臺灣高等法院臺南分院刑事判決
102年度重矚上更(三)字第41號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張榮味
選任辯護人 顧立雄 律師
李建忠 律師
上 訴 人
即 被 告 陳河山
選任辯護人 張智學 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方
法院９４年度訴字第４４號，中華民國９４年１０月２８日第一
審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署９３年度偵字第２
５３６、２９６０、３０７３、３０４０號，９３年偵緝字第２
２９號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於張榮味、陳河山部分均撤銷。
張榮味依據法令從事公務之人員，對於職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年。
陳河山依據法令從事公務之人員，對於職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年；犯罪所得財物新臺幣壹仟柒佰柒拾伍萬肆仟陸佰伍拾元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。又連續隱匿因自己重大犯罪所得財物，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳佰萬元。減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。應執行有期徒刑玖年陸月，褫奪公權伍年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。犯罪所得財物新臺幣壹仟柒佰柒拾伍萬肆仟陸佰伍拾元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、緣○○縣ＢＯＯ垃圾焚化廠（下稱本焚化廠），係行政院環 境保護署（下稱環保署）於民國８６年３月１７日以環署 工字第１２８６２號函，要求○○縣政府依據「鼓勵公民營 機構興建營運垃圾焚化廠推動方案」及「鼓勵公民營機構興 建營運垃圾焚化廠作業辦法」，興建焚化廠之公共工程，係 解決○○縣內２０個鄉鎮市垃圾處理問題。時任○○縣縣長 廖泉裕，依照該函示，於８６年４月２日以府環３字第０ ４２９７５號函，提送○○縣議會審議通過○○縣垃圾委託
焚化處理計畫書，再送請環保署核定後，○○縣政府開始進 行本焚化廠的興建及營運規畫，遴選公民營機構以建設－營 運－擁有（Ｂｕｉｌｄ－Ｏｐｅｒａｔｅ－Ｏｗｎ，簡稱Ｂ ＯＯ）模式，而開始有焚化廠ＢＯＯ案的開發、建廠。二、張榮味於８８年１１月２０日前，係○○縣議會○○，８８ 年１１月２０日經補選而當選○○縣○○，並獲得連任，對 外代表○○縣，綜理縣政，並負有主管、督導承辦公共工程 招標、施工、驗收等公共工程興建事項等職權，係依據法令 從事公務之人員。而於興建本件焚化廠案中並擔任：㈠本焚 化廠興建及營運計畫環境影響說明書審查會（下稱環評審查 會）主任委員，負責審查參與本焚化廠投標廠商所提出的環 境影響說明書。㈡本焚化廠的價格標底價核定人，有核定底 價的權限。㈢○○縣政府非都市土地開發暨變更專責審議小 組審查會（下稱○○縣政府土地開發審查會）主任委員，則 其負責審查本焚化廠得標廠商申請建廠土地地目變更事項， 自係其職務上之行為。
三、陳河山於８７年３月間當選○○縣○○鄉○○（下稱○○○ ○），９１年取得連任，對外代表該鄉，綜理鄉政，對於興 建之區域性垃圾焚化廠有監督管理之職權，為依據法令從事 於公務之人員。於本件焚化廠興建中環評審查會開會期間， 受○○縣政府邀請列席，因而其身分及地位，對於本件焚化 廠興建支持與否、及排除當地民眾的抗爭等事項，自係其職 務上之行為。
四、本焚化廠案，係由○○環保服務股份有限公司（下稱○○公 司）之母公司○○○○股份有限公司（下稱○○公司）領銜 ，而與○○工程股份有限公司、法國○○○○公司等所組成 之○○投標組合一家廠商投標、得標。○○投標組合雖由數 家公司所組成，但仍以○○公司的子公司○○公司為骨幹， 舉凡備標、建廠規劃、如何讓政府通過環境影響評估、建廠 用地的取得、土地分區【含地目】變更（下稱地目變更）、 各項執照的申請，乃至於疏通地方政府官員以遂行上述目的 等等，均由○○公司負責，該公司並成立專案小組負責上述 工作，其主要成員如下：
㈠邢國樑（華裔法國籍人士），於本件專案期間，擔任○○公 司總經理，係本焚化廠興建案之主要負責人，也是行賄政府 官員之要角。嗣因法商○○○○公司認為本焚化廠案有許多 政治力的干擾，而欲自本件專案撤資，乃由時任○○公司副 總經理鄭炳煌於９２年５月間，接任○○公司總經理，邢國 樑則去職後離開我國。
㈡鄭炳煌（已判決無罪確定）於本焚化廠案時，除擔任○○公
司副總經理外，且係○○投標組合之授權代表人，並負責審 查本焚化廠案投標文件及各項支出審核之事宜，嗣於９２年 ５月間，接任○○公司總經理。
㈢朱國源（已判決無罪確定）係○○公司業務處長，被公司指 派為本焚化廠興建案之專案處長，負責本焚化廠用地之取得 ，及與○○鄉鄉民代表會代表（下稱○○鄉民代表）溝通， 且邢國樑因不諳臺語，在進行本專案與地方人士溝通發生困 難時，均透過朱國源翻譯、協助進行。
㈣黃輝強（已判處背信罪刑確定）係○○公司業務處專員，被 公司指派擔任本焚化廠興建案之專案專員，負責尋覓適於本 焚化廠之開發土地，負責與土地仲介潘淑慧聯繫，行賄鄉長 陳河山，以減少建廠阻力，並被公司派駐為○○縣之專員， 於○○公司取得本焚化廠開發權利並簽約後，代表○○公司 與○○縣政府聯繫、協調，讓建廠用地順利通過地目變更、 取得各項建廠證照及地方相關協調事宜，係為○○公司處理 事務之人。
五、○○開發股份有限公司（下稱○○公司）董事長兼總經理徐 治國（已判決無罪確定），與○○縣前○長廖泉裕為舊識， 於廖泉裕○長任內，即有開發本焚化廠之計畫，而邀請廖泉 裕擔任○○公司榮譽董事長。潘淑慧（已判處背信罪刑確定 ）係土地仲介業者，於８９年間以統包方式受○○公司委託 負責本焚化廠建廠土地之取得、土地款之發放，及轉發○○ 公司行賄陳河山之賄款１８００萬元等工作，潘淑慧係為○ ○公司處理事務之人。
六、○○公司為取得本焚化廠之開發營運權，首要是先取得合適 之建廠用地，因此成立土地小組，成員有處長朱國源、專員 黃輝強、林凱瑞等人。○○公司乃於８９年間全權委託潘淑 慧價購本焚化廠建廠土地等事宜，但為遂行行賄○長張榮味 、陳河山，以達到順利取得本焚化廠興建營運權之目的，於 ８９年１０月５日大約１個月前某日（確實日期不詳），在 ○○公司總經理辦公室，與邢國樑、朱國源見面，敲定行賄 ○長張榮味，邢國樑、朱國源與徐治國等達成上述行賄○長 張榮味及擺平黑道干擾的謀議，擬於土地款內虛增７千萬元 ，委由徐治國行賄○長張榮味３０００萬元，給付林清標３ ０００萬元，讓林清標（○○縣○○鄉有名的黑道人物）出 面擺平黑道、１０００萬元則為徐治國履行上述承諾的報酬 ；另一方面，○○公司為獲得○○鄉○長陳河山及鄉民代表 的支持，減少抗爭及阻力，邢國樑、朱國源、鄭炳煌、黃輝 強亦達成於建廠用地土地款中虛增編列５０００萬元，做為 疏通費用，其中以２０００萬元【實際行賄金額為１８００
萬元，下同）】行賄○○○長陳河山，以２０００萬元行賄 鄉民代表，其餘１０００萬元供民眾溝通之用，由黃輝強、 朱國源分頭進行，即由黃輝強負責行賄，○長陳河山；朱國 源負責行賄鄉民代表。○○公司策略既定，並意圖以合法掩 護非法，將行賄政府官員及民意代表之賄款隱藏於建廠用地 土地款中，隨即於８９年１０月５日簽具委託書，虛偽委託 ○○公司洽購通過環境影響評估等條件之本焚化廠用地。雙 方復於同年月２２日虛偽簽訂「○○縣ＢＯＯ垃圾焚化廠廠 址土地買賣契約」，並確認上述條件，土地總價金則為２億 ９５４７萬８３００元（９０年５月４日付２２５萬４７８ ３元、９０年８月２７日及同年９月２８日各交付１００萬 元、９０年１０月１５日付２２５５萬元、９０年１０月３ １日付６８００萬元、９１年３月２６日付６７６５萬元、 ９１年１１月５日付１億３３０２萬３５１７元），而將上 述包括行賄縣長張榮味的賄款、擺平黑道的款項及徐治國的 報酬共７千萬元納入土地款中（即○○公司於９０年８月２ ７日、同年９月２８日預借徐治國各１００萬元，於９０年 １０月３１日匯入○○公司６８００萬元），於該契約第四 條第三項規定在○○公司收到○○縣政府之正式得標通知函 後４０日內，扣除○○公司預借之２００萬元後給付之，並 口頭約定，徐治國有義務於○○公司與○○縣政府簽約後７ 個月內，協助○○公司完成建廠用地之地目變更。同時也由 ○○公司與潘淑慧虛偽簽訂簽約日期為９０年３月１日之○ ○縣垃圾焚化場土地預定買賣契約書，總價金２億２５４７ 萬８３００元，並且將行賄鄉長陳河山的２０００萬元、行 賄鄉民代表的２０００萬元、準備支付稅款及招待民眾參觀 焚化廠等溝通費用１０００萬元納入其中，從而，土地總價 金２億９５４７萬８３００元，已將行賄張榮味、陳河山、 鄉民代表之賄款虛列於土地款中，以掩人耳目。七、徐治國與邢國樑、朱國源達成行賄縣長張榮味後，透過其好 友林清標的安排，約於８９年１０月５日前１個月內某日， 由林清標引薦，在○○縣政府縣長室與張榮味見面。後於８ ９年１０月５日前這一段時間（確切時間不詳），又連續與 張榮味相約見面２次，均以撥打○○縣政府電話，接秘書室 ，透過秘書與張榮味取得聯繫，而張榮味再透過秘書回復徐 治國以確定雙方見面的時間、地點。而徐治國與張榮味在臺 北市○○○路○段○○號○○酒店２樓咖啡廳，由徐治國引 薦邢國樑、朱國源與張榮味見面，徐治國介紹邢國樑、朱國 源與張榮味認識後，由○○公司向張榮味作簡報，說明○○ 公司有資力及能力興建焚化廠，希望縣長可以支持○○公司
，其後徐治國再次依約前往臺北市○○酒店張榮味所住宿的 客房，與張榮味見面，徐治國向張榮味表示○○公司在本焚 化廠案，要贈送張榮味３０００萬元禮金來建立友誼，希望 張榮味能儘量照顧這個垃圾焚化廠計畫，而向張榮味行求賄 賂。張榮味明知身為○○縣縣長，綜理縣政，且本焚化廠的 興建，舉凡廠商的選定、底價的核定、開標、決標、簽約、 環境影響評估、建廠用地的地目變更、各項證照的核發等， 均須縣長張榮味核准，作最後的決定，屬於張榮味職務上之 行為，本不得收受任何饋贈，竟同意徐治國上述要求，表示 ：「好啊!在開工之前付清就好了。」，而與徐治國達成期 約賄賂３０００萬元。徐治國完成任務後，立即前往○○公 司總經理辦公室，向邢國樑及朱國源報告上情，並同意上開 行賄條件，此時張榮味與邢國樑、朱國源、徐治國雙方對賄 款３０００萬元，分別基於收賄之意思或基於行賄之意思表 示合致，而達成期約期賂之意思表示合致。
八、○○縣政府關於本焚化廠經二次招標而流標後，於８９年１ ２月９日辦理第三次公告招標，至９０年５月１０日招標截 止收件日，只有○○投標組合一家廠商參與投標並依規定應 同時提出資格投標書及價格投標書。投標截止後，○○縣政 府於９０年５月１１日開資格標，並於９０年６月２２日審 查通過○○投標組合之興建營運計畫書與資格投標書，接著 於９０年８月２０日開價格標，由○○投標組合得標，○○ 縣政府於９０年９月２０日發函通知○○投標組合得標，且 須於收受該函後５個月內成立興建營運公司。○○投標組合 依○○縣政府指示於９１年２月１８日成立○○環保股份有 限公司（下稱○○公司），為將來建廠營運之公司。９１年 ２月２５日，○○縣政府與○○公司簽訂委託垃圾焚化處理 契約。○○公司隨後於９１年２月２６日檢附相關文件向○ ○縣政府地政局地用課申辦建廠用地地目變更，直至９１年 ９月１２日，○○縣政府始通過本焚化廠用地地目變更為特 定專用區、特定目的事業用地及水利用地，並公告３０天， ９１年１０月２８日將本案土地送地政事務所完成變更編定 登記，９１年１１月１８日本焚化廠開工。
九、９１年３月底，徐治國與張榮味相約在臺北市○○賓館２樓 中餐廳見面，在場用餐者有徐治國、張榮味、呂昆展、「潘 董」等人。用餐完畢，除徐治國、張榮味、呂昆展外，其餘 的人先行離去。張榮味介紹其好友呂昆展與徐治國認識。呂 昆展亦於９１年４月１９、２０日左右，電告徐治國，要求 二人在嘉義地區會面。徐治國乃搭機至嘉義水上機場，呂昆 展駕駛車牌號碼不詳之賓士牌休旅車前往接機，載徐治國前
往嘉義市○○路○○○號○○汽車保修場２樓辦公室，呂昆 展未經張榮味授權委託而自稱其代表張榮味向徐治國表示催 討３０００萬元賄款，且提供於美國「○○○○ ○○ ○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○」金融機構所申設 之帳號○○○○○○○○○○、戶名「○○○ ○○○○ ○○」即呂昆展帳戶，供徐治國匯入賄款。緣徐治國自收受 ○○公司７０００萬元後，因為挪作他用，致無法支付與張 榮味期約之賄款，在幾經張榮味、呂昆展、邢國樑、朱國源 等催促後，不得已始於９１年４月２６日，交代其不知情之 助理彭畢玉，從徐治國在○○商業銀行○○分行（下稱○○ ○○分行）第○○○○○○○○○○○○號帳戶內的１００ ０萬元，折合美金２８萬７６０５元，轉匯入上開呂昆展所 提供申設於美國的金融帳戶內，使得呂昆展取得１０００萬 元賄款。呂昆展於事後亦打電話向徐治國確認是否只匯款１ ０００萬元，徐治國表示他也只有這１０００萬元。十、徐治國因為挪用應支付予張榮味之賄款，在不得已之情形下 ，勉強支付１０００萬元賄款給呂昆展後，而有迴避與邢國 樑、朱國源、潘淑慧等人見面的情形，致邢國樑、朱國源、 潘淑慧等人數次找不到徐治國。而當時本焚化廠建廠用地地 目變更仍未完成，使○○公司非常緊張，認為徐治國捲款潛 逃，恐影響開發許可、地目變更作業，邢國樑、朱國源不得 已，於９１年４、５月間，便去找林清標詢問，但當時林清 標人在大陸，所以邢國樑、朱國源便前往○○縣政府找張榮 味要求解釋，表示○○公司「該做的都已經做了（意指要給 張榮味的賄款已經交給徐治國了），但申請開發許可及地目 變更部分，進度卻很緩慢，恐會影響建廠完成之期限。」張 榮味聞後就點頭表示：「我會請主秘跟其他有關局室主管儘 速處理」。
、９１年６月８日村里長選舉完後，○○公司專員黃輝強至縣 環保局洽公時，在２樓樓梯巧遇顏嘉賢（已判決無罪確定） ，因黃輝強係○○公司在本焚化廠案派駐○○地區與○○縣 環保局直接對口的代表人，顏嘉賢不知從何管道「聽說」張 榮味在本焚化廠中有收賄情形下，以為黃輝強知道徐治國未 依約給付張榮味賄款的事情，卻向不知情之黃輝強表示有件 事想要問黃輝強，請黃輝強到環保局局長室談談。黃輝強到 局長室後，顏嘉賢則於局長室內責備黃輝強，表示：「你們 公司的錢被徐治國提走了（臺語譯音），錢都沒給人家，縣 長很生氣。」黃輝強則回以：「這些事情我不清楚，因為這 些不是我在處理的。」黃輝強震驚之餘，乃於離開局長室後
立即打電話告訴處長朱國源：「聽說徐治國將錢吞走了，錢 沒給人家，縣長知道了很生氣，所以我們要小心徐治國。」 ，朱國源問黃輝強：「顏局長怎麼會知道呢？」，因朱國源 不喜歡在電話中談及有關錢的問題，怕遭竊聽，向黃輝強表 示：「知道了，有事回臺北公司再說。」數日後，黃輝強回 臺北○○公司，向朱國源報告上述情形，詢問朱國源到底那 筆被徐治國吞掉的錢是怎麼回事？朱國源表示，這是邢國樑 總經理與徐治國接洽的，詳情要問他才知道，嗣後經過邢國 樑、朱國源先後找張榮味、林清標解決的努力後，○○縣政 府果然於９１年９月１２日通過將本焚化廠土地變更為特定 專用區、特定目的事業用地及水利用地，公告３０日，於９ １年１０月２８日完成變更編定登記。但○○公司預定於９ １年５月間完成地目變更的時程已逾５個月之久。、在徐治國避不見面期間，朱國源曾在途經臺中地區時，於臺 中市某日本料理店內邀宴潘淑慧，欲探知徐治國的去處，潘 淑慧對此亦無所知，朱國源復因徐治國之短暫失聯而誤以為 是黑吃黑，所以滿懷憂慮地告訴潘淑慧：「是去南部處理徐 治國的事，徐治國出事了。」，○○公司誤以為徐治國捲款 潛逃，因此未如期將土地款尾款匯入○○公司帳戶，致使徐 治國亦無法將該款項轉匯予潘淑慧，潘淑慧亦無法如期將款 項支付予地主，經地主催討後，潘淑慧開始擔心無法順利取 得土地款尾款，而向○○公司專員林凱瑞表示希望直接取得 土地款尾款１億３３０２萬３５１７元，惟被拒。迨○○縣 政府審核通過本焚化廠地目變更後，徐治國始出面於９１年 １０月１８日代表○○公司與○○公司另簽立「○○縣ＢＯ Ｏ垃圾焚化廠土地買賣契約補充協議書」，並於該契約書第 四條指定潘淑慧為直接受款人。於是○○公司於同年１１月 ５日簽發付款人○○國際商業銀行○○分行（下稱○○分行 ）、支票號碼○○○○○○○○○號、面額１億３３０２萬 ３５１７元元支票予潘淑慧，用以支付土地款尾款。○○公 司歷經上開徐治國未依約將足額賄款交付張榮味且中途失聯 的波折後，終於在９１年１１月８日正式開工建造本焚化廠 。另在張榮味通緝中，徐治國具保後之９３年９月７日，其 友人林明衍即要求徐治國書寫如附表一編號９８所示之聲明 書交付林明衍，用以證明與張榮味無關。張榮味於９３年１ ２月１０日在○○縣○○市○○外環道路經警緝獲。、在這同時，黃輝強也正進行著向○○鄉長陳河山行求、期約 賄賂的行為。當朱國源指派黃輝強協助潘淑慧尋覓本焚化廠 用地後，黃輝強交給潘淑慧一張內載焚化廠用地須知的文件 ，方便潘淑慧按照條件找土地。陳河山明知身為○○縣○○
鄉長，綜理鄉政，對於○○縣焚化廠建設在○○鄉境，均應 基於該鄉的利益為考量，不管贊成或反對，將來都可能代表 該鄉出席環境影響評估會議，如果贊成興建，則必須排除民 眾抗爭等等，均係其職務上行為，於８９年９月間，黃輝強 、潘淑慧因密集至○○鄉找尋焚化廠建廠用地，與陳河山互 有往返時，竟基對於職務上之行為期約、收受賄賂之犯意， 而於○○公司代表黃輝強向其行求賄賂，期待陳河山支持並 協助本焚化廠之興建時，竟予同意，此時陳河山與○○公司 代表黃輝強即達成期約賄賂１８００萬元之意思表示合致。 黃輝強立即向朱國源回報購地的土地款必須加上給陳河山的 １８００萬元賄款，朱國源亦表示同意。嗣於同年１０月中 旬潘淑慧土地報價前，黃輝強至臺中市○區○○街○○巷○ ○號潘淑慧住處，向潘淑慧表示：陳河山說焚化廠要蓋在○ ○鄉境內，向他要求１８００萬元，要潘淑慧支付給陳河山 。
、８９年１０月中旬，潘淑慧將土地整理好，準備向○○公司 報價時，先行提供報價１億９０００餘萬元之土地價款報價 表給黃輝強，並向黃輝強報告土地大約是這個價錢。但黃輝 強嗣以○○○○○○○○○○號手機撥打○○○○○○○○ ○○號行動電話，向潘淑慧說與居民溝通的費用要編５００ 萬元（黃輝強與潘淑慧此部分共犯背信，業經判決罪刑確定 ），並再次提醒潘淑慧將預備行賄陳河山的１８００萬元賄 款列入土地款，而共虛增土地款２３００萬元。、○○公司行賄陳河山之賄款，虛列於土地款中，須透過潘淑 慧按每期撥交金額之一定比例給付陳河山（即簽約時約１％ 、第１期款約１０％、第２期款約３０％、第３期約５９％ ）。○○公司依約於９０年５月４日支付潘淑慧簽約金２２ ５萬４７８３元（土地總價金１％）、９０年１０月１５日 支付潘淑慧第１期款２２５５萬元、９１年３月２６日支付 ○○公司轉付潘淑慧第２期款６７６５萬元、９１年１１月 ５日直接支付潘淑慧尾款１億３３０２萬３５１７元。陳河 山於潘淑慧收受每期土地款且支付地主之數日後，即主動打 電話催促潘淑慧給付賄款，而與潘淑慧約定交付賄款的時間 ，並依約定時間，與其不知情之○○蘇○珊（檢察官未舉證 證明蘇○珊知情）前往潘淑慧臺中住處，由潘淑慧簽發支票 或以現金支付之。簽約金部分，潘淑慧於９０年５月間支付 １８００萬元賄款之１％，即１８萬元予陳河山。其餘第１ 、２期款及尾款，亦按比例交付下述賄款，由陳河山收受無 訛：９０年１０月１７日收受２００萬元（超過該期應交付 金額２０萬元）、９０年１１月間收受１８２萬７０００元
（按係陳河山先以借款名義要求２００萬元。因潘淑慧係向 他人借貸而給付，遂預扣利息後實際交付１８２萬７０００ 元）、９１年３月２７日收受１７０萬元、９１年４月１日 收受１９０萬２４００元（合計５４２萬９４００元，超過 ２萬９４００元）、９１年１１月２５日收受１５０萬元、 ９１年１１月２５日收受６４４萬元、９１年１１月２６日 收受２２０萬５２５０元，以上合計實際收受１７７５萬４ ６５０元（詳如附表五），不足１８００萬元部分，其餘２ ４萬５３５０元（按土地價款係分別在９０年５月４日、同 年１０月１５日、９１年３月２６日及同年１１月５日分期 付款，如按土地比例付１８００萬元賄款者，９０年５月４ 日應付１８萬元、同年１０月１５日應付１８０萬元、９１ 年３月２６日應付５４０萬元、同年１１月５日應付１０６ ２萬元），則係於此期間內，經陳河山要求，於期前先行墊 借，預扣利息後給付之，嗣再於土地款撥下後，於應給付於 陳河山之賄款中扣抵，共扣除利息共計２４萬５３５０元。、陳河山於收受賄款後，另行起意隱匿其收受賄賂所得財物之 概括犯意，而向其○○陳○○之○李○○、其○蘇○珊、○ ○○蘇○○、洪○雲、陳○卿等人借用帳戶，以供匯入贓款 之用。而潘淑慧為留下證據，亦將支付陳河山賄款所簽發之 支票上劃線，使陳河山拿到支票後，必須持支票至付款人臺 中商業銀行南臺中分行提示兌現。由於陳河山不熟悉付款銀 行所在，為方便陳河山前往提示支票兌現，均由潘淑慧交待 其助理即不知情之廖秀銖引導陳河山夫婦前往提示兌領，或 陳河山提示兌現後，將賄款轉匯予上述親友如下帳戶內，以 隱匿其收受賄賂所得之贓款（即附表五編號２、４、５、７ ①及８所示部分；至附表五編號１、３、６及７③所示部分 均係現金或提示兌現後將現金交給陳河山收受或存入陳河山 自己帳戶內，此部分不列入洗錢行為）：
㈠潘淑慧９０年１０月１７日簽發、票號○○○○○○○○○ 號、○○○○○○○○○號、面額１００萬元、付款人○○ 商業銀行南○○分行之支票各１張，由陳淑卿提示兌現。 ㈡潘淑慧９１年３月２７日簽發、票號不清晰、面額１７０萬 元、付款人○○商業銀行○○○分行之支票１張，由陳河山 之○○蘇○珊提示兌現。
㈢潘淑慧９１年４月１日簽發、票號○○○○○○○○○號、 面額１９０萬２４００元、付款人○○商業銀行○○○分行 之支票１張，由陳河山○○陳○芳之○李○華簽名存入○○ ○○企業銀行○○分行帳號○○○○○○○○○○○號李雪 華帳戶內。
㈣潘淑慧於９１年１１月２５日，從○○商業銀行○○○分行 電匯以下金額入以下帳戶內：
⑴郵局○○支局第○○○○○○○○○○○○○○號蘇淑霞 帳戶，１０５萬元。
⑵○○銀行○○分行第○○○○○○○○○○○○○○○號 洪彩雲帳戶，３０萬元。
㈤潘淑慧９１年１１月２６日簽發、票號○○○○○○○○○ 號、面額２２０萬５２５０元，由廖秀銖提示兌現後，以支 票存款方式，將其中２００萬元，存入○○○○企業銀行○ ○分行帳號○○○○○○○○○○○號李雪華帳戶內；其餘 ２０萬５２５０元，由廖秀銖以支票存款方式，存入○○○ ○銀行○○分行帳號○○○○○○○○○○○○○○號柯火 墀帳戶內。
、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、檢察官不服原審法院關於被告張榮味、陳河山部分判決，提 起第二審上訴時，雖未依規定在上訴書、上訴補充理由書上 簽名，被告主張檢察官上訴不合法乙節。惟檢察官上訴之此 項疏漏，自本院上訴審起至重矚上更㈡止，本院均疏未定期 命檢察官補正，因而於本院本審時，始命檢察官就此項疏漏 補正，檢察官已遵照於１０３年３月５日在前述原上訴書、 上訴補充理由書上簽名補正，有臺灣臺中地方法院檢察署１ ０３年３月１２日中檢秀剛字第０２４６６９號函及前述原 上訴書、上訴補充理由書附卷可稽（見本院卷㈡第２１８頁 ，上訴卷㈠第３、１８頁），故檢察官提起上訴之程序上欠 缺，既已補正，檢察官上訴應屬合法，先予敘明。二、按錄音係記錄過去某特定時間所發生聲音，通常為運用機器 設備將聲音記錄、儲存、附著在特定媒體之內，由於媒體尚 非人類感官所得直接理解，欲確認錄音之內容自須針對所附 著之物體證據即媒體本身實施調查程序，藉過去聲音之重現 ，推論證明過去所發生事實，進而作為審判之基礎。調查錄 音紀錄所附著之媒體，例如光碟、錄音帶、電腦檔案，其目 的在於重現聲音，使法院得以理解並確認內容，法院於調查 錄音證據時，應依刑事訴訟法第165條之1以適當之設備，顯 示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或 輔佐人辨認或告以要旨，即以親自聽聞之勘驗方式確認錄音 內容為何。查原審９４年８月１日勘驗被告徐治國９３年８ 月９日調查站訊問筆錄錄音光碟，係法院以勘驗方式調查錄 音證據，並製有勘驗筆錄在卷（見原審卷㈣第８３至１０４
頁反面），則該次勘驗筆錄譯文記載已透過勘驗程序成為勘 驗結果，屬法院勘驗所得，自得為證據。
三、公訴人提出如附表所示非供述證據編號第４３號即○○商業 銀行○○分行電匯申請書及○○商業銀行○○分行傳真「○ ○分行匯款申請書」備查簿（見２５３６號偵查卷㈣第２４ ９、３０６頁）之證據，並非違法搜索取得之證據，且係從 事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，有證據能力： ㈠被告張榮味辯護人主張：⑴本件搜索時，被告徐治國在羈押 狀態，無從想像徐治國在當時仍有經營、管理○○公司之事 實，而為搜索○○公司時之受搜索人，更不可能認為身為在 押被告之徐治國能有同意搜索之權限，縱得其同意，亦不符 合刑事訴訟法第一百三十一條無票搜索要件。⑵本件搜索於 夜間實施，在無急迫之情形下，未聲請法院核發搜索票，即 逕行指揮調查人員於夜間搜索，復未將夜間搜索事由載明筆 錄，違反刑事訴訟法第一百四十六條第一項、第二項規定。 ⑶９３年８月９日被告徐治國發交調查員詢問前與檢察官之 接觸，目的不僅探詢徐治國是否接受證人保護法，更是就其 接受證人保護法的條件為溝通，並為被告徐治國於９３年８ 月９日以後之陳述內容及方向預為安排說詞及證據，以徐治 國既有的電匯申請單，製造攀誣被告張榮味涉入本案收取賄 款之不實證據，自不能以此為被告張榮味收受○○公司１０ ００萬元之證據。
㈡惟被告張榮味及其辯護人對於上開證據之證據能力初始表示 無意見（見原審卷㈦第１５頁）。且本件搜索之開端，係調 查人員於９３年８月９日訊問被告徐治國時，其製作之調查 筆錄僅在筆錄的末尾記載：「問：你是否同意本組人員借提 你至○○公司執行搜索？答：同意。」（見２５３６號偵查 卷㈣第２３１頁），而與原審於９４年８月１日勘驗徐治國 ９３年８月９日在調查站所為的供述筆錄之錄音光碟結果： 「問：一千萬元大概是什麼時候的事情？答：是９１年３月 份。問：剛才你說９１年３月，那你匯到哪裡，美國還是個 人？答：我一直希望你們查我的帳本查出來，○○帳戶，如 果不錯的話，因為記不得了（見原審卷㈣第９５頁反面）。 問：等一下我要帶你到○○公司，你同不同意搜索？答：同 意。問：那邊可能有東西我們要去搜索？答：同意。（見同 卷第１０４頁）」有些差異，亦即調查人員所製作之調查筆 錄記載較為簡略，但本件搜索事前經被搜索人之公司代表人 同意，則無不同。又證人徐治國於原審中證稱：我向調查員 要求「今天晚上我們過去好不好？」是想回去○○公司，看 公司變成怎樣，然後要找匯款單。我急著回去看公司變成什
麼樣子，當時工業局取消我的合約，公司有人要負責趕快處 理。是想回去看看，公司發生什麼事情，是我自己主動提議 要回臺北拿匯款單等語（見原審卷㈣第２６２至２６３頁） 」，足見是徐治國急著要回去看看臺北公司的情形，遂主動 提議拿１０００萬元的匯款單，而同意搜索，並無證據顯示 檢察官或調查人員以脅迫等違法或不當之方法逼迫徐治國同 意搜索。雖然從調查員整個詢問程序來看，在徐治國尚未提 及匯款１０００萬元至呂昆展帳戶前，調查員主動問及該筆 款項的流向，當然會讓人懷疑檢察官在９３年８月９日調查 員詢問前，已經就徐治國是否供出實情，適用證人保護法而 先行溝通，並獲上述１０００萬元流向的資訊，但只要偵查 機關所獲得的資訊，係出於被告徐治國自由意志所為供述， 自難遽指為違法。
㈢按被告徐治國偵查中之羈押，係經法院依法審查，符合羈押 要件後，核發令狀予以羈押，係合法拘束被告之人身自由， 並無違法逮捕或違法羈押之情形。而被告自白之證據能力， 全然取決於刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，而非謂 一旦被告被羈押，在羈押狀態中，其自白即欠缺任意性，或 對於其搜索即喪失同意之能力，且對於羈押中之被告，法無 明文禁止經被告同意而進行搜索。又被告徐治國並未因羈押 而當然喪失為○○公司代表人身分，亦即徐治國在羈押狀態 ，依法仍然是○○公司之法定代表人，擁有經營、管理○○ 公司權限，自亦有同意偵查機關搜索○○公司權源。選任辯 護人謂被告徐治國在羈押狀態，喪失○○公司經營、管理權 ，無同意的能力及適格，殊不足取。
㈣刑事訴訟法第一百三十一條之一本文規定：「搜索，經受搜 索人出於自願性同意者，得不使用搜索票」，即同意搜索並 不以有急迫情形，不及聲請搜索票為要件，只要受搜索人同 意，即得無令狀搜索。蓋若具備緊急搜索之要件，本不必取 得受搜索人同意，即得逕行搜索。被告徐治國於原審中供承 原審法院於９４年８月１日勘驗其於９３年８月９日在調查 站所為的供述筆錄之錄音光碟，裡面的對話，都是其與調查 員之問答，也都是其本人之供述，搜索時也有陪同調查員一 起去搜索乙節明確（見原審卷㈣第１０６至１０７頁）。又 證人徐治國於原審中結證：９３年８月９日調查員在○○地 檢署詢問之前，早上檢察官可能有先跟我溝通，跟我曉以大 義，叫我做人要坦白，沒有威脅或利誘我，有提到證人保護 法。在調查員或檢察官面前的供述筆錄，沒有受到違法或不 正當的訊問。訊問時自由沒有受到拘束，所供述的內容，係 出於我個人的意思乙情屬實（見同卷第２５７至２５８頁）
。從以上徐治國在調查站之供詞及在原審中以證人身分具結 作證的供述內容觀之，徐治國同意偵查機關搜索○○公司， 完全出於徐治國之自由意思，亦即出於受搜索人自願性同意 ，合於刑事訴訟法第一百三十一條之一所規定要件，自難指 本件搜索為違法。
㈤至刑事訴訟法第一百三十一條之一但書規定：「：：並將其 同意之意旨記載於筆錄」、同法第一百四十六條第一項規定 ：「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜 索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有 急迫之情形者，不在此限」、同條第二項規定：「於夜間搜 索或扣押者，應記明其事由於筆錄」。本件搜索時間係於９ ３年８月９日２２時４５分開始起至２３時４５分止，受搜 索人徐治國在場並同意搜索，均載明於搜索、扣押筆錄，執 行搜索之人員並製作搜索、扣押筆錄、扣押物目錄、扣押物 證明書，受搜索人徐治國並於搜索、扣押筆錄、扣押物目錄 上簽名，此有上述文件附卷可參（見２５３６號偵查卷㈣第 ２４２至２４４頁）。如前所述，本件搜索前被告徐治國同 意搜索，已記明於調查筆錄，其後於執行搜索時，亦將同意 之旨記明於搜索、扣押筆錄，合於刑事訴訟法第一百三十一 條之一但書規定。又證人徐治國於原審中亦證稱：「我自己
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