違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,101年度,750號
TNHM,101,上訴,750,20140626,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第750號
上　訴　人
即　被　告　黃德鴻
上　訴　人
即　被　告　高錦隆
上二人共同
選任辯護人　黃俊仁律師
上　訴　人
即　被　告　宋建興
上　訴　人
即　被　告　薛惠榮
上二人共同
選任辯護人　張智學律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
0年度訴字第122號中華民國101年4月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第4728號、第5240號、99
年度偵字第392號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宋建興「93年東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購置及按裝工程」及「94年東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購置及按裝工程暨美化工程」部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
宋建興共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，共貳罪（即系爭93及94年度工程部分），均免刑。其餘上訴駁回。
事 實
一、黃德鴻於民國87年至95年間，擔任雲林縣東勢鄉鄉長，受上 級政府指揮監督，督導綜理雲林縣東勢鄉公所（下稱東勢鄉 公所）之行政業務（含辦理自治事項及上級政府委辦事項） ，並負有主管、督導承辦公共工程之採購（即東勢鄉公所設 計、招標、施工、驗收及付款等公共工程發包、興建事項） 等職權，趙志昌（業經判處免刑確定）係東勢鄉公所建設課 技士，均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定 職務權限之人員；薛惠榮係榮佔企業有限公司（下稱榮佔公 司）負責人及金祥好企業有限公司（下稱金祥好公司）實際 負責人（登記負責人為其配偶葉淑真）、宋建興係夢泰有限 公司（下稱夢泰公司）實際負責人，高錦隆係典雅雕塑工程 有限公司（下稱典雅公司）負責人。
二、92年「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」案： ㈠緣東勢鄉公所於92年間為辦理「東北公墓納骨櫃設備及按裝 工程」採購案（下稱系爭92年度工程），經編列預算及申請



補助經費共新臺幣（下同）1,220萬元（含內政部91年公共 造產補助款120萬元、雲林縣政府92年一般補助款300萬元、 雲林縣擴大公共建設方案辦理東勢鄉東北公墓納骨櫃設備及 安裝工程編列預算800萬元）。黃德鴻見本件工程採購利潤 不低，且因積欠友人陳昌正50萬元，竟心生貪念，與承辦人 趙志昌共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，指示趙志昌 以綁標方式辦理本件工程之招標採購，趙志昌先透過陳昌正 之介紹，認識從事熱塑性材質（PC+ABS）納骨箱、骨灰箱等 產品製造之榮佔公司負責人薛惠榮，黃德鴻再指示趙志昌與 有意得標承攬本件工程之薛惠榮協議，達成薛惠榮提供本件 工程決標價額25%之金額，作為取得本件工程承攬對價之賄 賂。因趙志昌將所欲採購之產品設計為：A式鋁合金之骨灰 櫃、納骨櫃及B式（PC+ABS+10%～+15%以上玻璃纖維或Talc 強化耐燃複合材料）一體成型骨灰箱、納骨箱，而薛惠榮並 無製造鋁合金之骨灰櫃及納骨櫃等產品，趙志昌遂再透過不 知情之楊文宗引介從事鋁合金骨灰櫃、納骨櫃製造之夢泰公 司實際負責人宋建興與薛惠榮認識，並由宋建興與薛惠榮2 人自行洽談如何搭配投標本件工程之事宜。
㈡趙志昌明知政府採購法第26條第2項規定「機關所擬定、採 用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性 ，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌 及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均 不得限制競爭」，然為配合鄉長黃德鴻指示以綁標方式辦理 本件工程之招標採購，乃以規格綁標方式，將B式一體成型 骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓程度提高，須「符合UL-94Vo 耐燃標準或同等級以上之同等品」、「一體成型骨灰箱應承 受荷重3,000kgf以上，一體成型納骨箱應承受荷重1,500kgf 以上，或同等級以上之同等品」，並於92年9月5日將本件工 程之設計草案與工程投標須知暨工程補充說明等逐級簽請鄉 長黃德鴻核可，而將投標廠商資格訂定為「資本額500萬元 以上之公司行號，營業項目有納骨箱或骨灰箱或納骨櫃或骨 灰櫃之製造業或買賣業務或批發業，並有室內裝璜業之廠商 」且「投標廠商需檢附B式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃 、抗壓、材質測試報告正本」、「於開標日起7日內需檢送 符合圖說規定之A式骨灰櫃、納骨櫃、B式一體成型骨灰箱、 納骨箱等樣品各乙組來所審核合格後，期限內完成簽約，得 標廠商不得以任何理由拖延，否則以自動棄權處置並沒入押 標金及自動放棄申訴抗辯權」等嚴苛條件，造成競爭之限制 以達綁標之目的。嗣該工程於92年9月26日上網公告招標， 預定於同年10月14日上午9時30分開標。因本件工程參與投



標廠商必須檢附B式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓 之材質測試報告，且B式一體成型骨灰箱、納骨箱之工程數 量占大多數，薛惠榮與宋建興乃基於意圖影響決標價格並獲 取不當利益之犯意聯絡，彼此協議由薛惠榮準備以兩家廠商 名義參與投標，宋建興準備一家廠商名義參與陪標，並規劃 由薛惠榮所準備之廠商名義得標，宋建興則不為價格之競爭 ，而共同圍標本件工程，如果得標，並由宋建興負責施作A 式鋁合金之骨灰櫃及納骨櫃，薛惠榮負責施作B式一體成型 骨灰箱及納骨箱，薛惠榮並提供B式一體成型骨灰箱、納骨 箱之材料供宋建興準備夢泰公司之耐燃、抗壓、材質測試報 告。薛惠榮與宋建興並基於違背職務行賄之犯意聯絡，依雙 方施作價額之大概比例（約3：7）共同提供決標價額25%之 賄賂交付趙志昌轉交予黃德鴻。薛惠榮為確保得標本件工程 ，另基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於上述 開標日前之某時，向無意投標之友人高錦隆借用典雅公司之 名義及相關證件（含公司設立登記表、營利事業登記證、92 年9-10月營業人銷售額與稅額申報書等資料影本）參與本件 工程之投標，高錦隆亦基於意圖影響採購結果之犯意，容許 薛惠榮借用上開典雅公司之名義及相關證件參與本件工程之 投標。於92年10月14日上午9時截標前，由薛惠榮以所實際 經營之榮佔公司、擔任股東之南泰建材展業有限公司（下稱 「南泰公司」、負責人為賴平浚）、所借用之典雅公司，及 宋建興以所實際經營之夢泰公司，共同參與本件工程之投標 而圍標，另有不知情之萬寶來開發股份有限公司（下稱萬寶 來公司）亦參與本件工程之投標。因另一廠商萬豐工程開發 股份有限公司（下稱萬豐公司）先於92年9月30日以92字第 093001號函行文東勢鄉公所，指明本件工程設計涉有綁標之 嫌，提出異議，開標當日並有張琇玲小姐及萬寶來公司提出 多項異議，東勢鄉公所乃以「本工程招標有多家廠商提出異 議」為由，依據政府採購法第84條、第48條第4款規定暫停 採購程序之進行，擇期再行辦理。趙志昌隨即簽請召開研商 會議，會議結論就廠商資格及工期做些許調整，復於92年10 月30日上網辦理第2次招標公告，定於92年11月18日上午9時 30分開標，又因雲林縣政府採購稽核小組於92年11月3日查 核結果，以「本案非屬特殊或巨額採購，不得另訂投標廠商 之特定資格」，要求更正「廠商資格摘要」乙欄書內關於「 資本額500萬以上公司行號…」之規定，趙志昌乃於92年11 月17日簽呈經黃德鴻核可刪除資本額500萬元之投標廠商資 格限制，並將標期延長至92年11月25日上午9時。薛惠榮、 宋建興復接續基於上開意圖影響決標價格並獲取不當利益之



犯意聯絡，於92年11月25日上午9時截標前，由薛惠榮以實 際經營之榮佔公司（標價1,250萬元）、金祥好公司（標價 1,199萬元）及所借用之典雅公司（標價1,300萬元），及由 宋建興以實際經營之夢泰公司（1,205萬元）共同參與本件 工程之投標而圍標，另有承恩實業有限公司（下稱承恩公司 ，投標內容空白，資格經審查為不合格）亦參與投標本件工 程，嗣於同日上午9時30分許開標結果，由金祥好公司以標 價低於黃德鴻核定之底價1,260萬元且最低標而得標。其後 趙志昌欲上網辦理決標公告時，始發現金祥好公司係政府採 購法第103條規定之停權廠商，遂依據金祥好公司92年11月 30日提出撤銷得標資格之聲請書，於92年12月2日召開協商 會議，由次低標之夢泰公司實際負責人宋建興出具承諾書， 同意以金祥好公司先前所出之標價（即1,199萬元）承攬本 件工程，趙志昌於同日並逐級簽呈後，依據政府採購法第50 條、施行細則第58條規定，由次低標價之夢泰公司以金祥好 公司之標價承攬本件工程，並於92年12月9日完成簽訂本件 工程契約。
㈢黃德鴻於薛惠榮、宋建興取得本件工程之得標承攬後，旋即 透過趙志昌要求薛惠榮、宋建興2人依照先前約定，交付 本件工程決標價額25%之賄賂300萬元。
⒈於92年12月19日呈報開工時，宋建興即先交付70萬元現金予 薛惠榮，薛惠榮則在趙志昌住處外，依趙志昌之指示，將其 中50萬元現金交付黃德鴻之友人陳昌正收受，以代為償還黃 德鴻積欠陳昌正之債務。
⒉於92年12月下旬某日，薛惠榮再交付其妻葉淑真名下面額各 為30萬元之支票共3張（付款人為高雄銀行明誠分行）予趙 志昌收受，欲轉交予黃德鴻，惟遭黃德鴻以並非現金予以拒 收，趙志昌乃委託不知情之友人即長春工程行負責人劉坤田 代為將該3張支票存入長春工程行之雲林縣東勢鄉農會（下 稱東勢鄉農會）帳戶內提示兌領，並於93年1月9日，由劉坤 田前往雲林縣東勢鄉○○村○○路00號之東勢鄉農會，自該 長春工程行之帳戶提領該票款90萬元現金後，在該東勢鄉農 會門口交付趙志昌收受，趙志昌隨即騎機車將該90萬元現金 送至距離約100公尺之雲林縣東勢鄉○○村○○路00號黃德 鴻住處，交付予黃德鴻收受。
⒊又薛惠榮因資金週轉困難無法立即交付剩餘之賄款160萬元 ，乃透過宋建興之夢泰公司於92年12月29日，向東勢鄉公所 提出申請抽驗、測試B式一體成型骨灰箱、納骨箱之抗壓、 耐燃材質試驗，以期提早撥付估驗款，並於93年1月13日申 請辦理第一次估驗，東勢鄉公所乃於同年月19日完成第一次



估驗驗收，並於93年1月20日支付第一期工程估驗款486萬元 ，薛惠榮於取得該估驗款後，將其中160萬元現金交予趙志 昌，再由趙志昌親自持往黃德鴻上址住處交予黃德鴻，計黃 德鴻收受本件工程之賄賂共達300萬元。
三、93年「東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購置及按裝工程」案： 東勢鄉公所續於93年間，辦理「東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購 置及按裝工程」採購案（下稱系爭93年度工程），承辦人趙 志昌復基於違背職務收受賄賂之犯意，於上網公告招標前， 先與薛惠榮達成賄賂金額提高至工程決標價額27%之協議， 而以上開相同之綁標手法，辦理本件工程之設計、發包。嗣 趙志昌於93年7月13日上網辦理公開招標公告，定於93年7月 27日上午9時30分開標。薛惠榮、宋建興又基於意圖影響決 標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，彼此協議由薛惠榮準備 以兩家廠商名義參與投標，由宋建興準備以一家廠商名義參 與陪標，並規劃由薛惠榮所準備之廠商名義得標，宋建興則 不為價格之競爭，而共同圍標本件工程，如果得標，並由宋 建興負責施作A式鋁合金之骨灰櫃及納骨櫃，薛惠榮負責施 作B式一體成型骨灰箱及納骨箱，其等並基於違背職務行賄 之犯意聯絡，依雙方承攬價額之大概比例（約3:7）共同提 供決標價額27%之賄賂交付趙志昌。薛惠榮又基於意圖影響 採購結果並獲取不當利益之犯意，於上述開標日前之某時， 向友人高錦隆借用典雅公司之名義及相關證件，宋建興亦基 於意圖影響採購結果之犯意，向其表哥（卷內未有其真實姓 名年籍等資料）借用成總興業有限公司（下稱成總公司）之 名義及相關證件，共同參與投標而圍標本件工程，高錦隆、 宋建興之表哥（涉犯政府採購法部分應由檢察官另案偵辦） 亦各基於意圖影響採購結果之犯意，分別容許薛惠榮、宋建 興借用典雅公司、成總公司之名義及相關證件參與本件工程 之投標。於93年7月27日上午9時截標前，即由薛惠榮以所實 際經營之榮佔公司（標價1,610萬元）、所借用之典雅公司 （標價1,800萬元），及宋建興所借用之成總公司（標價1,6 80萬元）共同參與本件工程之投標而圍標，另有不知情之榮 威興企業有限公司（下稱榮威興公司，起訴書誤載為榮威企 業有限公司，投標資格經審查為不合格）、中華安清國際開 發有限公司（下稱中華安清公司，投標資格經審查為不合格 ）等2家廠商亦參與本件工程之投標，於同日上午9時30分開 標，結果由榮佔公司以標價低於底價且為最低標而得標，薛 惠榮及宋建興其後即依雙方期約，交付工程決標價額27%之 賄賂共約434萬元現金（其中宋建興支付約130萬元）交付予 趙志昌收受。




四、94年「東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購置及安裝工程暨美化工程 」案：
東勢鄉公所再於94年間，辦理「東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購 置及按裝工程暨美化工程」採購案（下稱系爭94年度工程） ，承辦人趙志昌又基於違背職務收受賄賂之犯意，於上網公 告招標前，欲向薛惠榮協議收取工程決標價額27%之賄賂， 惟薛惠榮以物價上漲，表明只能提供決標價額20%之賄賂， 經趙志昌同意後，雙方達成協議。趙志昌即以上開相同之綁 標手法辦理本件工程之設計、發包，並於94年10月21日上網 辦理公開招標公告，定於94年11月4日上午9時30分開標。薛 惠榮、宋建興復基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯 意聯絡，彼此協議由薛惠榮準備以兩家廠商名義參與投標， 由宋建興準備一家廠商名義參與陪標，並規劃由薛惠榮所準 備之廠商名義得標，宋建興則不為價格之競爭，而共同圍標 本件工程，如果得標，並由宋建興負責施作A式鋁合金之骨 灰櫃及納骨櫃，薛惠榮負責施作B式一體成型骨灰箱及納骨 箱，其等並基於違背職務行賄之犯意聯絡，依雙方承攬價額 之大概比例（約3:7）共同提供上開決標價額20%之賄賂交付 趙志昌。薛惠榮另基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之 犯意，於上述開標日前之某時，再向友人高錦隆借用典雅公 司之名義及相關證件，參與本件工程之投標，高錦隆亦基於 意圖影響採購結果之犯意，容許薛惠榮借用典雅公司之名義 及相關證件參與本件工程之投標。於94年11月4日上午9時截 標前，由薛惠榮以實際經營之榮佔公司、所借用之典雅公司 ，及由宋建興實際經營之夢泰公司共同參與本件工程之投標 而圍標，另有不知情之光統企業行、榮威興公司、兆威開發 有限公司（下稱兆威公司）等3家廠商亦參與本件工程之投 標。於同日上午9時30分許開標時，因有廠商提出異議，主 席裁示延至同年月10日上午9時30分開標，於同年月10日當 日開標時，又因廠商以「設計規格涉及專利事項」提出異議 而宣布廢標。趙志昌於修正設計圖後，復於94年11月30日上 網辦理第2次公開招標，定於94年12月14日上午9時30分開標 ，於同年月14日上午9時截標前，薛惠榮、宋建興復接續基 於上開意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，由薛 惠榮以實際經營之榮佔公司（標價469萬元）、所借用之典 雅公司（標價475萬元），及由宋建興以實際經營之夢泰公 司（標價470萬元）參與本件工程之投標而圍標，另有不知 情之兆威公司（因證件不齊被判定不合格）及親水實業有限 公司（下稱親水公司，因證件不齊被判定不合格）等2家廠 商亦參與本件工程之投標（公訴意旨誤認該兆威公司、親水



公司經趙志昌審查廠商資格均符合），於同日上午9時30分 ，開標結果由榮佔公司以標價低於底價且為最低標而得標， 薛惠榮、宋建興2人即依與趙志昌之約定，將決標價額20%之 賄賂約93萬元現金（宋建興不知賄款已降至20%，仍提供決 標價額27%中之30%賄賂約40萬元現金予薛惠榮）交付趙志昌 收受。
五、嗣經檢調人員依據線報得知東勢鄉公所辦理系爭92年度工程 涉有弊端，乃調取該工程相關資料，並向法院聲請搜索票查 扣相關資料加以分析研判，認黃德鴻、趙志昌、薛惠榮、宋 建興等人涉有綁標、圍標等重嫌，乃於98年9月28日通知宋 建興到案說明，宋建興於調查人員詢問時即就系爭92年度工 程部分，自白行賄鄉公所人員之不法情事；並於偵查人員尚 未發覺其涉有系爭93、94年度工程部分不法情事前，即向調 查人員自首此部分犯罪事實並接受裁判；薛惠榮亦於原審審 理時自白本件之犯罪事實。
六、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動簽分並指揮法務部 調查局雲林縣調查站偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人即同案被告趙志昌、宋建興及證人劉坤田、陳昌正等人 於法務部調查局所屬調查員詢問時所為之陳述，對被告黃德 鴻而言，係被告以外之人於審判外之陳述，既經被告黃德鴻 及其辯護人表示認為無證據能力（見原審卷㈠第102頁、本 院卷㈠第139頁反面），依上開規定，應認對被告黃德鴻不 具證據能力，不得作為認定被告黃德鴻之犯罪證據。二、被告黃德鴻之辯護人主張：⑴證人趙志昌於99年2月11日檢 察官偵訊時，檢察官係以免刑為條件後即命其具結陳述，且 在其陳述後，即為撤銷羈押處分，證人趙志昌顯係為求取免 被羈押之強制處分，在此種狀態下所為之陳述，顯有不可信 之情況；⑵證人趙志昌於99年4月14日之檢察官偵訊筆錄， 其陳述內容幾乎與同年月7日調查筆錄之內容相同，如其99 年4月14日偵訊筆錄是在客觀可信狀態下所作之訊問，該筆 錄內容與時隔一週前之調查筆錄內容，文字應不致於重疊、 相同性如此之高，故檢察官該次偵訊筆錄只是就同年月7日 之調查筆錄內容文字再做核對，並無實質訊問，此一訊問方 式及陳述情形顯有不可信之情事，而認證人趙志昌於檢察官 偵訊時所為之陳述無證據能力云云（見原審卷㈠第102頁、 第114頁）。然查：




㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人 於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無 受到強暴、脅迫、利誘、詐欺、其他不正方法之外力干擾等 ，以為判斷之依據。而供述證據，禁止以不正訊問方法取得 ；利誘係此取供禁止規範之例示，乃訊問者誘之以利，讓受 訊問者認為是一種條件交換之允諾，因足以影響其陳述之意 思決定自由，應認其供述不具任意性，故為證據使用之禁止 。但並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。如法律賦予刑 事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術 性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作 為。證人保護法第14條第1項之立法意旨，本即基於特定或 重大犯罪危害甚鉅，若非正犯或共犯間相互指證，大多難以 順利破獲，基於鼓勵該等犯罪中之正犯或共犯自白自新，故 設定在一定條件之下，使其獲邀減輕或免除其刑之規定。檢 察官於訊問前，曉諭正犯或共犯在上開條件下可以獲得減免 其刑之規定，乃係法定寬典之告知，而此減免寬典並設有以 「經檢察官事先同意者為限」之條件，自係檢察官權限範圍 內之合法偵查作為，並非許以法律所未規定或不容許之利益 ，故非禁止之利誘（最高法院97年度台上字第1655號判決意 旨參照）。查證人趙志昌因涉貪污案件，在合法羈押當中， 經檢察官於99年2月11日訊問前，告知證人保護法第14條第1 項規定之意旨，並經檢察官事先同意免刑，則檢察官就該案 件所取得證人趙志昌之供述，並非以利誘或不正方法手段， 尚無違反上開取供規範之禁止規定；且證人趙志昌於98年10 月24日即經檢察官聲請羈押獲准，偵查中僅可羈押至99年2 月23日，則證人趙志昌於99年2月11日檢察官偵訊時，最多 僅剩12日之羈押期間，當不致於為求免被羈押而故為不實之 證述；又證人趙志昌於偵查中已委任之辯護律師陪同在場， 並主動提醒檢察官有關證人保護法適用之相關要件，其陳述 時之外在環境及情況並未受到不法之外力干擾，故辯護人認 為證人趙志昌上述檢察官訊問時之陳述，有顯不可信之外部 狀況，並非可採。
㈡次按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄 影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；又筆錄內所 載之被告之陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書 情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1第1、2項亦分別定有明文，雖詢問證人部分，並未如 有上開規定，此為立法之疏漏，應類推適用上開規定。查證



人趙志昌上述於99年2月11日及同年4月14日之檢察官訊問過 程，原審依被告黃德鴻之辯護人聲請，於100年5月9日、同 年8月2日、同年月22日之準備程序當庭勘驗結果（見原審卷 ㈠第172頁反面-第178頁反面、第232-249頁反面、第255頁 反面-第261頁），檢察官確有實質對證人趙志昌為訊問，該 偵訊筆錄之記載內容雖較為簡略，亦確有部分內容不符之處 ，依上開刑事訴訟法第100條之1第1、2項規定，該次檢察官 偵訊筆錄內容自應以原審當庭勘驗之內容作為依據。又檢察 官於99年4月14日之偵訊，雖係以證人趙志昌於99年4月7日 之調查員詢問筆錄內容為底而為訊問，然此偵訊方式並未違 法，且證人趙志昌之辯護人於此偵訊過程亦陪同在場，是證 人趙志昌該次陳述時之外在環境及情況亦未受到不法之外力 干擾，故辯護人認檢察官此次僅係就調查筆錄內容文字之核 對，並無實質訊問，該次筆錄無證據能力云云，亦無可取。三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查本件除上開證據能力之爭執外 ，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，業 經檢察官、全體被告、被告黃德鴻、高錦隆之辯護人及被告 薛惠榮、宋建興之辯護人於原審及本院審判期日時，表示同 意採為證據或不爭執證據能力（見原審卷㈠第48頁反面、第 62頁、第79頁反面、第94頁、第115頁、卷㈡第276頁反面、 本院卷㈠第139頁反面、第181頁反面），且經本院審判期日 逐一提示予檢察官、被告及辯護人等表示意見，迄至本院言 詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議（見原審卷㈢第17 0-179頁、第182-202頁反面、本院卷㈡第78-104頁），本院 審酌該等證據之取得過程，並無違法不當之情事，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當 ，依據上開規定，應認具有證據能力。
乙、實體部分：
壹、被告薛惠榮、宋建興、高錦隆部分：
一、訊據被告薛惠榮向被告高錦隆借用典雅公司之名義及相關證 件圍標系爭92、93及94年度3件工程（下稱系爭3件工程）、 被告高錦隆容許被告薛惠榮借用典雅公司之名義及相關證件 圍標系爭3件工程，及被告宋建興向其表哥借用成總公司之 名義及相關證件圍標系爭93年度工程等事實，業經被告薛惠



榮、宋建興及高錦隆等人分別於偵查或原審審理時自白在卷 （見98偵5240號卷㈡第9頁、第109頁；97他字第1240號卷， 下稱他字卷第16-18頁、第22頁；原審卷㈠第44頁反面、第 58頁反面、第89頁反面-第90頁反面、第140頁反面-第141頁 、第276-279頁、卷㈡第251頁）；又被告薛惠榮如何與被告 宋建興協議圍標系爭3件工程等過程，亦據被告薛惠榮於原 審審理時供承明白（見原審卷㈡第177頁、第227頁、第228 頁、第233頁、第236頁），核與證人即同案被告宋建興於偵 查及原審審理時所證述之情節相符（見98偵4728號卷第20頁 反面、第26-27頁、第35頁反面-第38頁反面、第40頁反面- 第41頁、第46頁反面、第85頁、第89-90頁、第100頁；98偵 5240號卷㈡第9頁、第109頁；原審卷㈡第240頁反面-第241 頁、第243頁、第248頁、第251頁、第255頁、第271頁）， 是被告薛惠榮、宋建興確有借牌協議圍標，而被告高錦隆亦 有出借牌照供他人參與投標系爭工程之情，均可認定。二、被告薛惠榮、宋建興於參與系爭3件工程投標之前，即與同 案被告趙志昌達成協議，須交付工程決標價額一定比例之金 錢，並於工程決標後，由被告薛惠榮、宋建興支付約定比例 之金額予趙志昌等事實，分據被告宋建興、薛惠榮於偵查及 原審審理時自白在卷（被告宋建興部分見98偵5240號卷㈠第 201-202頁、第205-207頁、卷㈡第4-7頁、第106-108頁；原 審卷㈡第245-246頁、第250頁、第251頁反面-第253頁、第 258頁、第264頁反面-第265頁；被告薛惠榮部分見原審卷㈡ 第176頁、第183-187頁、第188-189頁反面、第191-193頁、 第197頁反面-第199頁、第200頁反面-第202頁反面、第230 頁、第231頁反面-第232頁反面），核與同案被告趙志昌於 偵查及原審審理時所述情節相符（見98偵5240號卷㈠第189 頁反面-第198頁反面、卷㈡第124頁；原審卷㈠第74頁反面 、第177-178頁反面、第232-236頁、第240-244頁反面、第 255頁反面-第260頁反面、卷㈡第88-90頁、第91-93頁反面 、第95頁反面、第97頁、第99頁反面-第105頁反面、第122- 123頁、第126頁、第142頁反面-第143頁），並經人劉坤田 於偵查及原審審理時證述曾受同案被告趙志昌之委託兌領系 爭3紙支票共90萬元後交付予趙志昌等情節屬實（見98偵524 0號卷㈠第214-217頁、第221-223頁；原審卷㈢第19-31頁反 面），是此部分事實，亦可認定。
三、被告薛惠榮、宋建興確有與同案被告趙志昌協議由趙志昌以 規格綁標等方式辦理系爭3件工程採購案之設計及發包等情 ，亦據被告薛惠榮、宋建興2人自白無誤，核與證人即同案 被告趙志昌於偵查中證述：我把裡面的耐火、抗壓規格提高



一點，薛惠榮有辦法做得到，照那種規格，別人做不到啦， 黃德鴻指示我綁標啦，因為有綁好，所以我就用這規格啦等 語（見原審卷㈠第245頁）；於原審審理時亦證稱：就把它 加高一點，當時的想法是把工程的品質提高，其實有那個味 道，要把它綁起來，外面要怎麼搞我不知道，因為寄來的數 據都沒有這麼高，我就美其名是要把它提高品質，提高B式 產品的耐壓程度，實在是要綁標，表現上因應採購法是要提 高品質等情相符（見原審卷㈡第135頁反面、第136頁、第13 9頁反面），足見被告薛惠榮、宋建興2人確有與同案被告趙 志昌協議由趙志昌將B式一體成型骨灰箱及納骨箱之耐燃、 抗壓程度提高而達到綁標之目的無誤。
四、按政府採購法第26條第2項規定：「機關所擬定、採用或適 用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如 品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示 或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限 制競爭」。同案被告趙志昌提高該B式一體成型骨灰箱、納 骨箱之耐燃、抗壓標準，目的確有綁標之意思，已如上述。 另在客觀上，趙志昌於擬定投標廠商資格時，要求投標廠商 必須「檢附B式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓、材 質測試報告正本」、「於開標日起7日內需檢送符合圖說規 定之A式骨灰櫃、納骨櫃、B式一體成型骨灰箱、納骨箱等樣 品各乙組來所審核合格後，期限內完成簽約，得標廠商不得 以任何理由拖延，否則以自動棄權處置並沒入押標金，及自 動放棄申訴抗辯權」等條件，則因投標廠商於投標時，必須 檢附B式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓、材質測試 報告正本，欲參與投標之廠商必須先取得符合該耐燃、抗壓 標準之材質測試報告，且該招標公告自上網公告至開標日， 期間短則僅14日，至多不逾20日，不管是廠商自行調配生產 或向外採購所得，於及時將材料送交符合規定之機構完成測 試報告，即有相當之難度；而廠商倘若得標，更須於7日內 自行開模生產或向外委請工廠開模生產符合設計圖說之B式 一體成型骨灰箱、納骨箱供東勢鄉公所審核，時間亦甚短暫 ，足見廠商必須投入之時間、金錢成本不低。若得標廠商未 能及時檢送符合圖說規定之A式骨灰櫃、納骨櫃及B式一體成 型骨灰箱、納骨箱等樣品各乙組供審核，則將被以自動棄權 處置並沒入押標金及自動放棄申訴抗辯權，其風險亦甚高。 是上開投標廠商資格之條件，對有意投標之廠商甚為不利， 客觀上自已形成不合理之限制競爭情形。再者，系爭3件工 程依同案被告趙志昌所設定之投標廠商資格要件上網公開招 標結果，參與投標之合格廠商均係與被告薛惠榮、宋建興等



人有關之廠商，如榮佔公司、金祥好公司、夢泰公司、典雅 公司等，並無其他無關之廠商得以合格參與競標，益可徵被 告薛惠榮、宋建興與同案被告趙志昌協議後提高上開B式一 體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓標準，及規定投標廠商 須履行特定條件，客觀上已造成限制競爭之效果。綜上，趙 志昌將該B式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓標準提 高，並訂定特定履行之條件，已在目的及效果上產生限制競 爭，依上開政府採購法第26條第2項規定，已屬違法，足認 其係違背職務之規格綁標行為，亦可認定。
五、又身為公務員之趙志昌與廠商即被告薛惠榮、宋建興等人於 系爭3件工程上網公開招標前，即彼此相互接觸，並討論產 品之規格問題，進而達成被告薛惠榮、宋建興等廠商必須交 付決標價額之一定比例予承辦本件工程招標事宜之趙志昌（ 系爭92年工程並轉交給被告黃德鴻），其等雙方必互有交換 條件，方符情理。被告薛惠榮於原審審理時亦證述：（如果 不給回扣會怎麼樣？）…是希望能夠順利的標到，（…為何 要給這麼高額的金錢？）因為就是希望我有工作做，（依你 的能力你可以順利標到，你幹嘛還要給付那麼高的回扣？） 不好標，因為有的是一些長期的廠商都在製作，你要進去標 工程不好標等語（見原審卷㈡第207頁反面、第208頁），足 見被告薛惠榮、宋建興交付該金錢之目的在於取得工程之承 攬。而同案被告趙志昌應知對方於開標前應允交付工程決標 價額一定比例之金額，其目的係為獲得工程之得標承攬，此 與趙志昌以綁標方式辦理採購案之違背職務行為間，應具有 對價關係，其等雙方當互有違背職務行賄及違背職務收賄之 犯意合致，應可認定。
六、被告高錦隆雖辯稱：伊雖有借牌予薛惠榮參與投標，但伊並 無主觀違法意思，自不成立犯罪云云；其辯護人另以：卷證 資料並無典雅公司關於系爭94年公司之投標資料云云（見本 院卷㈠第25頁）。惟查，被告高錦隆確有先後3次借牌予被 告薛惠榮參與投標乙節，已據其自承明確，又依東勢鄉公所 94年11月4日開標紀錄表所示，已記載典雅公司參與投標之 情，有該投標紀錄表及押標金退還清冊等資料可稽（見原審 卷㈠第120-123頁），辯護人猶指稱無是項資料云云，自非 可取。又政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開 之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法 目的，而借牌予他人參與投標，已嚴重破壞政府採購程序之 市場競爭機制，損害公平競爭之採購機能，一般人均知此乃 為法之所不許，被告高錦隆為專科畢業之教育程度，智識程 度非低，其又身為公司負責人，經營事業多年，依其智識、



能力及社會經驗，當知借牌予他人參與投標屬違法行為；況 其於原審審理時已認罪在案（見原審卷㈠第275-279頁、卷 ㈢第122頁、第206頁反面），足以認定其具有主觀之違法意 思至明，是其嗣改稱無違法意思，不成立犯罪云云，核係圖 卸之詞，並無可取。
七、又被告薛惠榮與宋建興所為共同行賄、合意圍標、各自借牌 圍標，及被告高錦隆所為容許借牌投標等犯罪事實，並有下 列證據可資佐證：
⒈內政部91年12月30日內授中民字第0000000000號函（見他字 卷附件第1-2頁）。
⒉雲林縣政府92年5月9日92府民禮字第0000000000號函1紙（ 見他字卷附件第3頁）。
⒊李維庭於92年8月12日之簽呈影本1紙（見他字卷附件卷第4 頁）。
⒋同案被告趙志昌於92年9月5日之簽呈影本1份（見他字卷附 件第5頁、第9頁）。
⒌92年「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」之預算書圖及其簽 呈影本1份（見他字卷附件第6-8頁、第10-21頁）。 ⒍92年9月26日中文公開招標公告資料影本1份（見他字卷附卷 第23-24頁）。