臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第192號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳來福
選任辯護人 謝依良律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易
字第186號中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署102年度偵字第605號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。 犯罪事實
一、甲○○於民國100 年11月底至101 年1 月底止，提供其所有 坐落臺南市○○區○○路000巷00號00樓之0房屋為賭博場所 ，及室內電話00-0000000號為聯絡工具，與不詳姓名綽號「 小金」之成年女子、不詳姓名之年約30餘歲男子及渠二人邀 集之「柱仔腳」李邱麗玉（另經臺灣臺南地方法院101年度 簡字第896號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣 1仟元折算壹日確定），共同基於意圖營利供給賭博場所、 聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博財物之集合犯意聯絡， 由賭客向「柱仔腳」李邱麗玉簽選號碼下注，可選擇簽注「 二星」、「三星」、「四星」等玩法，每注收取新臺幣（下 同）80元之下注金額，並以所簽選號碼核對當期所開出之香 港六合彩中獎號碼決定輸贏，簽中者，賭客可獲得倍數不等 之賭金，如未簽中，賭客下注之賭資歸「小金」、不詳姓名 成年男子等組頭所有，以此從中牟利。「柱仔腳」李邱麗玉 則受理並彙集賭客之簽注牌支，轉交「小金」、不詳姓名成 年男子等組頭，每支由李邱麗玉抽佣4元。嗣經檢警依李邱 麗玉之電話通聯紀錄循線查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
本件認定犯罪事實所引用之卷內下列供述及非供述證據，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告 甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理中均表示同意有證 據能力（見本院卷第34、43頁），迄至本案言詞辯論終結前 ，未再聲明異議，且經本院審酌前開證據資料之製作或取得
之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具 關連性且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條 之5 規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第42反、46頁），關於其提供上址房屋及市內電話予「小金 」等人係用作六合彩簽賭使用之自白，契合共犯即「柱仔腳 」李邱麗玉於101 年2 月24日偵訊、101 年7 月17日警詢、 101 年8 月24日偵訊及102 年10月18日原審迭證稱：伊於六 合彩開奬日，係撥打00-0000000號電話與上游組頭聯繫等情 （見他字卷第57-58 、108-109 頁及原審卷第99-102頁）； 且經原審當庭勘驗李邱麗玉101 年2 月24日偵訊錄音錄影光 碟結果，李邱麗玉於檢察官詢及組頭都用哪支號碼與伊聯絡 時，係稱：伊打過去的，伊才知道，3 、3 、有3 、30，伊 想一下等語，檢察官表示沒關係，請李邱麗玉慢慢想後，李 邱麗玉即稱：30、302 ，找那支0000000 號看一下是不是等 語，檢察官聽聞後陳稱：3 、0000000 有這支對啦，有原審 103 年1 月14日勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第122 頁反） ，足見該支0000000 號電話確係李邱麗玉仔細回想後依憑其 記憶告知檢察官，由檢察官核對卷內李邱麗玉接收賭客下注 所使用之00-0000000號市內電話於100 年12月26、29、31日 、101 年1 月3 、5 、7 、10日六合彩開獎日之通聯紀錄（ 見警卷第30-31 頁）資料後，告知確有此支號碼之通聯紀錄 ，是上揭電話號碼之呈現並非來自檢察官之誘導，佐以李邱 麗玉為上揭陳述時距離犯罪結束時約僅1 月餘，其記憶發生 錯誤之機率甚低，況依卷內上揭通聯，李邱麗玉於此段期間 之六合彩開獎日與上揭00-0000000號電話之通話合計共有35 次之多，益徵李邱麗玉當下所稱其上游組頭聯繫電話為0000 000號乙節，應屬可信。又00-0000000號市內電話係被告於 100年7月18日申請裝設在上址，且該電話於100年11月至101 年1月份之電信費帳單，均由被告京城商業銀行玉井分行000 000000000號帳戶自動轉帳扣繳乙情，有中華電信股份有限 公司臺南營運處服務中心101年5月21日服字第0000000000號 函送之00-0000000號自100年12月1日至101年1月31日之申請 資料、102年3月29日服字第0000000000號函文、京城商業銀 行玉井分行102年7月30日(102)京城玉井分分字第90號函附 之戶名甲○○上揭帳號帳戶於100年8月至101年2月間之交易 往來明細資料各1件附卷可稽（見他字卷第5-9頁及原審卷第 34、71-74頁）。另李邱麗玉以其臺南市○○區○○路00○0
號住處及00-0000000、00-0000000號電話接收賭客電話下注 號碼簽賭六合彩等情，除有卷附該2支電話於此段期間六合 彩開獎日之通聯紀錄（見警卷第25-34頁）可證外，復據賭 客洪秋林、何政蓉、田文榮於警詢證述綦詳（見警卷第20-2 5頁）。綜上證據，足認被告自白與事實相符，應可採信。二、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，亦 非須親自下手。若出於共同犯罪之意思，在功能性犯罪支配 概念下，多數人依其角色分工共同協力參與構成要件之實現 ，彼此互為補充而完成犯罪，其中部分行為人雖未參與構成 要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現 具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。且多數共同正犯 之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者 ，亦包括在內（最高法院100 年度台上字第3067、4172、59 25、6096號判決、102 年度台上字第4847號判決及77年台上 字第2135號判例意旨參照）。本件被告既知悉「小金」向其 借用上址房屋及上揭市內電話係從事六合彩賭博使用，仍提 供經營六合彩簽賭所需之場所及電話予「小金」，其主觀上 與「小金」自有共同犯本件六合彩賭博罪之意思聯絡，雖被 告與「小金」另邀集加入六合彩賭博之不詳姓名之年約30餘 歲男子、「柱仔腳」李邱麗玉等人間彼此間並無直接之聯絡 ，然渠等經由「小金」之聯繫，具有同一犯罪目的（即六合 彩賭博），則在未逸脫該犯罪目的之範圍內，即屬彼此串連 而有實行同一犯罪之犯意聯絡；又被告雖未參與接收下注牌 支、開獎後確認中獎號碼、中獎注數及統計輸贏計算應付彩 金等六合彩簽賭行為之實行，惟依社會一般通念，其提供賭 博場所及電話予「小金」，乃實現六合彩賭博犯罪所不可或 缺之必要條件，堪認其已共同協力參與構成要件之實現，並 與「小金」、不詳姓名之年約30餘歲男子、李邱麗玉等人實 施之行為互為補充而共同完成本件六合彩賭博犯罪，對於其 他共同正犯即「小金」等人所實行之行為，即應共同負責。 從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪
㈠按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處 所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物 即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話 、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供 網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真 或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係
行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院93年 度台非字第214 號、94年度台非字第108 、265 號判決意旨 參照）；又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多 數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須現 實上同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係 集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利 ，即成立本罪，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之 方式供人簽賭之行為，亦屬之。次按，私人住家原非公眾得 出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財 物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立 刑法第266 條第1 項前段之賭博罪（司法院（）廳刑一字 第615 號及（）廳刑一字第309 號函示研究意見均採同一 見解）。本件被告之下游「柱仔腳」李邱麗玉既意圖營利， 提供其住家或其他處所聚集不特定之賭客簽注六合彩，即身 兼決定勝負於偶然變數之賭徒身分，與其他簽賭者同在公眾 得出入之場所對賭。是核被告與「小金」、不詳姓名之年約 30餘歲男子及李邱麗玉共同經營六合彩之賭博，係犯刑法第 268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪， 與同法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物 罪。且被告與「小金」、不詳姓名之年約30餘歲男子、李邱 麗玉等人間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應 論以共同正犯。
㈡被告自100 年11月底起至101 年1 月底止，反覆密接提供場 所並聚眾賭博，且係利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益 ，其顯具有營利之意圖，是被告本件以六合彩方式之賭博行 為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上 ，堪認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合 犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。又「六合彩」組頭係於 每期開獎前，供給賭博場所，聚集多數人同時或分次簽賭， 而以抽取賭金之固定成數或賭徒對賭之方式為之，所有各個 舉動，無非欲達最終「六合彩」開獎營利之目的，其主觀上 係追求一個同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博 之評價；則當期開獎前，組頭之各個舉動（含供給場所、聚 眾賭博及對賭或抽頭），不過為其一個犯罪行為之接續，殊 難強予分割為數行為，是被告於當期開獎前多次供人簽賭下 注之接續行為，均為當次意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博 及在公共場所賭博之部分行為，應論以一罪（司法院（） 廳刑一字第4255號刑事法律問題座談會研究意見參照）。另 被告於接續行為中之供給賭博場所，或聚眾賭博，或與賭徒 對賭，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個
舉動，應屬法律概念之一行為，故其以一行為觸犯供給賭博 場所、聚眾賭博、賭博三罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一較重情節之意圖營利聚眾賭博罪處斷（司 法院（）廳刑一字第4255號刑事法律問題座談會研究意見 參照）。
四、撤銷改判之理由
㈠原審就被告之犯罪證據未詳加勾稽，誤為被告無罪之諭知， 就證據之取捨，與經驗法則及論理法則有違，尚有未當。檢 察官執此上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由 本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告與「小金」 等人共同經營六合彩賭博圖獲取不法利益，並助長賭風及社 會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣 有極為不良之影響；並參酌被告與共犯違法經營時間之久暫 、經營六合彩賭博之獲利規模大小、被告之智識程度、家庭 生活狀況、犯後初飾詞狡辯，迄本院審理時終能坦承犯行等 一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併諭知易科罰金之 折算標準。
㈡被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可按，素行尚端，其未及深思而犯罪，雖 所為非是，然於本院審理時已坦白認錯，悔意極殷，既能知 錯悛悔，當有反躬深省改過自新之可能，經過此次偵審程序 後，應知所警惕，而無再犯之虞，又被告年過六旬，未有工 作依靠子女扶養，倘仍令之繫獄，其家人勢必另籌措易科罰 金之金錢繳納以代替刑罰，造成家庭問題，毋寧給予被告自 新之機會，是本院綜核上開各情，認尚無逕對被告施以自由 刑之必要，自可先賦予被告非在監之適當社會處遇，以期其 能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，應以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年 。另被告雖得暫免徒刑執行，然斟酌被告本案犯罪態樣、犯 罪情節、原因、目的、所生危害等，認為促使被告於緩刑期 內，能深知戒惕，建立其正確之價值觀，宜賦予其適當之社 會處遇，以導正其行為，爰再依刑法第74條第2 項第5 款之 規定，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之 義務勞務，俾使其得於此過程中習得社會生活應有之正確心 性及處世態度。並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告 於緩刑期間付保護管束，以利於公權力監督下有觀護人可以 提供輔導、協助，督促其確實改過遷善。惟被告如未履行前 開義務勞務，情節重大者，得撤銷其緩刑之宣告，同法第75 條之1 第1 項第4 款定有明文，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第268條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 吳勇輝
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。