臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第61號
上 訴 人 彭木杉
訴訟代理人 黃文崇律師
複 代 理人 歐嘉文律師
被 上 訴人 黃木清
訴訟代理人 鄭弘明律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國102
年12月31日臺灣彰化地方法院102年度訴字第934號第一審判決提
起上訴，本院於103年6月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人與上訴人並不相識，兩造並無任何債權債務關係， 而訴外人黃忠義為被上訴人之子。詎黃忠義似為向上訴人借 款之緣故，竟未經被上訴人同意及授權，且基於偽造文書之 犯意，先後於民國101年5月31日、102年2月6日向上訴人借 款各新台幣（下同）80萬元、40萬元，並各於上開借款時偽 簽被上訴人名字於借據上，使被上訴人擔任連帶保證人；另 同時在面額為80萬元，發票日為101年5月31日，及面額為40 萬元，發票日為102年2月6日本票上偽簽被上訴人姓名為共 同發票人。此外，黃忠義藉與被上訴人同住，知悉被上訴人 放置印章、身分證及被上訴人所有坐落彰化縣伸港鄉○○段 000地號、面積1632.6平方公尺土地（下稱系爭土地）所有 權狀位置之機會，竊取被上訴人所有印章、身分證及系爭土 地所有權狀等相關資料交付予上訴人，而由上訴人委由訴外 人楊富山向彰化縣和美地政事務所（下稱和美地政事務所） ，就系爭土地分別於101年5月30日、102年2月5日為上訴人 辦理設定最高限額各為100萬元、50萬元之最高限額抵押權 （即如下開聲明⒈所示之抵押權，下稱系爭抵押權）。後因 黃忠義於102年6月30日死亡後，上訴人向法院聲請裁定拍賣 抵押物即系爭土地，被上訴人始悉上情。
㈡被上訴人實未曾授權黃忠義辦理系爭最高限額抵押權設定登 記，且系爭本票、借據及抵押權設定契約書、土地登記申請 書上之印文雖為被上訴人所有，惟非被上訴人親自蓋印，其 上簽名亦非被上訴人所親簽，均係由黃忠義未取得被上訴人 同意下，私下所為，則系爭最高限額抵押權之設定應屬欠缺 合意之無效登記，當堪認定。
㈢復按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依 法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，復 為民法第531條所明定。被上訴人從未委任他人設定系爭抵 押權，尤未以書面授與處理權，故本件當未能遽以黃忠義持 被上訴人之印鑑章、印鑑證明、所有權狀等資料交予代書林 瑞德辦理，即認被上訴人有表見代理之行為。況申請印鑑證 明委任書上關於被上訴人之簽名，並非被上訴人之筆跡，係 經偽造而成，益證被上訴人並無表見代理之情況存在。 ㈣而上訴人所指借新還舊，係指債務人以負擔新債務方式，償 還舊債務。而本件之爭點乃在於被上訴人究有無為黃忠義提 供擔保之意思，將自己所有土地提供予上訴人設定抵押權， 其重點當在於兩造間有無設定抵押權之合意？況每次抵押借 貸之事實均屬不同，先前之同意，其效力並無法持續發生。 故而，借新還舊與系爭抵押權設定是否真正，誠屬二事，實 未能以有借新還舊之情形，遽認兩造就系爭抵押權之設定， 有所合意。
㈤又本件因主要行為人黃忠義業已死亡，致事情之經過究何， 難以得到充分之瞭解。被上訴人雖無積極證據可資證明被上 訴人之印章係遭黃忠義所盜蓋，然依上開間接事實，當仍可 推斷黃忠義私下盜蓋印文，而持被上訴人所有系爭土地向上 訴人借款抵押之事實。又被上訴人為系爭土地所有權人，從 未與上訴人間有何設定抵押之意思表示或約諾合致，上訴人 明知被上訴人並無出面且被上訴人亦未同意提供所有土地為 黃忠義擔保對上訴人之借款債權，竟以非物權權利人之黃忠 義所竊得之物逕為最高限額抵押權設定，上訴人顯可得而知 此為欠缺合意之無效登記，系爭最高限額抵押權設定登記自 屬當然無效。上訴人既明知系爭最高限額抵押權登記無效， 自應依民法第113條規定負回復原狀之責，塗銷系爭抵押權 登記。再系爭最高限額抵押權設定登記未經被上訴人同意辦 理，則系爭最高限額抵押權設定登記亦已妨礙被上訴人對於 系爭土地所有權之圓滿行使，爰依民事訴訟法第247條及民 法第767條之規定，請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土 地所設定之最高限額抵押權不存在，並應塗銷該抵押權之設 定登記。
㈥綜上所述，爰於原審聲明：⒈確認被上訴人所有坐落彰化縣 伸港鄉○○段000地號、面積1632.6平方公尺，權利範圍全 部之土地，分別於101年5月30日由和美地政事務所以彰和資 字第032500號收件，並於101年5月30日，為上訴人辦理設定 之次序四最高限額100萬元之抵押權；及於102年2月5日由和 美地政事務所以彰和資字第000000號收件，並於102年2月6
日，為上訴人辦理設定之次序五最高限額50萬元之抵押權， 均不存在。⒉上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。二、上訴人則以：
㈠本件向上訴人借款者為黃忠義，被上訴人則為上訴人借款之 連帶保證人兼系爭抵押土地之擔保物權之義務人。上訴人從 未主張被上訴人為借款人，被上訴人對黃忠義向上訴人於 101年5月31日及102年2月6日各借款80萬元及40萬元之事實 亦均不爭執。而就被上訴人是否本件黃忠義借款之連帶保證 人兼抵押擔保物之提供人，上訴人已提出蓋有被上訴人印鑑 之借據、本票、抵押權設定契約書、印鑑證明等文件為證； 被上訴人對上述被上訴人之印文之真正亦不爭執，僅爭執並 非其親自署押（即簽名），並稱印章，為黃忠義盜用，署押 為其偽造，未經其同意及授權云云。惟按私文書上之簽名或 蓋章，當事人承認其為真正，僅否認係其本人或代理人所簽 蓋時，按諸舉證責任分配之原則，固應由該當事人負舉證之 責（最高法院73年台上字第2382號判決參照）。又印章由自 己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋 用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（ 最高法院74年台上字第2147號判決亦可參照）；暨民事訴訟 法第358條復規定私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按 指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。從而，被上 訴人既承認系爭借據、抵押權設定契約書上其印文為真正， 該等文書即應推定為真正，被上訴人自應就其主張上開文書 上之印文係經他人即其子盜用之事實負舉證責任；乃被上訴 人就上開事實未盡舉證之責，原審即為有利之判決，自有違 上開舉證責任分配之原則。
㈡再者，系爭辦理土地抵押權登記之主要文件即被上訴人之印 鑑證明既屬公文書，依法即推定為真正，被上訴人主張上述 公文書係其子黃忠義竊取其印章、身分證後持向戶政事務所 辦理印鑑證明申請乙節，既經上訴人否認，被上訴人自應就 此事實負舉證責任；茲其既未為任何舉證，原判決即認其係 盜用印章冒名偽簽而據以申請領得云云，自有違誤。至系爭 本票縱被上訴人在其上之簽名非其本人所為，惟被上訴人既 不否認系爭抵押權之債務人黃忠義有向上訴人借款，系爭抵 押債權自仍屬存在。
㈢又依本院向伸港鄉農會函調之抵押權塗銷登記申請書，被上 訴人係於101年2月17日委由黃忠義向伸港鄉農會申請出具債 務清償證明書，並即由黃忠義代理辦理抵押權塗銷登記。另 依本院向和美地政事務所函調之前述抵押權登記資料，被上 訴人於101年2月17日領得印鑑證明當日即設定抵押權登記50
萬元予陳春景，其申請資料中顯見101年2月17日申領之印鑑 證明係使用在本申請案中（見本院卷第31頁），益證被上訴 人之上揭抵押權登記應屬真正。再依前述系爭土地抵押權之 設定，俱係以借新還舊方式辦理新抵押權設定登記（即清償 陳春景抵押權登記再新設程淑貞抵押權登記，清償程淑貞抵 押權登記同時設定上訴人之抵押權登記）之情形可見，上訴 人亦係為其代償上述抵押權方為新抵押權設定，亦即民間所 謂「借新還舊」之借款設定抵押權方式；而上述已設定之抵 押權人其抵押義務人俱有黃忠義其人，如被上訴人未同意黃 忠義設定本件抵押權，該原抵押權似已屆清償期而面臨被拍 賣情事，在此情形下，更見被上訴人應有同意黃忠義向上訴 人借款並設定抵押權。是被上訴人指上訴人系爭抵押權設定 登記非真正，自不合理，亦非適法等語，資為抗辯。並於原 審聲明：請求駁回被上訴人之訴。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 則答辯聲明：上訴駁回。
參、本院得心證之理由
一、被上訴人主張：伊為系爭土地之所有權人，而伊子黃忠義持 伊之身分證、印鑑章、印鑑證明及系爭土地所有權狀等資料 交予代書林瑞德辦理抵押借款，據和美地政事務所就系爭土 地先後於101年5月30日、102年2月6日辦理最高限額各為100 萬元、50萬元之最高限額抵押權認定登記等情，業據提出系 爭土地登記謄本1份及他項權利證明書、本票、借據、土地 登記申請書、土地抵押權設定契約書等影本各2份為證（見 原審卷第6-21頁），並經證人即代書林瑞德於原審證述綦詳 （見原審卷第75頁反面至第76頁反面），復為上訴人所不爭 執，堪信為真實。
二、被上訴人復主張：伊對於黃忠義向上訴人借貸，並以伊所有 系爭土地設定系爭最高限額抵押權予上訴人一事，並不知情 ，亦無授權或同意之情事，故系爭抵押權不存在等語；惟為 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲說明如下： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照）。查被上訴人與上訴人分別為系爭抵押權之義務人與
權利人，且兩造就系爭抵押權是否存在之事實，爭執甚烈， 堪認被上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能 以確認判決將之除去，被上訴人起訴請求確認系爭抵押權不 存在，即有確認利益，合先說明。
㈡上訴人自認伊未見過被上訴人，且系爭抵押權設定登記係黃 忠義持被上訴人之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等資料 所辦理等語（見原審卷第31頁反面）。而證人即負責洽商黃 忠義與上訴人借款之代書林瑞德於原審亦證稱：「（問：有 無看過原告〔即被上訴人，下同〕？）黃忠義拿資料來借錢 時，我有要求黃忠義看原告，因為他說他爸爸中風，我沒有 直接看他，遠遠的看到他」、「（問：原告有無跟被告〔即 被上訴人〕借錢？）沒有，是黃忠義拿來借的」、「（問： 有關借錢的本票借據是在何處簽的？）和美地政，黃忠義簽 的」、「有關辦抵押的這資料是我寫的」、「（問：從頭至 尾原告沒有在你面前簽任何書類？）是的」、「（問：辦理 抵押權過程有無跟原告確認他是否有辦理抵押權的意思？） 他兒子說他父親叫他來借錢」等語（見原審卷第75頁反面至 第76頁反面），足見出面向上訴人借款之人係黃忠義，而非 被上訴人，被上訴人始終未出面與上訴人洽商有關上開借貸 、設定系爭土地抵押權等情事。是以，被上訴人並未參與設 定系爭抵押權所需書面、署押之書寫，且上開載40萬元、80 萬元之借據、本票其上被上訴人之署押（簽名），亦非被上 訴人所為，堪可認定。
㈢次依民法第758條第2項規定，不動產物權之移轉或設定，應 以書面為之；且民法第531條規定，為委任事務之處理，須 為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其授與 代理權者，代理權之授與，亦應以文字為之；另民法第534 條但書第1款規定，受任人受概括委任得為委任人為一切行 為，但為不動產之出賣或設定負擔行為者，須有特別之授權 。是於為不動產之出賣或設定負擔行為時，委任人未依民法 第531條或第534條但書第1款規定，以文字為代理權之授與 ，或為特別之授權者，該受任人本於委任事務之處理，在代 理權限內以代理人身分以本人（委任人）名義所為之法律行 為，固因不備以書面為代理權授與之「代理權要式性」（僅 代理權授與之行為無效），或為該不動產之出賣或設定負擔 之特別授權，致成為無權代理（未經合法取得代理權）之行 為。惟依民法第170條第1項規定之反面解釋，無權代理人以 代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本人發生 效力。且所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式， 由本人以意思表示為之為已足，初不問其為明示或默示（依
表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言 ）而有不同（最高法院98年度台上字第1044號裁判意旨參照 ）。本件系爭土地先後於101年5月30日、102年2月6日所為 最高限額各100萬元、50萬元之最高限額抵押權設定登記， 均係由黃忠義持被上訴人之身分證、印鑑章、印鑑證明及系 爭土地所有權狀等物出面代為辦理等情，前已敘明；惟觀諸 系爭抵押權設定契約書，並未記載黃忠義為被上訴人辦理系 爭抵押權設定之代理人，亦未見被上訴人所出具授與代理權 予黃忠義之書面（見原審卷第55-69頁）。縱使黃忠義係持 被上訴人之身分證、印鑑章、印鑑證明及系爭土地所有權狀 等資料出面代為辦理系爭抵押權設定，仍難遽認被上訴人就 辦理系爭抵押權設定，有對黃忠義以文字為代理權之授與， 或為特別之授權。此外，上訴人亦迄未舉證證明被上訴人就 辦理系爭抵押權設定，有對黃忠義以文字為代理權之授與， 或為特別之授權，自難遽認被上訴人就辦理系爭抵押權設定 ，有對黃忠義以文字為代理權之授與，或為特別之授權。揆 諸前開說明，被上訴人就辦理系爭抵押權設定，既未對黃忠 義以文字為代理權之授與，或為特別之授權，則黃忠義以其 為被上訴人之代理人而辦理系爭抵押權設定，自屬無權代理 。又被上訴人既於本件訴請確認系爭抵押權不存在，可知被 上訴人事後並不予追認，依民法第170條第1項規定，黃忠義 無權代理被上訴人設定系爭抵押權之行為，對於被上訴人， 自不生效力。
㈣復按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民 法第第169條定有明文。故由自己之行為表示以代理權授與 他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之 事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之 ；而國人將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者， 比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外 ，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見 代理之授權人責任，未免過苛，不得徒憑本人曾將印章交付 他人之事實，即認本人應負表見代理之授權人責任。準此， 本院依上訴人之聲請發函向伸港鄉戶政事務所、和美地政事 務所及伸港鄉農會所調取之相關資料，縱能證明被上訴人曾 於101年2月16日、2月17日及5月29日共三次委任黃忠義為其 申領印鑑證明；及黃忠義自101年2月間至102年2月間，均係 持被上訴人之身分證、印鑑章、印鑑證明及系爭土地所有權 狀等物，據以代被上訴人辦理系爭土地之六筆抵押權設定或
塗銷登記（包括系爭抵押權設定在內）等情，惟系爭抵押權 之設定行為，依法應以文字為之，而被上訴人並未對黃忠義 以文字為代理權之授與，或為特別之授權，黃忠義自屬無權 代理，前已敘明，則依上開說明，系爭抵押權之設定行為， 自無表見代理之適用，尚難令被上訴人對於上訴人負授權人 之責任。
三、綜上所述，黃忠義無權代理被上訴人設定系爭抵押權之行為 ，對於被上訴人，並不生效力。從而，被上訴人請求確認其 所有系爭土地分別於101年5月30日由和美地政事務所以彰和 資字第032500號收件，並於101年5月30日，為上訴人辦理設 定之次序四最高限額100萬元之抵押權；及於102年2月5日由 和美地政事務所以彰和資字第009640號收件，並於102年2月 6日，為上訴人辦理設定之次序五最高限額50萬元之抵押權 ，均不存在；並依民法第767條規定，請求塗銷前開抵押權 設定登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日