臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度侵上訴字第1028號
上 訴 人
即 被 告 許志如
選任辯護人 羅鼎城律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院101年度
侵訴字第71號中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第7854號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交犯行（即97年10月間之犯行）暨定應執行刑部分均撤銷。庚○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑壹年拾月（即97年10月間之犯行）。
其餘上訴駁回。
上揭第二項撤銷改判所處之刑與第三項上訴駁回所處之刑應執行有期徒刑參年陸月。
事 實
一、庚○○於民國（下同）97年6月間在友人凃淑玲所任職之「0 ○○」網咖店，透過凃淑玲之介紹，而結識經常在該店出入 之代號000000000女子（83年7月生，姓名、年籍均詳如卷附 受理性侵害案件代號（化名）與真實姓名對照表，以下簡稱 乙○），其雖未明知乙○之實際年紀，惟知悉乙○就讀○○ 國中（學校名稱詳卷，下稱Ａ國中），可預見乙○於97年間 ，係14歲以上未滿16歲女子（起訴書記載庚○○明知乙○年 紀乙節，應予更正），其見乙○思慮稚嫩、有機可趁，竟對 乙○為下列妨害性自主行為：
㈠、於97年7月11日（起訴書誤載為96年7月11日，應予更正）晚 間20時許，在「0○○」網咖店遇見乙○，竟基於性交之犯 意，以幫乙○過生日為由，駕駛某車牌號碼不詳黑色有後座 之車輛（原判決載自小客車）搭載乙○離去，於當日22時許 ，行經臺南市○○區○○活動中心旁時，在該車後座，未違 反乙○意願，以陰莖插入乙○陰道內而為性交行為得逞。㈡、又於97年10月間某日（起訴書誤載為96年10月間某日，應予 更正），基於性交之犯意，在臺南市○○區○○里某不詳租 屋處，未違反乙○意願，以陰莖插入乙○陰道內而為性交行 為得逞。
二、案經乙○及乙○之父代號000000000A男子（姓名、年籍均詳 如卷附受理性侵害案件代號與真實姓名對照表，以下簡稱甲 ○）訴由臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、檢察官之起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第1項 第2款定有明文。是犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書所 載之犯罪事實以為斷，苟起訴之犯罪事實與其他犯罪不致相 混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未盡周延，法院 亦不得以其內容簡略而不予受理。又構成犯罪之具體事實及 其犯罪之時間、處所、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性 。就犯罪之時日而言，固應記載至足以決定此等事項之程度 始屬正當，倘與此等事項無關，且因客觀因素無從查明犯罪 時間，致生特定具體記載之現實困難，而依此項記載已達其 犯罪同一性之辨別可得而確定之程度，縱未為精確之記載， 因無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。 本件起訴書就被告庚○○與乙○性交之時間雖分別載為96年 7月11日、96年間某日，然乙○係因透過被告在網咖任職友 人凃淑玲之介紹，才結識被告，業據乙○於警、偵詢及原審 審理時證稱在卷（依序見警卷第10頁、偵㈡卷第20頁、原審 卷第75頁反面），且為被告所不否認（依序見警卷第2頁、 原審卷第182頁正面），而證人凃淑玲係97年6月1日起始至 「0○○」網咖店工作，亦據證人凃淑玲證述在卷（見原審 卷第86頁反面），並有臺南市政府警察局善化分局102年2月 7日南市警善偵字第0000000000號函檢送「0○○」負責人查 訪紀錄表1份附卷可參（見原審卷第117-118頁），再參以乙 ○證稱：與被告發生性行為之後，並未告訴任何人，亦未留 下日記或其他書面紀錄，之所以證稱與被告第一次性行為之 時間在96年7月間是用推論的等語（見警卷第13頁、原審卷 第85頁正面）；另於警詢中稱：第1次約96年7月11日20時， 那一年我讀國二，當天生日。第4次時間約96年10月份等語 （見警卷第11-12頁），於偵查中稱：案發當時念國中二年 級等語（見他字卷第20頁），則乙○證稱之案發時間應係其 就讀國中二年級之際，另依乙○就讀之國中函覆之資料，乙 ○96年7月11月時係國一升國二之學生，此有該校101年10月 29日大內中學字第0000000000號附卷可參（見原審卷第39頁 ），亦即乙○於96年暑假過後就讀國二，其就讀國二之日期 應自96年9月開學至97年暑假間，本案之案發日期7月11日， 可認被告與乙○發生性行為之時間應係97年間。乙○證述與 被告係自96年7月11日起開始發生性行為云云，既係推論， 佐以其於100年5月6日始至警局提出告訴（見警卷第9頁）， 對發生在約3年前之事，恐因時間之經過，記憶模糊所致， 而誤為證述，公訴意旨上開所指時間，容有誤會，參酌前開
證據，應予更正如犯罪事實㈠、㈡。另原判決雖更正起訴書 此部分之犯罪日期，但其審理之客體與起訴範圍並無不同， 且係依據卷內證據資料，參酌、印證予以認定，並至可得辨 別其犯罪事實同一性之程度，而第一審判決後，被告及其辯 護人並就此範圍為上訴人辯護，上訴人之防禦權亦不受影響 ，此部分自無違法可言。
二、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄 及理由欄關於證人即被害人乙○之姓名、證人即乙○之父甲 ○，證人即乙○之兄丙男，及乙○就讀國中之名稱，均僅記 載代號（真實姓名、年籍、國中名稱資料詳卷）。三、證據能力：
㈠、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行 主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟 行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳 聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「 經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思 表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等 「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為 證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若 已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理 ，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力， 既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其 撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至 第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。 至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律 上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆 定，始容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程 序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院100年度臺上字 第4129號判決參照）。本件辯護人雖於本院審理時爭執乙○ 警詢筆錄之證據能力（見本院卷第27頁、第41頁、50頁背面 ），然此部分之證據於原審業經原審辯護人及被告明示表示 同意有證據能力（見原審卷第64頁背面），依前開見解，既 因當事人之積極行使同意權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，即告確定，自不容事後再予爭執，附此敘明。至 辯護人另主○乙○偵查中未經具結之筆錄不具證據能力，因 乙○於100年5月6日偵查筆錄業經具結（見他字卷第31頁） ，另101年2月15日偵查中僅就乙○是否同意測謊詢問乙○（ 見偵字卷第35頁），本院亦未引為證據，自不再就該部分證
據能力之有無為諭知。
㈡、卷附錄音光碟係甲○於案發後私自錄音所得之證物，屬私人 取得之證據。又按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將 具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排 除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則 」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法， 其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切 民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查 、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人 民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權 ，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人 不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法 取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因 犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘 ，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而 私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償 或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法 則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法 行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅 使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面 臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法 則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵 查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣， 兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等 量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依 據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則 之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取 得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述 ，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵 私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高 法院98年度臺上字第578號判決意旨參照）。再私人以錄音 、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保 障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予 排除；惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者 為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目 的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取 得之證據，即無證據排除原則之適用。且按刑法第315條之1 第2款係規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄 他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者，處三年以 下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金」，該款犯罪，必須行
為人「無故」竊錄，始得成立（最高法院98年度臺上字第28 07號判決意旨參照）。綜上可知，私人取得之證據，原則上 無證據排除法則之適用，惟若該證據係以強暴、脅迫等非和 平之方式或係違反通訊保障及監察法第29條、刑法第315條 之1規定所取得者，則應例外排除該證據之證據能力。本件 甲○係為蒐集被告對乙○性侵之證據，作為訴訟上使用，錄 下其與被告間和解之經過，非屬「無故」，亦非出於不法之 目的，且錄音之甲○復屬談話之一方，並未違反通訊保障及 監察法第29條及刑法第315條之1之規定；又上開錄音之內容 ，確係被告當時與甲○等人談話之內容，此為被告所不爭執 ，復經原審勘驗屬實，則該錄音本身，應有證據能力。㈢、其餘卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均同意作為證據， 表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院 審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵， 且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作 為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為 證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固供認認識乙○，惟矢口否認於起訴書所載時、地 曾與乙○發生性交行為，辯稱：乙○就發生性交行為發生時 、地之證述前後不一，難認伊之證述為實在；另100年4月22 日在證人林裕全、曾志強之協調下，之所以答應賠償甲○新 臺幣150萬元，係因當時思緒混亂，且在協調之前，上司即 證人曾志強即要之答應賠償甲○，加上當場有人以三字經辱 罵，基於應付之心理，才答應賠償云云。
二、經查：
㈠、上開犯罪事實業據乙○於警詢、偵查及原審審理時證述明確 。
１、乙○於警詢時陳稱：係因為認識被告在網咖工作之女友，後 來才認識被告，於96年7月11日20時許，那一年是我讀國二 的時侯，當時13歲，那一天因父親不在，所以想說一個人出 去過生日，在網咖遇到被告，被告說要幫我過生日，我就坐 上被告所駕駛之車輛，當車子行駛至○○區○○活動中心旁 ，被告叫我下車，我本來想走到旁邊超商(0一00)，被告叫 我不要去超商，叫我到後座，他就開始脫我的長褲及內褲， 我就問他要幹麻，他就說你忘記了，然後他就脫他自己的長 褲及內褲，就讓我躺著，就用手摸我的身體，他就用他的性 器官，插入我的性器官，直到射精，他射精在我的體內，後 來他就開車載我離開，載我去買洋娃娃，這是第一次與被告 發生性行為，這次行為是我自願的。與被告發生第二次、第
三次性行為之時間、地點忘記了。與被告第四次發生性行為 之時間約96年10月份，地點係在臺南市○○區○○里附近他 租的房子內，他也是一直拜託我，叫我跟他性交，並且說如 果我沒有跟他性交他會很難過，我不忍心看他難過，所以我 就答應他跟他性交等語（見警卷第10頁、第11頁、第12頁） 。
２、乙○於偵查時係具結證稱：第一次與被告發生性行為之時間 係96年7月11日，當時就讀國中二年級，當天我是到網咖玩 電腦，下樓本來要去找他現在的女友聊天，但是遇到他，接 著我就坐上他的某車牌號碼不詳之黑色車出去。待車輛行經 ○○○○會旁邊停車時，我本來要去超商，但是他叫我到後 座，他就脫我的褲子，包括內褲，但沒有脫掉衣服，他自己 的褲子及內褲也脫掉，我就問他幹嘛脫掉，我不知道他回答 什麼，之後就做性交的動作，當時並沒有阻擋被告之行為， 當天性行為結束後，被告有送給我一隻熊娃娃當做生日禮物 。第二次、第三次行行為之時間、地點忘記了，第四次性行 為係發生在96年10月間某日，地點是在被告位於○○區○○ 里某住處，被告見我從消防局經過，就叫我上車，然後將我 搭載至他住處發生性行為等語（見偵字卷第22-25頁）。３、乙○於原審審理時證稱：認識被告係透過網咖的阿姨介紹的 ，7月11日是先在網咖碰到被告，當天本來要回家，但是被 告開車載我到○○會旁邊，○○會旁附近轉彎處有0-00，二 人先聊天，後來就發生性行為，當天是13歲或14歲之生日不 記得，只知就讀國中一年級或二年級，被告的性器官有插入 我的性器官內，性行為發生後，被告有載我去買娃娃當作生 日禮物，性行為發生時間係當天晚上10時許。第四次係10月 份在被告位於○○區○○里一樓租屋處發生性行為等語（見 原審卷第75-86頁）。
４、乙○就被告曾對其為性交行為之主要構成犯罪事實所述前後 相符，參以乙○於偵查、審理中經具結後作證，顯無動機設 詞攀誣，致其自身負有偽證罪責之可能。又倘乙○亦如被告 所辯係因伊與丙男有傷害案件涉訟（詳後述），欲誣指被告 ，其與被告發生性行為之態樣，應試圖加重其惡行，然乙○ 對與被告發生性行為乙節，一再表明被告並未違反其意願， 益足認乙○非誣指被告，其上開指述應與與事實相符而可採 信。
㈡、再者，乙○之父甲○於100年4月22日在消防分隊長即證人曾 志強、○○義消即證人林裕全等人協調下，曾與被告洽談本 案賠償事宜，業據甲○提出錄影光碟1份，並經原審101年9 月26日於準備程序勘驗上開光碟，有勘驗筆錄1份附卷可稽
，重要對話內容詳如下述（見原審卷第29頁正面至第33頁正 面）
１、
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│被告：我經濟困難但該處理還是要處理，生活困苦也是要我自己承擔│
│ ，○先生（甲○）你看怎樣，這是我的誠意。 │
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│曾志強：你比我還好過，二、三部車。 │
├──────────────────────────────┤
│甲○：二、三年前就開始那個了，我女兒都告訴我了。 │
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│被告：沒有，那時只是認識。 │
├──────────────────────────────┤
│林裕全：到現在這種地步了，你還在講這種話。 │
├──────────────────────────────┤
│被告：看○先生怎樣，三十萬你看怎樣，這是我的誠心。 │
├──────────────────────────────┤
│林裕全：你要嘛就要給人家相當的賠償，不然人家就要你付出相當的│
│ 代價，這是一定的對比嘛，你現在可能還不知道怕，我都跟│
│ 人問好了，你這個下去可能連退休金都不見了，進去可能就│
│ 收押了，不只這樣，你可能沒被關過，人家最痛恨的就是你│
│ 這種的。 │
├──────────────────────────────┤
│曾志強：我最恨的就是像你這種性侵的。 │
├──────────────────────────────┤
│被告：○先生我再加一些，我再加十萬。 │
├──────────────────────────────┤
│曾志強：我覺得三位數是最基本的，你自己衡量，今天○先生也間跟│
│ 你那個，人家今天也要請假。 │
├──────────────────────────────┤
│被告：我也領沒有很多。 │
├──────────────────────────────┤
│曾志強：你自己想阿，你去把你的車子賣一賣阿，快籌錢阿，你車子│
│ 不是好幾輛。 │
├──────────────────────────────┤
│林裕全：你長官昨天已經替你跑一天了。 │
├──────────────────────────────┤
│曾志強：我不是當事人耶，我算倒霉當到你的主管，我頂多被連帶處│
│ 分，人家已經留一條生路給你了，你還在想你以後退休金的│
│ 事，你不要被關就偷笑了。 │
├──────────────────────────────┤
│林裕全：你開這樣差很多啦，現在是在解決事情，不是在猜拳。 │
├──────────────────────────────┤
│曾志強：我說一個大家做參考，你至少也要付出三年的辛苦去體會，│
│ 你當初是怎樣讓人家難過的，用三年的時間去反省，當時那│
│ 女還是怎樣讓你欺負的，你才知道天下沒有白吃的午餐，因│
│ 為法律在處理，也是會留飯錢給你，你讓人家女兒三年的難│
│ 過，你也要難過三年這樣好嗎？你這個罪下去，也是三年以│
│ 上啦。 │
├──────────────────────────────┤
│林裕全：三年約多少？ │
├──────────────────────────────┤
│曾志強：我打電話瞭解一下‧‧差不多一百五十，你如果早聽我說天│
│ 下沒有白吃的午餐，你今天不用這樣，三年的薪水差不多，│
│ 但他退休只能領差不多七成，因為他的年資較少，要讓他做│
│ 得到的，就是三年的薪水，他也做得到，我相信○先生也那│
│ 個。 │
├──────────────────────────────┤
│林裕全：要問他有沒有意見。 │
├──────────────────────────────┤
│曾志強：我就說個數，就一百至一百五十中間，你們下去喬啦，也差│
│ 不多合理啦，我不是要跟你凹，這個人家說三百，我覺得我│
│ 這個是比較公正，我講的是你做得到也合情合理的，○先生│
│ 聽一聽也應該覺得我講的也有合理嘛。 │
├──────────────────────────────┤
│被告：不然就像我們分隊長講的這樣好不好？ │
├──────────────────────────────┤
│曾志強：今天就好好處理，在分隊上班，我也希望○先生能放他一條│
│ 生路，你如果以後再對人家女兒怎樣，人家還是不放過你喔│
│ ，我們今天在這裡說的也要有公信力，白紙黑字要寫出來。│
├──────────────────────────────┤
│被告：○先生，如果像我們分隊長講的這樣，你能不能接受？ │
├──────────────────────────────┤
│林裕全：不然我看一百五十啦，看你先能拿多少出來，他就說不 │
│ 打算讓他女兒住○○了，在怕你啦。 │
├──────────────────────────────┤
│曾志強：這是事實啦，你要快去籌。 │
├──────────────────────────────┤
│被告：不然我下個月的薪水先給你。 │
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│甲○：我是不想你每個月拿錢給我。 │
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│被告：我下個月所有錢都先給他，再讓我一段時間來籌錢。 │
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│曾志強：你就先拿二十或三十出來，先安頓人家女兒，你到時付款方│
│ 式你要寫清楚。 │
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│林裕全：這段時間不能讓人家有困擾喔，白紙黑字要不要叫代書來寫│
│ ？ │
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│被告：文具店不是有在賣和解的文件‧‧ │
├──────────────────────────────┤
│曾志強：我問一下，先把條文列好。 │
├──────────────────────────────┤
│被告：我們現在先說，如果說好就要來寫了，我現在說個最正確的數│
│字，一百二十好不好？ │
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│甲○：你先拿五十出來。 │
├──────────────────────────────┤
│被告：○先生，五十給我個時間好不好？ │
├──────────────────────────────┤
│林裕全：他是說整數一百二十耶。 │
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│甲○：沒有一百五十先拿五十，一百讓你分期。 │
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│被告：分期是你給我個戶口，我每個月寄進去，看我薪水。 │
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│林裕全：你先籌五十讓人家安置小孩啦。 │
├──────────────────────────────┤
│被告：我知道。 │
└──────────────────────────────┘
２、由上述對話內容可知，被告自承與甲○之女兒即乙○於案發 前2、3年前即認識，亦未否認約3年之期間曾對乙○有為性 侵之不法行為，此由證人曾志強提及：「我最恨的就是像你 這種性侵的。」等語後，被告緊接著稱：「○先生我再加一 些，我再加十萬。」等語，及證人曾志強提及：「被告讓人 家女兒難過三年，自己也要難過三年，賠償數額應在100至 150之間」等語後，被告接著稱：「不然就像我們分隊長講 的這樣好不好？」等語可資佐證；且被告多次主動提出賠償 數額，並表示願意先給付部分賠償金額，因此，若被告無為
事實欄一㈠、㈡所載行為，何需在眾人見聞之情況下，對甲 ○表示願意賠償？上情自得以補強乙○之指述。３、被告雖辯稱：100年4月22日洽談和解時，過程中有遭脅迫、 辱罵，伊僅是表面上表示同意賠償，並不代表承認有與乙○ 發生性行為云云。然：證人曾志強曾任○○消防隊分隊長， 曾任被告之主管；另證人林裕全為○○鄉義消，100年4月22 日，陪同被告一同前往洽談前開和解事宜，此經證人曾志強 、林裕全證述在卷（見偵字卷第38頁、39頁），亦為被告所 不否認，並有臺南市政府消防局102年2月8日南市消人字第 0000000000號函1份附卷可參（見原審卷第116頁），既證人 曾志強係被告任職於消防隊之上司，證人林裕全係擔任義務 消防員，與被告間均無恩怨糾紛，亦據被告自陳在卷（見原 審卷第178頁反面），復係受被告邀約前往洽談和解乙事， 衡情斷無必要配合甲○誣指下屬或具同事情誼之被告有為性 侵行為之理？且參酌前開譯文，並無被告所辯稱證人林裕全 有「脅迫」之語氣，僅係倘成立性侵，被告會遭遇牢獄之情 況加以分析、期間亦無「三字經」之言語，被告該部分之辯 解並不足採，況被告於過程中多次表示「就像我們分隊長講 的這樣好不好」、「如果像我們分隊長講的這樣」（見前開 譯文），足見被告洽談和解之際，仍十分以分隊長即證人曾 志強之意見為依歸，非僅表面敷衍之意，更可認被告應自認 有性侵乙○，期待甲○可以接受證人曾志強提出之條件，得 以私了，避免該案進入司法程序。被告係一有相當智識程度 與社會經驗之人，若非真與乙○有性交行為之發生，豈有願 意在上司即證人曾志強、義消隊員即證人林裕全等人之面前 承認此不名譽、犯法之事？被告執前揭情詞，主張被告並未 為本案性交行為云云，顯屬無據。
㈢、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事 實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最 高法院92年度臺上字第1961號判決意旨參照）。１、細繹上述乙○於警詢、偵查及原審審理時之證述，就本案發 生經過，證述始終如一，並無被告辯護人所稱前後不一之情 形，僅係將其與被告發生性行為之時間，由97年7月11日、 97年10月間某日，分別誤稱為96年7月11日、96年10月間某 日，而乙○經原審囑託奇美醫療財團法人奇美醫院台南分院 鑑定結果：「綜合乙○過去生活史、疾病史、身體檢查及精 神狀態檢查等結果，本次鑑定結果認為其為精神官能性憂鬱 症及輕度智能不足之患者，思考判斷及表達的能力不佳，不
懂得應變及保護自己，容易受到誘騙及脅迫。乙○之臨床診 斷：精神官能性憂鬱症、輕度智能不足。」，有奇美醫療財 團法人奇美醫院臺南分院102年6月7日102美分字第0142號函 檢送鑑定意見書1份附卷可參（詳原審卷第143-144頁），自 難期待輕度智能不足且年紀尚輕之乙○在無書面記載之情況 下，對發生於3年前或4年前之事，為明確無誤之年份證述； 況上情亦經原審傳喚證人凃淑玲，並依臺南市政府警察局善 化分局102年2月7日南市警善偵字第0000000000號函檢送「0 ○○」負責人查訪紀錄表1份、臺南市立○○國民中學101年 10月29日○○中學字第0000000000號函文（出處均詳前）， 已可確知本案發生之年份，自難據此即認乙○之證述有虛偽 之處。
２、乙○歷次均直指犯罪事實㈡之性侵地點係被告位於臺南市○ ○區○○里之租屋處，而被告一度承認伊曾於96年間在○○ 區租過2個地方（見偵卷第31頁），堪認上情非虛。另甲○ 雖於審理中陳報「臺南市○○區○○里000號」係犯罪事實 ㈡之性侵地點，並提出照片2幀（見原審卷第110-111頁）， 然該址係被告99年承租、100年入住乙節，業經被告自承在 卷（見原審卷第177頁），核與證人即系爭房屋管理人之子 劉政和證述之情節大致相符（見原審卷第173頁），又因被 告與乙○發生性行為之次數、地點並非單僅起訴書所載之2 次（本院僅得就該2次審理），該地址或可能為被告承租該 處後，與乙○發生性行為之地點，但應與犯罪事實㈡之時地 無涉，附此敘明。
３、乙○對於與被告發生性行為之基本事實之陳述俱相一致，並 無扞格之處，自難遽認乙○指證不可採。至辯護人雖另於辯 護狀主張被告於案發時載送乙○之交通工具究為一般自小客 車？貨車？抑或大型吉普車？○○活動中心係哪一間活動中 心等節，乙○未予指述，為何案發迄今方提告，顯均有疑云 云（見本院卷㈠第12頁），然上開枝節並不影響被告犯行之 認定，況乙○多次指稱於車輛後座與被告發生性行為，足堪 推認被告係以有後座之車輛載送乙○，另○○活動中心之轉 彎處有一家0-00乙節，亦經乙○證述在卷（見原審卷第84頁 背面），非無從確認；再者，本案為何直至100年5月6日提 出告訴，係因被告再度以電話邀約乙○外出，乙○通話過程 哭泣，經丙男友人即證人黃耀興知悉，告知丙男後，丙男與 被告於100年4月18日發生衝突，乙○方於當天晚上將一切的 事情告訴丙男（見原審101年度簡字第0000號傷害卷第26頁 反面、101年度易字第000號卷第34頁），既被告與乙○間疑 有性關係乙事，應是在100年4月18日案發當日始東窗事發，
復於同年4月22日就妨害性自主罪進行調解（如前開譯文） ，雙方因金額談不攏、調解不成立，甲○乃偕同乙○於100 年5月6日至臺灣臺南地方法院檢察署對被告提出妨害性自主 罪之告訴，檢察官因而開始偵查，此有本案警卷可參，是本 件報案過程並無悖於事理之處，辯護人此部分之辯解自無從 彈劾乙○之證詞之憑信性。再按乙○雖一度於偵查中證稱被 告身高約190幾公分（見偵卷第21頁），與被告自承173公分 之身高不符（見本院卷㈡第61頁背面），惟被告與乙○間並 非不認識，本案自無指認錯誤之虞，況乙○自承僅156公分 ，頭部大概到被告胸部等語（見偵卷第22頁），可認乙○係 以相對高度自覺被告很高，而稱高約190幾公分，此部份之 微疵亦不會影響乙○證述之真實性。
㈣、被告於本院審理時雖指陳其所涉上開妨害性自主案之事實， 是因另案丙男傷害伊，故意捏造云云。查：被告原係職臺南 市政府消防局○○分隊，於案發後同年6月1日退休，已據臺 南市政府消防局函覆在卷（見原審101年度易字第000號傷害 卷第13-14頁），依被告於另案傷害案件自承：是在村莊裡 知道有丙男這個人，並不熟等語（見原審101年度易字第000 號傷害卷第56頁），可認定在案發前被告與丙男間應無何嫌 隙，則以被告身為在地警務人員，若非丙男於案發當時知悉 被告涉嫌與其妹乙○間之妨害性自主行為，因而心生不滿， 豈敢無緣無故持西瓜刀砍向具有警消身分之被告？可認乙○ 指述之情應屬實在。另參照前述100年4月22日甲○與被告調 解錄音譯文，雙方係針對被告所涉妨害性自主案討論賠償事 宜，未提及被告所涉傷害案，實不足以認定丙男、甲○有意 以被告所涉妨害性自主案來牽制丙男所涉傷害案，是被告指 陳其所涉妨害性自主案是其等於傷害案發後所捏造乙節，尚 不足採。又甲○與乙○於100年5月6日對被告提出妨害性自 主案之告訴，被告經警通知於同年5月9日10時許到案接受調 查後，被告始於同日12時許向警對丙男提出告訴（當時係告 殺人未遂），業經臺南市政府警察局善化分局函覆在卷（見 原審101年度易字第000號傷害卷第45頁），並有各該警詢筆 錄可稽，則被告所涉妨害性自主案之乙○既為丙男之妹，該 妨害性自主案不僅使被告受訟累，對其所任公職亦有重大影 響，以被告在妨害性自主案調解未成，甲○與乙○對被告提 出妨害性自主罪之告訴後，被告始對丙男提出傷害告訴，實 不能排除被告有意以丙男所涉傷害罪牽制丙男，以為本件性 侵案件之籌碼，被告反據以認為乙○係因其兄丙男涉訟，而 誣指被告，似與前開卷證資料不符。
㈤、按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對
於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人 明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必 要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不 確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意 」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未 滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或 係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意 者而言（最高法院62年7月24日刑庭會議結論、93年度臺上 字第3557號判決要旨參照）。本案乙○係83年7月生，有受 理性侵害案件代號與真實姓名對照表1份附卷可參（詳卷附 證物袋內），被告與乙○於事實欄一㈠、㈡所載時間為上開 性行為時，係14歲以上未滿16歲之女子。被告雖否認知悉乙 ○之年紀，然表示知悉乙○當時念國中（見原審卷第86頁、 本院卷㈡第40頁），核與乙○及證人凃淑玲均證稱被告知道 乙○就讀Ａ國中等情相符（詳偵卷第20頁、原審卷第87頁反 面），被告既知悉乙○念國中，而依一般學制國中畢業生應 未滿16歲，則被告對乙○係14歲以上未滿16歲之女子，非無 預見之可能。另公訴人就被告明知乙○年紀乙節，並未提出 任何事證以供法院審酌，因此，本院認本案被告對乙○係14 歲以上未滿16歲之女子，應有預見，但未達起訴書所載之明