臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第137號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李瓊霖
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度易
字第979 號中華民國103 年1 月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署102 年度偵緝字第661 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李瓊霖犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、李瓊霖前曾因犯竊盜、贓物等罪，分別經臺灣臺南地方法院 以97年度易字第1623號判決、97年度簡字第84號判決各判處 罪刑確定後，經同法院以97年度聲字第2321號裁定應執行有 期徒刑1 年3 月確定（下稱甲案）；其復因犯竊盜、施用毒 品等罪，分別經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第2851號判 決及臺灣臺南地方法院以96年度簡字1197號判決、96年度訴 字第796 號判決各判處罪刑確定後，經臺灣臺南地方法院以 97年度聲字第2083號裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱乙 案）；其再因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以97年度易字 第545 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱丙案），上開甲 、乙、丙三案經接續執行後，於民國99年10月31日縮刑期滿 執行完畢。詎李瓊霖仍不知警惕，復於101 年9 月29日中午 12時許，在臺南市○○區○○街00巷00號楊致龍住處前，見 該住宅大門未鎖，竟意圖為自己不法之所有，侵入楊致龍住 宅內，趁四下無人之際，自客廳電視櫃中竊取玉珮2 條得手 ，旋即逃離現場。嗣楊致龍之母因察覺玉珮失竊，經警據報 至其住處採證後，發現竊贓在客廳桌上留下1 只思樂冰空罐 ，經採集罐內該支吸管送鑑後，發現與李瓊霖之DNA 型別相 符，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第95條第1 款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌 疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告 知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告 能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平。其所謂「犯罪 嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯 法條外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張
之犯罪事實及罪名，暨依同法第300 條規定變更起訴法條後 之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有 新增或變更之情形時，隨時但至遲於審判期日前踐行上開告 知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲 性裁判，而確保其權益。而查，本件起訴書原起訴法條雖記 載為刑法第320 條第1 項之竊盜罪，惟此部分業經公訴檢察 官於原審102 年10月30日審判期日當庭以言詞陳明：變更起 訴法條為刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪（見 原審卷第55頁）；另本院於準備程序及審判期日均已踐行上 開變更起訴法條後之罪名告知程序（見本院卷第31頁、第63 頁反面），均使被告可知悉而充分行使其防禦權，並無礙其 依刑事訴訟法第96條、第289 條等規定所應享有之辯明罪嫌 程序權之機會，對被告在審判程序訴訟權益之保障亦無影響 ，從而本院就變更起訴書所引之法條而為判決，自屬合法， 此先予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述 證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院行準備程序時 ，均同意作為本案證據（見本院卷第32頁反面），於本院審 理時，檢察官、被告對於本件判決所引用之前揭證據資料， 均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合予敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告李瓊霖固不否認在被害人家中客廳查扣之思樂冰空 罐吸管，經送鑑結果與其DNA 型別鑑定相符之事實，惟矢口 否認有何竊盜犯行，辯稱：伊並不認識被害人楊致龍，也沒 到過被害人家中，其本人不喝思樂冰這些飲料，可能是其用 過的吸管被別人拿去放到被害人家中，伊並無竊盜之行為云 云。經查：
㈠被害人母親係於101 年10月1 日早上，發現置於客廳電視櫃 中之玉珮2 條遭竊，經詢問鄰居始知有陌生人曾於9 月29日 早上進到屋內，被害人楊致龍隨即向警方報案，經警於101 年10月1 日9 時15分許，至被害人家中採證時，在客廳桌上
發現有不明人士留下之思樂冰空罐，經警採集罐內該支吸管 送鑑後，發現與被告李瓊霖之DNA 型別相符，警方並調閱10 1 年9 月29日早上被害人住家附近統一超商週邊路口監視器 畫面，發現被告李瓊霖有與友人騎乘車號000-000 號機車至 上開超商購買思樂冰，嗣再徒步拿思樂冰走進通往被害人家 中巷內等情，有刑案現場勘察報告、臺南市政府警察局101 年11月14日南市警鑑字第0000000000號鑑驗書及臺南縣警察 局96年11月27日南縣警鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份在 卷可憑（分別見原審卷第27至40頁、第42頁、偵字第3721號 偵卷第3 頁），且有被害人住家附近統一超商週邊路口監視 器翻拍畫面等資料在卷可資佐證（見原審卷第64至68頁）， 另證人即承辦員警陳榮道於原審並到庭陳證：「（問：你當 時在看便利商店裡面的監視畫面時有看到什麼？）在超商裡 面，他們兩人騎一台機車去的，進到超商裡面以後，各買了 一些東西，其中這個李瓊霖，因為我有一點點認識他，他是 我們轄區的毒品慣犯，買好以後到外面，由另外一人把他的 機車騎走，他自己就徒步，因為隔壁補習班的監視器也有拍 到他，他自己一人拿著思樂冰邊喝邊走，走到巷子裡面去行 竊的，那個巷子就通到楊致龍家，兩家的監視器都有看到」 等語明確（見原審卷第79頁反面），而車號000-000 號機車 在案發當時，車主確為被告李瓊霖本人，登記為車主期間係 100 年2 月9 日至101 年12月26日乙節，亦有交通部公路總 局嘉義區監理所臺南監理站103 年4 月7 日嘉監南字第0000 000000號函暨交通部公路總局台北區監理所板橋監理站103 年4 月10日北監板一字第0000000000號函檢送之汽（機）車 過戶登記書及機車異動歷史查詢等資料附卷可資憑考（見本 院卷第46頁、第55頁、第59頁），且為被告所不爭執（見本 院卷第65頁反面）。足見被告有與他人共乘其機車至被害人 住家附近統一超商購買思樂冰，並在買完思樂冰後，邊走邊 喝行至通往被害人住家之巷內，且在被害人家中客廳桌上所 發現之思樂冰空罐，確係被告李瓊霖飲用後所留下無誤！ ㈡又案發當天，被告有與楊榮俊共乘其車號000-000 號機車前 往被害人住家附近之統一超商，被告並曾向楊榮俊坦承犯本 件竊盜罪之經過等情，業據證人楊榮俊於偵查中結證：「（ 問：101 年9 月29日在台南市○○區○○街00巷00號發生竊 案，這件案件是何人所為？）那天我們二人騎機車相載，我 騎機車載李瓊霖，那應該是李瓊霖的機車，但我不確定，當 天我們是先去打麻將，打完後回我民族街附近的統一超商， 後來李瓊霖就叫我離開了，至於我是怎麼離開了忘記了，後 來過二、三小時後，李瓊霖就拿著一個塑膠袋到我家，裡面
是一件道袍及項鍊二條，他說其中一條項鍊是要給我的，一 條黃的，一條青色的，我就拿了青色的，當時有一位朋友在 場，叫做劉茂霖，他現在也在台南分監執行」、「（問：【 提示被害人遭竊的照片】是否是這二條？）這是黑白照片我 看不清楚，但是樣式是類似照片中的項鍊」、「（問：【提 示路口監視畫面、翻拍照片】這是當天你們騎的，有何意見 ？）這部機車是不是我的，我沒有印象，但後面被載的人是 李瓊霖。我記起來了，當天是我騎車載李瓊霖到統一超商， 他就叫我騎車先回去，他要在那邊，但是要做什麼，他沒有 跟我說」、「（問：李瓊霖是否有當面承認這案件是他做的 ？）有。而且當時我母親也有在場，我母親也說鄰居遭竊， 那條項鍊要李瓊霖趕緊還人家」等語綦詳（見原審卷第118 反面至119 頁）；於原審審理時復到庭陳證：被告在被害人 家傳出竊案前，有拿一件濟公道袍及二條玉項鍊至其家中， 且有向其自承行竊之事實，被告那天有吃FM2 看起來神智不 清，而其在101 年9 月29日有騎機車載被告到住家（○○區 ○○街00號）附近統一超商，之後被告就叫其騎機車先離開 ，被告拿玉珮到其家時，現場還有其母親及劉茂林（音譯） ，約過二天傳出竊案，當天被告有到其家中，其就把鍊子還 給被告等語明確（見原審卷第127 頁反面至131 頁），核與 證人即楊榮俊之母楊蔡玉李於本院審理時到庭陳證：被告曾 拿類似玉、佛珠那樣顏色不一之青色鍊子二條，到其家中找 楊榮俊，並說要給楊榮俊其中一條，當時其家中還有一位劉 茂霖在場看漫畫，但其那時感覺被告之精神狀態怪怪的，之 後隔一、二天就聽到附近的人說楊致龍家遭竊，其馬上回家 告訴楊榮俊要他把鍊子還給被告，楊榮俊就在拿到鍊子的一 、二天後，剛好被告又來其家中，楊榮俊就順便把鍊子還給 被告等語（見本院卷第68頁反面至69頁）之情節相符。雖證 人楊榮俊與楊蔡玉李就被告至其家中時，是只拿鍊子二條還 是有其他道袍，另鍊子顏色是青色深淺不一抑或是青、黃二 色等細節有所出入，惟渠等就被告有拿二條鍊子至楊榮俊家 中，並要給楊榮俊其中一條，當時在場尚有劉茂林（霖）其 人，之後楊榮俊有將鍊子還給被告之情節則並無二致，再者 ，被害人失竊之玉珮2 條，其鍊子造型為似玉雕成之佛珠樣 式，且粒粒碩大，有卷附之失竊玉珮原樣照片可稽（見警卷 第8 頁），若證人楊蔡玉李未親見被告曾拿同樣式之玉珮到 其家中，如何能如實描述前開玉珮之鍊子造型？益徵證人楊 蔡玉李前開證述之可信。足見被告於101 年9 月29日案發之 日，確有拿被害人家失竊之玉珮，到楊榮俊家向其展示之事 實，堪以認定。
㈢雖證人即被害人楊致龍於原審到庭證稱：那時候其忘記是禮 拜幾，他是早上來其家竊盜，可是不是在庭的這個被告；（ 問：你怎麼確定不是這個被告？）因為沿途都有錄影機，其 等有把相關的證據資料交給關廟的警察局，這個被告跟竊賊 是在一起的朋友，他們一起騎機車到一間7-11，他們買了東 西之後二人就分開，這個被告就騎機車先離開，另外一個竊 賊就走路到其家行竊之後再離開；有，他們在進去7-11之前 是一起相載，然後到7-11買東西，有彼此交談、有彼此借錢 ，買完之後，被告就騎機車走了，另外一個人就往其家的方 向去行竊；另外一個竊賊可以很清楚的辨識，另外一個戴安 全帽，比較沒辦法詳細清楚的看出來，可能要調出來再重新 看一下；（問：除了7-11的監視錄影器之外，你們還有調閱 哪裡的監視錄影器？）往其家方向的道路的路口監視畫面； （問：從畫面中可以看到什麼？）就是來其家行竊的那個竊 賊，可以拍攝到他從一開始進去；沒有正面的拍攝到其家， 因為其家有路口，要從小路進去，小路那邊有個攝影機，其 家只有二個路口，他從一條小巷子進去，攝影機很清楚的拍 攝到他喝著從7-11買的思樂冰，沿途吃東西；有拍到他進入 其家巷子，手是拿著思樂冰，出來其家的時候，就變成拿著 其家的東西；（問：當時他是一個人進去？）對；（問：你 剛剛有提到他邊走邊吃，是否有包括喝飲料的動作？）有， 很清楚可以看到；（問：你剛才提到其中有一個人是容貌清 楚的，其中另外一個人是戴著安全帽的，請問他的安全帽是 有罩住他的臉的安全帽，還是雖然他戴著安全帽，但是臉還 是非常清楚？）眼睛以下到下巴這個範圍內的輪廓是可以看 得到的，另外一個是完全都沒有遮掩，其都可以看得到他的 臉型；（問：後來到你們家巷子口，出現在監視器畫面的那 一位是哪一個？）沒有戴安全帽的那一個；（問：他的容貌 是清楚的，你辨識他不是在場的被告？）對，被告不是進來 其家的竊賊等語（見原審卷第56頁反面至第59頁）。則依證 人楊致龍前開證詞，其觀看案發時中山路7-11超商私人監視 器及中山路美語補習班私人監視器錄影畫面，有清楚拍攝到 進入其家行竊之人，其確定行竊之人及沿途飲用思樂冰之人 並非被告李瓊霖，而係另一人云云。惟查，依前揭路口監視 器翻拍照片可知，被告之車號000-000 號機車，於案發當天 係由2 人共乘前往被害人住家附近之統一超商，其中騎士有 戴安全帽，後座乘客則無（見原審卷第66至67頁），而證人 楊致龍既陳稱：該位戴安全帽之騎士無法辨識其容貌（見原 審卷第57頁），則其又如何能清楚看出「該位載安全帽之騎 士即為被告」？且「這個被告就騎車先離開」？所證顯然矛
盾！再依卷附之被告存檔相片可知，被告不同時期之面貌不 盡相同（見警卷第9 頁；原審卷第112 頁），且未有顯著特 徵，若非仔細比對，乍見之下難認同為一人，而證人楊致龍 與被告既不相識，則其如何僅憑監視之側錄影像，即可清楚 看出該位啜飲思樂冰至其家中行竊之人，與被告並非同一人 ？再者，證人即員警陳榮道於原審中已明確陳證：因被告是 其轄區內毒品慣犯，所以其對被告有點認識，其有陪被害人 楊致龍一起看錄影畫面，雖然能看到活動中人的臉，但不是 很清楚，不曉得為何被害人會說可以看出不是在庭的被告等 語（見原審第79頁反面至80頁反面），而證人陳榮道身為被 告轄區警員，且又認識被告李瓊霖，則其單從側錄影像中都 無法清楚辨識竊嫌容貌，則何以與被告毫不相識之被害人， 卻能從中清楚看出影中人並非被告李瓊霖？所述顯違常理。 況經原審勘驗前揭路口監視器畫面結果，並無法辨識騎士及 乘客之容貌為何，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第83至84 頁），另被害人所舉之前揭其餘錄影畫面，均因警局電腦壞 掉業已滅失乙節，並據證人陳榮道於原審陳述明確（見原審 卷第79頁、第82頁反面），從而證人楊致龍前揭證述內容既 然可疑，復無錄影畫面可供比對以實其說，此部分自無法為 被告有利之認定，併此敘明。
㈣綜上所述，被告既有於案發當天，與楊榮俊共乘其機車至被 害人住家附近超商購買思樂冰，且在買完思樂冰後，邊走邊 喝行至通往被害人住家之巷內，之後被害人置於客廳電視櫃 中之玉珮即告失竊，且客廳桌上並發現有思樂冰空罐，足徵 該只遺留在被害人家中之思樂冰空罐，應係竊賊隨機闖空門 後無意中所留下無訛，換言之，飲用該罐思樂冰之人，即為 竊取被害人玉珮之人！而該罐思樂冰之吸管既自其中驗出被 告之DNA ，堪認被告有飲用該罐思樂冰，且適為竊取被害人 上開玉珮之行為人，應即明確！從而被告上開所辯，要係卸 責之詞，不足採信。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、核被告李瓊霖所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入 住宅竊盜罪，公訴意旨認應依刑法第320 條第1 項之竊盜罪 處斷，尚有未洽，惟此部分業經公訴檢察官於原審變更起訴 法條，且兩者基本社會事實相同，爰不再依刑事訴訟法第30 0 條之規定，變更起訴法條。又被告有如事實欄所載徒刑執 行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可 按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯有期徒刑以 上之本案加重竊盜罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
三、原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，檢察官上訴意旨，以 此指摘原判決不當為有理由，自應將原判決關於此部分予以 撤銷改判。爰審酌被告有前科之素行，仍不知謹慎自持，不 思正當努力工作營生，竟圖不勞而獲，侵入被害人住宅竊取 財物，致被害人損失不菲，況犯後又未能坦承犯行未見悔意 ，犯後態度難謂良好，兼衡其自陳國中肄業、以粗工營生、 日薪約新臺幣1200元、離婚、家中尚有高齡母親等智識、經 濟、家庭生活等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第1 款、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩珊
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
附錄法條：
刑法第321 條第1 項第1 款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。