，顯與原審判決 之認定相違，且筆錄係記載辯論進行之要領（民事訴訟法第 213條第1項），兩造95年、96年間已簽訂合約及備忘錄，97 年再簽立備忘錄一份，嗣生爭執始進入訴訟程序，法院筆錄 為訴訟過程之紀錄，自難作為兩造間合約解釋之證據資料， 是上訴人聲請勘驗原審錄音，自無必要。⑶本院雖調閱臺南 地院102年度訴字第1812號上訴人對羅燦博提起請求交付文 件等訴訟卷宗，及本院103年度上易字第45號上訴人對被上 訴人提起之返還不當得利等訴訟卷宗，然102年度訴字第181 2號訴訟之當事人為上訴人與羅燦博，與本件之當事人兩造 及爭執之合約，均有不同；另本院103年度上易字第45號返 還不當得利事件，上訴人該案所為請求，與本件請求亦屬不 同，是上開二案件之訴訟資料，於本件並無援引必要，附此 說明。至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，及其他未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 387條、第385條第1項前段、第449條第1項，第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
書記官 陳嘉琍
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