臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第462號
上 訴 人 莊順輝
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法
院103 年度訴字第222 號中華民國103 年4 月16日第一審判決（
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署102 年度營偵字第1012號、
10 2年度營毒偵字第196 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊順輝前曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方 法院（下稱原審法院）以87年度毒聲字第53號裁定送勒戒處 所觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國87年9 月19日執 行完畢出所，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以87年度偵 字第7088號、87年度營偵字第1069號為不起訴處分確定。又 因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度毒聲字 第143 號裁定送觀察勒戒後，於93年6 月8 日因法律修正逕 行釋放，致觀察勒戒未完成。復於上開觀察勒戒執行完畢後 5 年內，再犯施用毒品罪，經原審法院分別以93年度訴字第 623 號判處有期徒刑1 年8 月、95年度訴字第1678號判處有 期徒刑8 月（嗣經減刑為有期徒刑4 月）確定，入監執行後 ，於97年1 月26日縮刑期滿執行完畢；又因施用毒品案件， 經原審法院以97年度訴字第1519號、1947號先後判處應執行 有期徒刑1 年8 月、7 月確定，與其所犯之竊盜、贓物、毒 品案件（原審法院97年度易字第1129號、97年度簡字第2089 號、2224號、2194號、97年度訴字第1519號、1947號、98年 度簡字第86號）合併定應執行刑為有期徒刑4 年5 月，入監 執行後，於101 年8 月29日縮短刑期假釋出監，同年9 月25 日假釋期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。詎仍不知悔改， 又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年7 月21日18 時許，在台南市○○區○○○00號住處內，以針筒注射之方 式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同年月22日18時許， 在台南市學甲區明宜里夢公園加油站南側產業道路，因形跡 可疑為巡邏員警盤查，員警發現莊順輝右手臂留有血跡，並 在附近地上及機車上（懸掛YKZ-816 號車牌、引擎號碼為HG 107204號），各發現有殘渣袋1 個、生理食鹽水及針頭蓋等 物，經莊順輝同意採集尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性 反應，而悉上情。
二、案經台南市政府警察局學甲分局報請台灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本案經原審法院判決後，被告莊順輝僅就施用第一級毒品罪 部分提起上訴，竊盜部分並未上訴（見本院卷第4-6 、34頁 ），已確定在案，非本院審理範圍。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案 之證據（見本院卷第35頁反面），本院審酌該言詞及書面陳 述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為 證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告莊順輝於警詢、偵查及法院審理時 坦承不諱，警方採集被告尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡陽 性反應，並有台南市政府警察局學甲分局採集尿液姓名對照 表（尿液編號：102C049） 及正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告在卷可稽（見警一卷第6-7 頁）。此外， 復有現場照片4 張存卷可佐（見警一卷第13-14 頁），足認 被告之自白與事實相符。
二、查被告有如事實欄所載因施用毒品案件經原審法院裁定觀察 勒戒及判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄 表可憑。雖被告前案受觀察勒戒執行完畢釋放後，距離本案 行為時間已相隔5 年以上，惟被告於上開觀察勒戒處分執行 完畢後，既曾於5 年內再犯施用毒品罪，經原審法院判處罪 刑確定，本案再度施用第一級毒品，已屬三犯以上，並非毒 品危害防制條例第20條第3 項所規定「5 年後再犯」之情形 ，自應依法追訴處罰。本件事證明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪；其因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為 ，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事
實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽 ，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈡另查，本件係因民眾檢舉有人在查獲地點附近產業道路吸毒 ，員警前往巡邏，發現被告機車儀表板上面有注射針筒蓋及 生理食鹽水，右手臂又滲血，懷疑被告有注射毒品，而予以 攔查，被告當場並未承認施用毒品；另因在旁遛狗民眾向員 警表示曾看到被告在附近水溝丟東西，員警過去查看，又發 現毒品殘渣夾鏈袋1 個，當場被告未承認亦未否認，員警乃 將被告帶回警局製作筆錄等情，已據台南市政府警察局學甲 分局警員王福得於本院審理中證述明確（見本院卷第36頁正 反面）。可見查獲員警於被告承認施用毒品前，即已根據上 開跡證，合理懷疑被告有施用毒品嫌疑，此由被告在本院供 陳：「警員問我手臂為何滲血，我說注射安眠藥。後來警員 問我有沒有注射毒品，我說有，前天有施用，警員問說願不 願意回去驗尿，我說好」等語，亦可得證明。堪認被告本案 並無自首施用毒品犯罪之情形，核無自首規定之適用。四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告之犯罪事證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定 依簡式審判程序審理，論以施用第一級毒品罪，依累犯規定 加重其刑，並審酌被告有多次施用毒品、竊盜等前科，有台 灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行不佳，仍不思悛悔， 再度施用海洛因，惟因施用毒品性質上屬自我身心健康之自 戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重 大之實害，事後坦承犯行，尚有悔意，兼衡被告國中畢業學 歷，未婚無子女，曾從事油漆工作，每月收入新台幣2 、3 萬元，父母皆已過世，三位姊姊均已婚之家庭經濟狀況等一 切情狀，量處有期徒刑10月。扣案之針頭蓋、生理食鹽水， 被告供稱係為警查獲前，在台南市學甲區明宜里夢公園加油 站南側產業道路旁施打安眠藥所使用（見一審卷第31頁反面 -32 頁），與本件犯行無關，其查獲時地，亦與被告供承施 用第一級毒品之時地有相當差異，應與被告本件犯行無關， 且非違禁物，爰不為沒收之諭知。至於員警在現場查獲之殘 渣袋1 個（毛重0.246 公克），雖經驗出含有海洛因成分， 有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見 偵一卷第34頁），然被告辯稱並非其所有，依本案事證亦無 法證明係屬被告所有，且係在產業道路旁查獲，顯與被告在 其住處施用毒品之事實無涉，然既屬違禁物，且經檢察官於 起訴書聲請宣告沒收銷燬，自應另以裁定就該含有第一級毒 品海洛因成分之殘渣袋諭知沒收銷燬（按：原審法院另以10
3 年度訴字第222 號裁定沒收銷燬，見一審卷第41頁正反面 ）。
㈡經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起 上訴，主張本件有自首規定之適用云云，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉建畿
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。