臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第1119號
上 訴 人
即 被 告 林正義
選任辯護人 邱創典律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 王鈺庭
選任辯護人 黃逸柔律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
2年度訴字第364號中華民國102年11月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第948號、第949號、
第950號、第1684號、第1685號、第1686號、第2846號、第2982
號、第102年度毒偵字第157號、第415號。移送併案案號：102年
度偵字第3870號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○部分均撤銷。
丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一論罪科刑欄所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘零點零壹玖公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，未扣案之販毒所得新臺幣貳仟元，應與庚○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與庚○○之財產連帶抵償之；扣案之0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與庚○○連帶追徵其價額；又共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與庚○○連帶追徵其價額，應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
事 實
一、丁○○（綽號阿義）前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院以99年度毒聲字第37號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，於100年1月20日釋放出所而執行完畢 ，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第19 51號為不起訴處分確定；又於99年間因過失致死、竊盜案件 ，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑7月、8月，定應執
行有期徒刑1年2月，指揮書執行起算日為99年10月26日，執 行完畢之日為100年12月25日；又於100年間因竊盜、收受贓 物案件，經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑8月、7月、 3月，定應執行有期徒刑1年4月，該案接續前案執行，於101 年7月10日假釋出獄。甲○○前因竊盜案件，經臺灣嘉義地 方法院以99年度易字第494號判處有期徒刑6月確定；又因詐 欺案件，經同法院以99年度嘉簡字第1333號判處有期徒刑4 月確定；復因施用毒品案件，經同法院以99年度嘉簡字第17 44號判處有期徒刑3月確定，後二案，經同法院定應執行有 期徒刑6月確定後，與第一案之竊盜罪接續執行，於100年10 月23日縮刑期滿執行完畢出監。其等於前案觀察勒戒或有期 徒刑之執行完畢後5年之內，仍不知悛悔，明知海洛因、甲 基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所 列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用、販賣及轉讓 ，竟意圖營利，基於販賣海洛因牟利之犯意，或基於轉讓海 洛因之犯意，或基於施用毒品之犯意，單獨或共同為下列行 為：
㈠丁○○以其所有之門號0000000000號行動電話作為毒品交易 之聯絡工具，由其於附表一所示之時間，以上開門號行動電 話與陳俊吉、林中武等人聯繫交易之時間、地點後，並先後 2次於附表一所示之時間、地點，前往交易毒品並收取價金 （交易之毒品種類、次數、時間、地點及金額，均詳如附表 一，附表一編號2部分，係由丁○○同時將海洛因各1小包販 賣予林中武及唐國涼2人，並向其2人各收取價金）。丁○○ 又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，基於施用第一 、二級毒品之犯意，於102年1月30日下午5時許，在臺南市 ○○區○○路00巷0號0樓租屋處，先以將甲基安非他命置於 玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1次；稍後，復於相同處所，再將海洛因置入注射 針筒加水稀釋注射，以此方式施用第一級毒品海洛因1次， 嗣於102年1月30日晚間6時50分許，經警在丁○○與庚○○ 位於臺南市○○區○○路00巷0號0樓租屋處執行搜索，當場 扣得丁○○所有施用剩餘之海洛因1小包（淨重0.029公克、 驗餘淨重0.019公克）、注射針筒1支、販賣毒品所用之0000 000000號行動電話（含SIM卡1枚）及與販毒無關之NOKIA牌 0000000000號行動電話（含SIM卡1枚及庚○○所有之電子磅 秤1台及夾鏈袋1包，復採集丁○○尿液送驗後呈嗎啡（即海 洛因於人體代謝後之反應）、甲基安非他命陽性反應，而查 得其施用毒品之情；丁○○於遭警逮捕後即供稱其毒品來源 為「阿榮」即辛○○，警方依據其供述再比對監聽內容而查
獲辛○○販賣毒品情事；丁○○復於偵審時自白其上開販賣 毒品予陳俊吉、林中武、唐國涼等人之事實。
㈡甲○○與庚○○（已撤回上訴而確定在案）共同基於轉讓第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由庚○○以0000000000號行 動電話與鄒麗珍所持用之0000000000號行動電話聯繫後，再 由庚○○以0000000000號行動電話與甲○○所有之門號0000 000000號行動電話聯絡後，推由甲○○於101年11月17日上 午某時，攜帶海洛因1小包（少量，僅供1次施用）至鄒麗珍 位於嘉義縣○○鄉○○000號0樓之住處，無償轉讓予鄒麗珍 施用。
㈢甲○○與庚○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利 之犯意聯絡，由庚○○以其所有之0000000000號行動電話、 甲○○則以其所有之0000000000號行動電話作為毒品交易之 聯絡工具，先由庚○○以0000000000號行動電話與鄒麗珍所 持用之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因之時間、地點 、數量及金額後，再以上開0000000000號行動電話與甲○○ 以上開0000000000號行動電話聯絡後，推由甲○○於101年 11月20日晚間某時許，攜帶海洛因1小包，前往鄒麗珍位於 嘉義縣○○鄉○○000號0樓之住處，將該小包海洛因以新臺 幣（下同）2,000元之代價販賣予鄒麗珍，同時將該價金及 鄒麗珍先前積欠庚○○之300元一併收取，再將該2,300元交 予庚○○。嗣經警於102年1月30日持搜索票至甲○○位於嘉 義市○區○○○街00號執行搜索，並扣得其所有供販賣、轉 讓海洛因所用0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）。 甲○○於偵查及本院審理時自白上開販賣第一級毒品予鄒麗 珍之事實。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明定。本判決所引用之供述或 非供述證據，檢察官、被告2人及其辯護人於本案言詞辯論 終結前，並未爭執其證據能力；又上開供述或非供述證據之 作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯 不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審
判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，本院認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○就其販賣第一級毒品海洛因予陳俊吉、林中 武、唐國涼（即附表一編號1、2部分）及施用第一、二級毒 品海洛因、甲基安非他命等事實，業據其於偵查、原審及本 院審理時坦承不諱。其販賣毒品部分，並經證人陳俊吉、林 中武於警詢、偵訊之證述綦詳（見警卷㈠第155頁、警卷㈡ 第10-11頁、偵字第950號卷第79頁、第166頁反面），且有 被告丁○○持用之行動電話0000000000門號通訊監察譯文、 現場蒐證照片、犯罪嫌疑人指認表等在卷可稽；又依被告丁 ○○通訊監察譯文內容談及「剩下的都給他」、「要那個嗎 ？」、「2千，1人1千」等語，此顯為毒品交易時所為之對 話，足證被告丁○○自白及證人陳俊吉、林中武之證詞，核 與事實相符而可採信，是被告丁○○確有販賣海洛因予陳俊 吉等人之情無誤。又被告丁○○為警查獲時所採取之尿液， 經送鑑定結果確呈有嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）及甲 基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中 心尿液檢驗報告可稽（見毒偵字第157號卷第27頁），而被 告丁○○所持有之白色粉末1包（驗前淨重0.029公克，驗餘 淨重0.019公克），經送鑑定結果確有海洛因成份乙節，亦 有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見偵字 第1685號卷第34頁）；此外，復有注射針筒壹支扣案可資佐 證，足見其上開自白施用海洛因及甲基安非他命之事實，核 與事實相符而可採信。又被告丁○○前因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院以99年度毒聲字第37號裁定送勒戒處所觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年1月20日釋放 出所而執行完畢，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以99 年度毒偵字第1951號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其竟不知戒絕毒癮，復 於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品之 罪，自應依法予以追訴處罰，是其施用第一、二級毒品之犯 行，已可認定。
二、訊據被告甲○○對於與庚○○共同轉讓第一級毒品海洛因予 鄒麗珍之犯罪事實，已據其於偵查、原審及本院審理時坦承 不諱；又其與庚○○共同販賣第一級毒品海洛因予鄒麗珍之 犯罪事實，亦據其於警詢及本院審理時坦承不諱，且被告所 供上開轉讓及販賣海洛因等犯罪事實，亦與共同被告庚○○ 所供及證人鄒麗珍於警詢、偵查中所證述之情節相符（見警 卷㈠第170-176頁、偵卷第950號卷第137頁、第175頁反面）
，且有被告甲○○持用之0000000000號、共同被告庚○○持 用之0000000000號及證人鄒麗珍持用之0000000000號行動電 話通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等在卷可憑（見警卷㈠第 181頁、偵字第949號卷第135-137頁）；此外，復有扣案之 0000000000號行動電話1支足資佐證（含SIM卡1枚）。再者 ，依被告甲○○與共同被告庚○○於101年11月17日16時9分 之通訊監察譯文所示：「被告：有啦，早上拿去了」等語（ 見偵卷第950號卷第135頁），已顯示被告確有於101年11月 17日早上某時，依庚○○指示將海洛因持往轉讓予鄒麗珍之 情，已無疑義；另依庚○○（下稱蔡）與鄒麗珍（下稱鄒） 於101年11月20日16時59分之通訊監察譯文顯示：「蔡：我 叫少年仔去賺的。鄒：他如果要來要幫我買筆。…鄒：不然 拿2張啦，順便幫我買筆來。蔡：妳上次欠我的300順便給他 。鄒：看我有沒有零錢，他多久會來？蔡：我馬上聯絡看看 再打給妳」。於同日17時28分之通訊監察譯文顯示：「鄒： 他何時會到？蔡：2小時內」等語。另庚○○與被告甲○○ 於同日18時37分之通訊監察譯文顯示：「蔡：珍姊她要給你 2300。被告：2300。蔡：我等一下拿給你去處理，我說你2 個小時才會到。」等語（見偵卷第950號卷第135頁反面）， 則綜合上開三方通話之通訊監察譯文顯示，庚○○先與證人 鄒麗珍聯絡買賣毒品數量、價錢後，即指示「少年仔」即被 告甲○○於2小時內，將2張即2,000元之海洛因持往販賣予 鄒麗珍，並收取包含以前所欠之300元，總共2,300元之款項 之情至明，足見被告自白販毒及共同被告庚○○、證人鄒麗 珍證稱確有該筆海洛因交易之情，自屬有據而可採信。又依 上開譯文顯示，被告係依庚○○之指示出面將毒品持往交付 予買受人鄒麗珍，並收取價金，此等均為販賣毒品之構成要 件行為，堪認被告甲○○係以自己犯罪之意思而參與販賣毒 品之犯罪，應與庚○○成立販賣第一級毒品罪之共同正犯。三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價 格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦 隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一 概論之。惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣 行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者
從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利 則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作 為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之 追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定 日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不 嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導 ，已使毒品不易取得且物稀價昂。經查，被告丁○○與陳俊 吉、林中武及唐國涼間；被告甲○○與鄒麗珍間均非屬至親 ，而買受人購買毒品時，均有交付或約定對價而屬有償之行 為，又販賣毒品為重刑，如無相當利潤可圖，應無甘冒遭受 重刑之風險，而為此等犯行之理，是被告丁○○販賣第一級 毒品海洛因予附表一所示之人，被告甲○○與庚○○共同販 賣第一級毒品海洛因予鄒麗珍等犯行，其等主觀上均應有營 利意圖而為販賣行為至明。綜合上述，本件事證明確，被告 丁○○、甲○○上開販賣毒品之犯行，均堪認定。叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用、販 賣及轉讓，故核被告丁○○如附表一之行為，係犯同條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪，其施用海洛因、甲基安非他 命之行為，則係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一、 二級毒品罪；被告甲○○販賣、轉讓海洛因予鄒麗珍之行為 ，係分別犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例 第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；至其轉讓之數量係少許， 並無證據可資證明其轉讓數量已達淨重5公克，自不能論以 同條例第8條第5款之加重轉讓第一級毒品罪；又被告等持有 毒品之低度行為，均為其販賣、轉讓或施用等高度行為所吸 收，不另論罪。
二、被告甲○○與庚○○就其販賣、轉讓海洛因予鄒麗珍部分， 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告丁○○同 時地販賣第一級毒品予林中武、唐國涼2人，係一行為同時 觸犯2罪名，均應依想像競合犯之例，從一重處斷。被告等 人所犯各罪，均犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處 罰。
三、被告甲○○前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度易 字第494號判處有期徒刑6月確定；又因詐欺案件，經同法院 以99年度嘉簡字第1333號判處有期徒刑4月確定；復因施用 毒品案件，經同法院以99年度嘉簡字第1744號判處有期徒刑 3月確定，後二案，經同法院定應執行有期徒刑6月確定後，
與前案有期徒刑6月之罪接續執行，於100年10月23日縮刑期 滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以 上之本罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得 加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。四、按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰 範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其 一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合 併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑 理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為 可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假 釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規 定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行 之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例 外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低 應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿 後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累 犯論（最高法院103年度第一次刑事庭會議決議意旨參照） 。查，被告丁○○前於99年間因過失致死與竊盜案件，經臺 灣高雄地方法院判處有期徒刑7月、8月，定應執行有期徒刑 1年2月，指揮書執行起算日為99年10月26日，執行完畢之日 為100年12月25日；又於100年間因竊盜、收受贓物案件，經 臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑8月、7月、3月，定應 執行有期徒刑1年4月，該案接續前案執行，於101年7月10日 假釋出獄之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，則依上開說明，被告所犯過失致死與竊盜案件，經定應 執行有期徒刑1年2月部分，於上開執行指揮書記載100年12 月25日即為該案執行期滿日，縱因與後案合併計算最低應執 行期間而在上開有期徒刑1年4月之案件執行中假釋者，於距 前案（有期徒刑1年2月）期滿後之假釋期間，故意再犯有期 徒刑之罪，仍應論以累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分 不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告丁 ○○就其販賣第一級毒品事實；被告甲○○就其轉讓第一級 毒品之犯罪事實，業據其2人於偵查、原審及本院審理時自白 無誤；另被告甲○○就其販賣第一級毒品之犯罪事實，業已 於警詢、偵查中供稱：伊有幫庚○○送海洛因給鄒麗珍，並 收取價金等語（見偵字第949號卷第43頁、第202頁）；另稱 ：伊此次（20日）獲利300元等語（見偵字第949號卷第43頁
），其於本院審理時亦承認有與庚○○共同販賣第一級毒品 予鄒麗珍之犯罪事實等語（見本院卷㈠第120頁反面、194頁 、卷㈡第36頁、第75頁）。是被告丁○○、甲○○就其等上 開自白部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減 輕刑責；被告甲○○同時有刑之加重及減輕事由，應先加後 減之。
六、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號 判決意旨參照）。本件被告丁○○於為警逮捕時即供出其所 有毒品來源係向辛○○所購買等情明確，核與證人即承辦員 警己○○於本院審理時所述：我們監聽丁○○、庚○○及甲 ○○，有懷疑上手為「阿榮」，但不知「阿榮」之身分，是 被告丁○○帶同警方到辛○○住處指認，才得知「阿榮」之 人為辛○○，監聽期間不知「阿榮」之身分，因為他拿的手 機是別人申請的，是丁○○帶警方去指認才查知這男子是辛 ○○等語相符（見本院卷㈡第140-141頁），又辛○○亦經 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官起訴，並經原審判處罪刑在 案，足認被告丁○○確有供出上手並因而查獲其他正犯之情 ，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑， 其有同時有刑之加重（累犯）及減輕事由（販毒及施用毒品 部分之供出毒品來源、販毒部分之自白），應先加後減（遞 ）之（販賣毒品部分，先就自白，再就供出來源部分依序遞 減之）。
七、再按販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟，亦有中小盤之分，甚有僅止於吸毒友儕間互通 有無之有償轉讓，故販賣毒品之罪，法定刑嚴峻，自非不可 考量各種販賣態樣所造成危害社會之相異程度，依個案衡諸 防衛社會目的及被告之客觀犯行、主觀惡性等情狀，而適用 刑法第59條酌量減輕刑度，使裁判之量刑能斟酌至當、符合 比例原則。經查，被告甲○○就販賣毒品，係由被告庚○○ 所主導，規模洵非大盤毒梟者可等同併論，其危害性與長期 、大量販賣毒品之真正毒梟，不可同日而語而言；而販賣第 一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑之罪，本院衡酌上情，
認其販賣第一級毒品犯行，若遽處以減刑後之最低刑度，尚 屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大毒梟之惡行有所區隔，並有傷人民對法律之情感，即就此 部分犯罪情節客觀以言，即有可憫恕之處，爰依刑法第59條 之規定，就被告甲○○販賣第一級毒品部分，酌減其刑。八、末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，酌量 減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照） 。又刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法 院45年台上字第1165號判例意旨參照）。是為此項裁量減刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以 引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最 高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。被告丁○○ 雖主張其已供出毒品來源及坦承販賣毒品犯行，販毒次數及 金額不多，時間亦短，自應適用刑法59條規定酌減其刑云云 。惟查被告丁○○販毒數量雖僅2次，然2次相隔將近2個月 ，顯非偶發零星之交易，犯罪所生危害要非輕微；參以毒品 戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒 品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告丁○○明知 毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不 可自拔之困境，對社會、國人亦有不良影響，吾人對於販賣 毒品行為，自應予嚴厲譴責，又被告丁○○販毒犯行，業依 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定遞減輕其刑， 經遞減刑期後，其法定刑度與其犯罪情節相較，已無情輕罰 重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是本件丁○○販賣 毒品部分，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之適用，附此 敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：㈠被告丁○○前於99年間因過失致死、竊盜案件，經臺灣 高雄地方法院分別判處有期徒刑7月、8月，定應執行有期徒
刑1年2月，已於100年12月25日執行完畢，已論述如上，則 其嗣再犯販賣第一級毒品罪及施用第一、二級毒品罪，自應 論以累犯，原審未論以累犯，並加重其刑，自有違誤。㈡附 表一編號2部分係由丁○○同時販賣毒品予林中武及唐國涼2 人，已如上述，則被告丁○○此部分，係一行為觸犯2罪名 ，應依想像競合犯之例，從一重處斷，原判決竟論以2罪， 亦有未合。㈢被告甲○○就其販賣第一級毒品部分，已於偵 查中自白在案，雖於原審審理時否認犯行，但其於本院審審 理時已自白此部分犯行，已符合偵審中自白之要件，原判決 就此部分未及減刑，亦有未洽。㈣原判決既認定被告甲○○ 與庚○○就販賣、轉讓海洛因部分具有共同正犯之關係，則 基於共同責任原則，其2人分別使用之行動電話自應同時於 其2人罪名項下宣告沒收，乃原判決僅就0000000000號行動 電話於被告甲○○部分宣告沒收，而漏未就0000000000號行 動電話一併於被告甲○○罪名項下宣告沒收，即有違誤。㈤ 被告丁○○於偵審中已供出其毒品來源為「阿榮」即同案被 告辛○○，有歷次筆錄可稽，警方因而查獲辛○○販毒情事 ，已如上述，原判決並未依毒品危害防制條例第17條第1項 規定，就其施用第一、二級毒品部分，減輕刑責，自有未合 。本件被告丁○○提起上訴指摘原審就施用第一、二級毒品 部分未予減刑；被告甲○○提起上訴指摘原審就其自白販賣 第一級毒品部分，未予以減刑，即屬有據；此外，原判決復 有上開各項可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關 於被告丁○○、甲○○部分撤銷改判。
二、茲審酌被告甲○○及丁○○為貪圖一己私利，無視於毒品對 於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟分別 販賣或轉讓第一級毒品海洛因等行為，足以使一般施用毒品 者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接 危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所為深值非難，行為殊 不可取；又被告丁○○於觀察勒戒執行後，仍不知戒絕，沈 迷於毒癮，再次施用毒品，足見其陷溺已深，被告2人販毒 之動機、手法、販賣或轉量毒品之數量、所造成之危害程度 等情，被告丁○○係國中畢業、作園藝及打壁工作，月入2- 3萬元、離婚、兩個小孩，由其負責家庭開銷；被告甲○○ 係高職畢業，之前為南亞外包人員，日薪800元，未婚，父 不詳，母親罹癌等生狀況及其2人均坦承犯行之犯後態度等 一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告丁 ○○施用第一、二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準及 就此部分定應執行刑，以資懲儆。
三、被告丁○○販毒所得計4,500元，雖未扣案，仍應依毒品危
害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告甲○○與庚○○共 同販毒所得2,000元部分，亦應依同條例第19條第1項規定， 宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人財產連 帶抵償之。
四、扣案被告丁○○持有供販毒所用之0000000000號行動電話及 被告甲○○所有供販毒、轉讓毒品所用之0000000000號行動 電話各1支（均含SIM卡1枚），均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收；被告甲○○與共犯庚○○販賣、 轉讓毒品時，由庚○○所用之0000000000號行動電話1支（ 含SIM卡1張），雖未扣案，亦應依同條例第19條第1項規定 ，諭知與庚○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與庚 ○○連帶追徵其價額。
五、扣案海洛因1小包（含包裝袋1個，檢驗後淨重0.019公克） ）係被告丁○○施用所剩，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支為被 告丁○○所有供其施用海洛因之用，業據其供述在卷，應依 刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，鑑驗用罄之毒品，顯 已滅失，爰不為沒收之諭知。至扣案之電子磅秤1台及夾鍊 袋2包，均與前述各被告之犯罪事實無關，業經同案被告庚 ○○供述在卷，另扣案之NOKIA牌0000000000號行動電話1支 ，亦難認定與本件犯罪有關，爰均不另宣告沒收。伍、被告辛○○部分另行審結，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第41條第1項段、第8項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院
」。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一
┌──┬─────┬─────┬────┬───────┬───┬────┬────┬───────────┐
│編號│購買者及持│販毒者及持│連繫（交│交易地點 │購買毒│購買毒品│論罪科刑│通訊監察譯文內容 │
│ │用門號 │用門號 │易）時間│ │品數量│之金額（│欄 │ │
│ │ │ │ │ │ │單位：新│ │ │
│ │ │ │ │ │ │臺幣） │ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼───────┼───┼────┼────┼───────────┤
│1 │陳俊吉 │丁○○ │101年11 │臺南市○○區火│海洛因│2,500元 │丁○○販│A(庚○○0000000000) │
│ │0000000000│0000000000│月26日12│車站 │1小包 │ │賣第一級│B(陳俊吉0000000000) │
│ │ │ │時許 │ │ │ │毒品，累│101/11/26 11:18:44 │
│ │ │ │ │ │ │ │犯，處有│B─>A（簡訊） │
│ │ │ │ │ │ │ │期徒刑伍│兄哥：如果我這邊三千這│
│ │ │ │ │ │ │ │年陸月，│樣夠嗎？ │
│ │ │ │ │ │ │ │扣案之行│101/11/26 11:30:25 │
│ │ │ │ │ │ │ │動電話門│A─>B │
│ │ │ │ │ │ │ │號○○○│A:你在忙什麼，怎麼沒接│
│ │ │ │ │ │ │ │○○○○│ 電話？ │
│ │ │ │ │ │ │ │○○○號│B:沒聽到。 │
│ │ │ │ │ │ │ │（含SIM │A:你剛才說的，我知道可│
│ │ │ │ │ │ │ │卡壹張）│ 能較差，我看要加個 │
│ │ │ │ │ │ │ │沒收；未│ 500。我也沒辦法! │
│ │ │ │ │ │ │ │扣案之販│B:如果美就沒有關係。 │
│ │ │ │ │ │ │ │賣第一級│A:我自己也有限，不然那│
│ │ │ │ │ │ │ │毒品所得│ 個差不多要5、4。 │
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣貳│B:多500就對了。 │
│ │ │ │ │ │ │ │仟伍佰元│A:你就變成要坐火車過來│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如│ ，那天那個大哥戴眼鏡│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一│ 的你知道啦，我看你拿│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒│ 38給他，我看是沒問題│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，以│ ! │
│ │ │ │ │ │ │ │其財產抵│B:我現在馬上坐火車過可│
│ │ │ │ │ │ │ │償之。 │ 以嗎？ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A:那我叫他去載你就好。│
│ │ │ │ │ │ │ │ │B:重點要美。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A:如果有問題你找我，我│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 回來會處理，我是想說│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 看你那邊看能不能約一│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 些過來。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │B:好。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A:我再傳簡訊給你他的電│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 話。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │B:好啦好啦! │
│ │ │ │ │ │ │ │ │101/11/26 11:37:30 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │A─>B（簡訊） │
│ │ │ │ │ │ │ │ │000000000 │