臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第318號
上 訴 人
即 被 告 黃居安
選任辯護人 張蓁騏律師
黃豐欽律師
上 訴 人
即 被 告 凃俊生
趙金龍
上二人共同
選任辯護人 王正明律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
2 年度訴字第646 號中華民國103 年2 月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵字第4505、4506、45
07、102 年度偵字第5654號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、甲○○所犯販賣第二級毒品罪部分（即原判決附表一）暨該部分之定應執行刑均撤銷之。
戊○○犯附表一所示販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表一罪刑欄所示之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，扣案如附表四編號一所示之物沒收銷燬之；扣案如附表四編號二、三、五、六、八所示之物沒收之；未扣案如附表四編號九所示之物與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，其中販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○犯附表一編號六、七、九、二十一所示販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表一編號六、七、九、二十一罪刑欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年拾月。扣案如附表四編號三、五、六、八所示之物沒收；未扣案如附表四編號九所示之物與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與戊○○連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。其他上訴駁回（即黃居安附表二轉讓禁藥罪部分及趙金龍附表三販賣第一級毒品罪部分）。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、戊○○前因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第3201號判決（甲案 ）判處有期徒刑 9年、4年、6月，定應執行刑13年確定；又
因違反同條例案件，經臺灣高雄地方法院以85年度訴緝字第 328 號判決（乙案）判處有期徒刑3年8月、10月，定應執行 刑4年3月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書 案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第164 號判決（丙 案）判處有期徒刑1年4月、4月、2月，定應執行刑1年9月確 定。嗣經臺灣高雄地方法院以97年度聲減字第2739號裁定， 就甲案所示三罪中，得予減刑者為減刑並定其應執行刑為有 期徒刑10年9 月，暨就乙案、丙案所示五罪減刑確定並定其 應執行刑為有期徒刑3 年1 月，經接續執行後，於民國94年 11月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年12月8 日 因縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢。甲 ○○前因竊盜、偽造文書案件，經臺灣高等法院臺南分院以 94年上更（一）字第181 號判決判處有期徒刑2 年6 月、2 年6 月，竊盜部分確定，偽造文書部分嗣經最高法院以95年 度台上字第6156號駁回其上訴確定；又因妨害自由案件，經 臺灣臺南地方法院以95年度簡字第3043號判決判處有期徒刑 4 月確定；嗣經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第1336號 裁定，就上開妨害自由案件減刑為2 月，並就前揭三罪定其 應執行刑為有期徒刑5 年2 月確定，經入監執行後，於97年 12月16日因縮短刑期假釋出監，詎又因施用毒品案件，經本 院以98年度訴字第1043號判決判處有期徒刑4 月、9 月，並 定應執行有期徒刑11月，且上開假釋經撤銷後，再入監執行 殘刑11月6 日及有期徒刑11月，於101 年2 月23日縮刑期滿 執行完畢。
二、戊○○基於單獨或與甲○○共同意圖營利販賣第二級毒品甲 基安非他命的犯意或犯意聯絡，戊○○另基於轉讓禁藥即第 二級毒品甲基安非他命之犯意，辛○○則基於意圖營利販賣 第一級毒品海洛因之犯意，為下列之犯行：
㈠戊○○以行動電話門號0000000000號作為販毒聯繫之工具， 於附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示價格、數量 之第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之購毒者，並均收 取價款完成交易。甲○○則以行動電話門號0000000000號、 0000000000號作為販毒聯繫之工具，由戊○○持前揭行動電 話門號與附表一編號六、七、九、二十一所示之購毒者確認 交易毒品後，再撥打甲○○上開行動電話門號，或當面指示 甲○○，於附表一編號六、七、九、二十一所示之時間、地 點，推由甲○○前往交易，將戊○○所提供如附表一編號六 、七、九、二十一所示價格、數量之第二級毒品甲基安非他 命販賣予此部分之購毒者，並均收取價款完成交易，其中附 表一編號二十一部分，因甲○○所交付之毒品數量不足，戊
○○於翌日親自前往交付不足之數量。嗣為警於102 年6 月 30日下午6 時30分許，持搜索票前往戊○○位於嘉義縣○○ 鄉○○村00鄰○○00號之000 五樓住處搜索，扣得戊○○所 有第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛重1.08公克、驗餘淨 重0.858 公克），門號0000000000號、0000000000號、0000 000000號行動電話2 支（含SIM 卡3 張，後2 門號為雙卡機 ）、夾鍊袋1 大包等物，再於同日下午8 時30分，警方持搜 索票前往戊○○位於嘉義縣○○鄉○○村0 鄰○○0 號住處 搜索，扣得戊○○所有第二級毒品甲基安非他命8 包（毛重 合計104.87公克、驗餘淨重97.779公克、驗前純質淨重62. 533 公克）、電子磅秤1 台、夾鍊袋3 大包等物；於同日上 午10時許，警方另持搜索票前往甲○○位於嘉義縣○○鄉○ ○村○○○00○0 號住處搜索，扣得甲○○所有第二級毒品 甲基安非他命1 小包（毛重1.3 公克、驗餘淨重1.2831公克 ），門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動 電話2 支（含SIM 卡3 張，前2 門號為雙卡機）等物。 ㈡戊○○又於附表二所示之時間、地點，將如附表二所示數量 之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓予如附表二所示之對 象，供對方施用。
㈢辛○○以行動電話門號0000000000號作為販毒聯繫之工具， 於附表三所示之時間、地點，販賣如附表三所示價格、數量 之第一級毒品海洛因予附表三所示之購毒者，並收取價款完 成交易。嗣為警於102 年6 月30日下午2 時許，持拘票至嘉 義縣○○鄉○○路000 號「○○汽車旅館」第507 號房間內 執行拘提，並經辛○○自願同意執行搜索，於上開汽車旅館 第507 號房間內，查獲並扣得辛○○所有第一級毒品海洛因 6 小包（毛重共1.45公克、驗餘淨重共0.41公克）、第二級 毒品甲基安非他命3 小包（毛重共1.63公克、驗餘淨重共1. 012 公克）、塑膠藥剷1 支、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）等物。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。被告戊○○、甲○○、辛○○ 及辯護人，對於本案被告以外之人於審判外的陳述，於審判
程序中均表同意作為證據使用（本院一115 ），本院認該等 證據作成時的情況，認為適當，依上述規定，該等證據均具 證據能力。
二、證明力
㈠上述犯罪事實二㈠部分，有證人辛○○、詹國昌、陳德南、 陳紀達、林秉志於警詢、偵查之證述筆錄在卷可參（102 年 度偵字第4506號卷第35頁至第39頁，以下卷宗名稱及頁碼均 以簡單卷名及阿拉伯數字代之，偵4506卷45至48、86至88、 102 反至104 反、107 正至109 反、119 正至120 反、125 正至第126 反、137 至140 、155 、180 反面、225 正至22 7 反；警251 至254 ），並有門號0000000000號行動電話之 通訊監聽譯文附卷可佐（偵4506卷133 反面、148 反至151 反、173 反至174 反）。犯罪事實二㈡部分，有證人陳雯芝 、甲○○於警詢、偵查之證述筆錄在卷可憑（偵4506卷53至 57、62至65、67正至70反、75至78、170 反至172 正、184 正反；偵4507卷14至16）。犯罪事實二㈢部分，則有黃哲益 、張佑毓、李易書、林崑宗、林清河於警詢、偵查的證述筆 錄在卷可明（警262 至267 、273 至277 、299 至302 、31 6 至318 、367 至370 ；偵4505卷60至63、144 正至145 反 ；他481 卷二148 正至149 反、173 正反、180 至182 、25 2 至258 ），並有門號0000000000號行動電話之通訊監聽譯 文附卷可佐（警283 至296 、307 至313 、324 、376 至38 0 ）。
㈡關於犯罪事實欄二㈠㈡部分，尚有嘉義市政府警察局第二分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表8 份、搜索票、嘉義市政府警察局 第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告書共3 份、查獲照片 10張、內政部警政署刑事警察局102 年7 月29日刑鑑字第00 00000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院102 年11月29日高市 凱醫驗字第26316 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、衛生福利部 食品藥物管理署102 年8 月15日FDA 研字第0000000000號檢 驗報告書各1份存卷可稽（警17至20、138至141、178 至181 、206至211、230至233、243至244、258至261；偵4506卷18 反至25反、27至28、237；偵4507卷19反至24正、第145頁； 原審二54至55），以及對被告戊○○（2處所）、甲○○執 行搜索後，查獲之第二級毒品甲基安非他命各1 包、8包、1 包（毛重各為1.08 公克、104.87公克、1.3公克；驗餘淨重 各為0.858公克、97.779公克、1.2831公克；8包部分驗前純 質淨重則達62.533公克）、門號0000000000號、0000000000 號行動電話2支（含SIM卡2 張）、夾鏈袋4大包、電子磅秤1
台等物扣案可資為證。
㈢關於犯罪事實二㈢部分，復有嘉義市政府警察局第二分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表 7份、自願受搜索同意書、嘉義市政府 警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據各1份、查獲照片6張、法務部調查局濫用藥物實驗室10 2年8月19日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙在卷可參（ 警70至73、116、268至271、279至282、303至306、320至32 3 、371 至374 ；偵4505卷16反至19正、22至23、151 ）， 以及查獲之第一級毒品海洛因6 包（毛重為1.45公克；驗餘 淨重為0.41公克）、門號0000000000號行動電話1 支（含SI M 卡1 張）、塑膠藥剷1 支扣案足資為憑。
㈣以上犯罪事實，另有被告戊○○、甲○○、辛○○於警詢、 偵查、原審訊（詢）問時之自白筆錄在卷可參（偵4505卷1 至5 、12至13、26至27、85至88、105 正反、124 至127 、 134 至13 5、138 至139 ；偵4506卷1 至7 、15至16、32反 至33反、67至69、75至78、144 至147 、170 反至172 正、 182 正反、184 正反、221 至222 ；偵4507卷14至16、132 反；原審一64頁反、68反；原審二6 反至7 正、16反至17反 、82正、95正至96反）。被告戊○○於原審亦已供明販賣甲 基安非他命獲取的差價利潤，被告甲○○則供明其代戊○○ 遞送毒品收款可得免費甲基安非他命施用的報酬，被告辛○ ○亦供稱其係獲取部分數量海洛因施用，將剩餘海洛因以購 得價款賣出（原審二17正、96反），可認被告3 人均有營利 的意圖甚明。
㈤綜上，本案事證明確，被告3 人犯行均堪認定，自應依法論 科。
三、論罪科刑的理由：
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦 屬藥事法所稱之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法定有處 罰明文。行為人明知甲基安非他命禁藥而轉讓與他人者，除 成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法規競合， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處 斷。行為人轉讓甲基安非他命之情節，倘無應依毒品危害防 制條例第8 條第6 項（轉讓之數量達淨重10公克以上）及第 9 條（成年人轉讓與未成年人）等規定加重者，則藥事法轉 讓禁藥之罪刑（最重法定本刑為7 年以下有期徒刑），顯較 毒品危害防制條例轉讓第二級毒品之法定罪刑（最重法定本 刑為5 年以下有期徒刑）為重，自應優先適用藥事法之規定 處斷。查被告戊○○轉讓與非未成年人陳雯芝、甲○○（年
籍詳卷）之甲基安非他命，各次均係少許數量約0.9 公克、 0.4 至0.5 公克，此已由被告戊○○於原審供認在卷（原審 二95正反），考諸別無其他事證足證其各次轉讓已達淨重10 公克以上，則本案被告戊○○轉讓甲基安非他命之行為，自 應依藥事法之規定論處。
㈡核被告戊○○、甲○○就事實欄二㈠部分所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告戊○○ 就事實欄二㈡部分所為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪；被告辛○○就事實欄二㈢部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告3 人因販 賣而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其等各次 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○轉讓前持有 甲基安非他命之行為，則為轉讓禁藥罪質之一部，亦不另論 罪。又被告戊○○、甲○○就事實欄二㈠所載關於附表一編 號六、七、九、二十一所示犯行部分，具有犯意聯絡，行為 分擔，依刑法第28條規定論以共同正犯。被告戊○○就上揭 各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，被告甲○○就上揭各 次販賣第二級毒品犯行，被告辛○○就上揭各次販賣第一級 毒品犯行，皆出於各別犯意，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告戊○○、甲○○有如事實欄一所載之刑案前科及有期徒 刑執行紀錄，有其2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可按，被告2 人於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品罪 之法定刑中，無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依法加重 其刑。
㈣關於被告3 人有無毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品 來源，因而查獲其他共犯或正犯，進而可依該規定減輕其刑 ，本院認為：
⒈毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並 兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案 被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或
有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理 懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告 供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源 之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典 （最高法院100 年度臺上字第4787號判決要旨參照）。毒品 危害防制條例第17條第1 項的立法目的，既在藉由查獲來源 以斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫，則因警方已著手偵辦，因 而查得相當之證據，並經被告供出毒品來源，而足以證明毒 品來源者販賣毒品予被告的犯罪嫌疑重大，且被告所供毒品 來源者經檢警查獲者，縱係販賣毒品予他人而非被告，然亦 阻絕該毒品來源者繼續供應毒品，更足彰顯被告供出毒品來 源的可信，是被告因警方偵辦而供述毒品來源，進而查獲毒 品來源者，同樣達成前述立法目的，應認亦屬「供出來源因 而查獲」的一種類型，不因檢警尚未移送起訴毒品來源者販 賣毒品予被告的不作為，而有不同，此乃目的解釋的當然結 果，且唯有如此解釋，始與平等原則相合。
⒉被告戊○○於警詢時指證其販賣甲基安非他命來源係向綽號 「黑龍」之丁○○、綽號「阿草」之乙○○所購買，除指出 其等特徵，提供「黑龍」行動電話門號0000000000號、0000 000000號等情外，並於警提示通訊監察錄音譯文，供稱其與 被告甲○○與丁○○、乙○○電話聯繫，向丁○○、乙○○ 購買毒品交易的整個過程，並指認丁○○、乙○○照片（警 7 、39至41、44），被告甲○○於警詢時亦供出毒品來源為 丁○○、乙○○，及其與戊○○向丁○○、乙○○購買毒品 的經過，再指認丁○○、乙○○（警154 、157 ），此有戊 ○○、甲○○的警詢筆錄在卷可參，高雄市政府刑警大隊提 出的通訊監察錄音譯文亦顯示門號0000000000號電話與戊○ ○使用的門號0000000000號電話，於102 年5 月16日起（即 本案戊○○販賣毒品前），即有數十通通話紀錄，譯文內容 則為一般實務常見交易毒品的暗語，此有該本譯文在卷可明 （本院卷二）。證人壬○○即本案承辦警員（嘉義市政府警 察局第二分局）於原審及本院均證稱被告戊○○、甲○○於 警詢供出販毒來源為丁○○、乙○○，並據以調出丁○○、 乙○○的資料供被告2 人指認，當時僅於通訊監察中知悉有 人販毒予戊○○、甲○○，但不知道是誰，戊○○、甲○○ 供出來源後，其將譯文給戊○○確認才知道，之後即將譯文 及戊○○、甲○○的指證筆錄傳給高雄市政府刑警大隊偵辦 ，因為買賣地點在高雄，且小隊忙不過來，尚未對丁○○、 乙○○的電話上線等因素，其等未繼續偵辦丁○○、乙○○ 販賣毒品予戊○○、甲○○（原審84、85、本院一156 反至
160 ）。證人丙○○即高雄市政府刑警大隊警員於原審及本 院則證稱其等依據嘉義市政府警察局第二分局提供的筆錄、 電話，另行起案上線監聽門號0000000000電話，筆錄說是丁 ○○的電話，其實是乙○○使用，因而查獲綽號「阿草」乙 ○○販賣毒品予王進科等其他人的事證，並未查獲丁○○販 賣事證，也沒再度詢問戊○○、甲○○向丁○○、乙○○購 毒的情形，之所以沒使用戊○○、甲○○的指證筆錄偵辦丁 ○○、乙○○，是因請示檢察官後，檢察官的見解指示是以 其等上線監聽的資料當作證據，其餘的不要用（原審86正至 87反、本院一160 至162 反）。丁○○因此被查獲起訴施用 毒品的犯罪事實，乙○○因此被查獲起訴販賣毒品的事實， 復有此外，並有嘉義市政府警察局第二分局102 年12月4 日 嘉市警二偵字第0000000000號函（原審二45）、嘉義市政府 警察局第二分局103年6月4日嘉市警二偵字第0000000000 號 函（本院一147 ），丁○○、乙○○的前科紀錄表在卷可憑 。
⒊由上可見，被告戊○○、甲○○已清楚供述、指證毒品來源 者丁○○、乙○○的姓名、電話，警方也已掌握丁○○、乙 ○○方面與被告戊○○電話通聯譯文，譯文內容即為販賣毒 品的暗語，且販毒日期均與被告戊○○、甲○○於本案販毒 日期相當接近，當認因警方實施通訊監察及詢問被告的偵查 作為，已取得相當證據，足認丁○○、乙○○販賣甲基安非 他命予被告戊○○、甲○○具有重大犯罪嫌疑，警方因戊○ ○提供的電話，上線監聽後亦查獲起訴乙○○販賣毒品予他 人的犯罪事實，進一步斷絕毒品的供應與氾濫，實質上，嘉 義市政府警察局第二分局已偵辦查獲丁○○、乙○○販賣毒 品予戊○○、甲○○，只是因為人力短缺、案件移轉及檢察 官指示等因素，導致警方未進一步移送起訴丁○○、乙○○ 販賣甲基安非他命予被告戊○○、甲○○。從而，被告戊○ ○、甲○○供出毒品來源而查獲，應依毒品危害防制條例第 17條第1項減輕其刑。
㈤被告戊○○、甲○○、辛○○於本案偵查及審判中，對上開 各自所涉之販賣第二級毒品、販賣第一級毒品犯行均自白犯 罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 。被告戊○○、甲○○所犯各次販賣第二級毒品罪，就法定 刑中之有期徒刑、罰金刑部分，均先加後減之，並遞減其刑 。另被告戊○○所犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪部分， 則不予得割裂適用法律，不依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈥另同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑，不可謂不重。本案被告辛○○販賣第一級毒品之次 數雖達20次，對象亦有5 人，惟各次販賣毒品之數量非鉅， 交易金額最多係3000元，普遍均以2000元交易，且查獲時其 持有之第一級毒品海洛因淨重為0.41公克，就此以觀，其所 交易應屬小額交易，屬毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大 量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對 於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，本院因認被告辛○ ○所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑中賦予法院裁量之主刑 係「死刑或無期徒刑」（罰金刑為併科之主刑），倘經量處 此等主刑，實嫌過重，縱法定刑主刑部分業已依毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕，減至「無期徒刑或20年以下15年 以上有期徒刑」（刑法第64條第2 項、第65條第2 項參照） ，然依一般國民法律感情，仍屬情輕法重，顯有堪可憫恕之 情狀，從而，爰依刑法第59條規定，就被告辛○○所涉各次 販賣第一級毒品犯行部分，均酌量減輕其刑，並遞減之。四、撤銷改判的理由（即原判決附表一關於被告戊○○、甲○○ 販賣第二級毒品罪暨附表一所犯定應執行刑部分） ㈠原判決關於被告戊○○、甲○○如附表一所示販賣第二級毒 品罪部分，認事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告 戊○○、甲○○供出毒品來源因而查獲，應依毒品危害防制 條例第17條第1 項應予減輕其刑，已如前述，原審以警方並 未查獲丁○○、乙○○販賣毒品予被告戊○○、甲○○，不 予適用上述的規定減輕其刑，自有違誤。
㈡被告戊○○、甲○○以此提起上訴，原判決此部分的罪刑暨 定應執行刑，即難維持，應予撤銷改判。
五、科刑的理由
爰審酌被告戊○○、甲○○犯後坦承犯行，供出毒品來源因 而查獲，具有悔意，態度良好。被告戊○○本案中販賣甲基 安非他命次數達24次，且查獲時持有之第二級毒品甲基安非 他命，數量幾達淨重100 公克（98.637公克），販賣毒品金 額有1 千元、2 千元、7 千元、7 千5 百元，數額難認甚少 ，亦非思慮不週，偶發犯之，其犯罪情節及犯罪所生的損害 非輕，被告戊○○因另有毒品案件需易科罰金，又為施用毒 品所需，始啟販賣毒品動機，顯見被告戊○○法治觀念淡薄 ，惡性不淺。被告甲○○犯後亦坦承犯罪，供出來源因而查 獲，亦具悔意，態度良好，其因貪圖戊○○供應免費毒品施 用，與被告戊○○共同販賣毒品4 次，擴大散布毒品的危險
性，顯無迫不得已為之之情狀，然其犯罪情節及犯罪惡性顯 較被告戊○○為低，並考量其2 人之智識程度、家庭經濟狀 況各情，分別科處附表一所示刑度，並均定其應執行刑。六、沒收的理由
㈠以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。本 案被告戊○○查獲後經扣案之白色結晶共9 包，均經檢出含 有第二級毒品甲基安非他命之成分，驗餘淨重共98.637公克 ，有前開內政部警政署刑事警察局102 年7 月29日刑鑑字第 0000000000號鑑定書在卷可參（附表四編號一），參以上揭 甲基安非他命係被告戊○○歷次販賣後所剩餘，揆諸上開說 明，祇能於本案被告戊○○最後1 次販賣第二級毒品罪之宣 告刑項下宣告沒收銷燬之。至如附表四編號七所示之甲基安 非他命，為被告甲○○所有，乃其等自行施用，尚與本案販 賣毒品無涉，即不於本案中諭知沒收銷燬。
㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，同條例第19條第1 項規定甚明。而本項沒 收屬相對義務沒收規定，是除證明已滅失之外，以屬於被告 所有者為限，均應宣告沒收之，如不能沒收時，始應追徵其 價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知 追徵其價額或以其財產抵償之。又共同正犯因相互間利用他 人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關 沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收 之諭知；倘共同正犯之一人供犯罪所用之物未經扣案，若無 證據證明業已滅失而不存在，本於上述法理，亦應就該物與 其他共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連 帶追徵其價額。另毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質 上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以 直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不 能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項 問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選 項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。 本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外
之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問 題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者 ，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不 能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能 沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告 「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。經查： ⒈附表四編號二所示扣案物，係被告戊○○於販賣毒品時，便 利其盛裝本案販賣後所剩餘毒品（即附表四編號一所示毒品 ）而使用之物，俱屬被告戊○○所有，供其等販賣第二級毒 品所用之物，且既用以盛裝附表四編號一所示甲基安非他命 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定各於被告戊○○ 最後1 次販賣第二級毒品罪（附表一編號二）之宣告刑項下 宣告沒收。
⒉附表四編號三、五、六所示扣案物，有該附表中所示之性質 或用途，屬被告戊○○所有，供其犯罪所用或預備之物，且 與其於本案各次販賣毒品犯行均屬相關，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項（附表四編號三、六）及刑法第38條第1 項第2 款（附表四編號五）規定，於被告戊○○所涉附表一 各次犯行宣告刑下予以沒收。另被告甲○○既與被告戊○○ 共同犯附表一編號六、七、九、二十一所示之罪，本於共同 被告責任共同原則，亦應在其所犯各罪宣告刑下，就附表四 編號三、五、六所示扣案物同諭知沒收。此外，被告甲○○ 犯附表一編號九所示之罪時，其係使用附表四編號八所示行 動電話與被告戊○○聯絡交易細節，因此，就此次犯行，亦 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告戊○○、 甲○○之宣告刑項下就附表四編號八所示扣案物為沒收諭知 。
⒊另未扣案如附表四編號九所示行動電話門號SIM 卡1 張，係 被告甲○○犯附表一編號六、二十一所示之罪時，持以使用 與被告戊○○聯絡交易細節，因此，就此2 次犯行，亦應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告戊○○、甲○ ○之宣告刑下就附表四編號九所示扣案物諭知連帶沒收，且 如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
⒋又被告戊○○於附表一所示之各次販賣第二級毒品、販賣第 一級毒品犯行中，歷次均有收受如附表一所示販賣毒品的金 額，乃犯罪所得之財物。雖均未經扣案，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，於被告戊○○所涉附表一、附表 三各次犯行之宣告刑下諭知沒收，且如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。至附表一編號六、七、九、二十一共
4 次犯行，被告戊○○既係與被告甲○○共同犯之，本於責 任共同原則，就此4 次之犯罪所得應合併計算，於被告戊○ ○、甲○○此4 次犯行之宣告刑下，對販賣毒品所得諭知連 帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵 償之。
七、其他上訴駁回的理由
㈠原審認被告戊○○犯附表二所示之罪、被告辛○○犯附表三 所示之罪，事證明確，均予論罪科刑，並依法審酌刑法第57 條等情狀，科處被告戊○○附表二所示刑度，被告辛○○則 依刑法第59條規定酌減其刑度，再科以附表三所示刑度，並 分別定應執行刑，被告戊○○部分所犯附表一、二部分，且 依刑法第50條之規定，分別定應執行刑，再逐一說明沒收銷 燬及沒收的理由，認事於法均無違誤，科刑、定刑均稱妥適 。
㈡被告戊○○上訴認其所犯附表二部分亦應依毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定減輕其刑，然附表二所示罪刑乃適用 藥事法之規定，依法律不能割裂適用的法理，自無從再適用 毒品危害防制條例的上述規定減輕其刑。被告辛○○上訴指 其供出毒品來源因而查獲，亦應適用毒品危害防制條例上述 規定減輕其刑，惟參諸被告辛○○的警詢筆錄，僅載明被告 辛○○供述其毒品來源為「黑良」丁○○，並指認丁○○照 片，提供丁○○使用如上門號，惟依警方提供的譯文所示， 並無丁○○販賣毒品予辛○○的譯文，即無丁○○販賣海洛 因予辛○○的其他佐證資料，且如前所述，高雄市政府刑警 大隊事後上線僅查獲綽號「阿草」的乙○○販賣甲基安非他 命予他人，並無查獲丁○○、乙○○販賣海洛因予辛○○的 相關事證，此為證人丙○○證述無誤。因此，被告辛○○及 其辯護人指辛○○供出毒品來源而查獲一節，即無所據，原 審未適用上述規定減輕被告辛○○刑度，於法並無不合。被 告戊○○關於附表二的上訴及辛○○關於附表三的上訴，俱 無理由，應予駁回。
八、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕 行判決。刑事訴訟法第371 條定有明文。被告辛○○經本院 合法傳喚，於審判期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
九、應適用的法律
刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條、第371 條，毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條 第1 項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1
項第2 款、第51條第5 款，作成本判決。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、