臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第122號
上 訴 人 鄒鵬武
訴訟代理人 莊慶洲律師
複代理人 陳興蓉律師
複代理人 王冠霖
被上訴人 鎮百祥鞋業有限公司
兼法定代理人 林淳銨
共 同
訴訟代理人 酈長春律師
上列當事人間請求代位請求交付款項等事件，上訴人對於民國
103年1月23日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2019號第一審判
決提起上訴，本院於103年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散， 有限公司亦準用無限公司之規定，公司法第25條、第113條 定有明文。故公司法人於清算人了結其現務、收取債權、清 償債、交付賸餘財產於應得者完結以前其清算不得謂已終結 ，其法人格仍視為存在。至清算人向法院聲報清算完結，不 過為備案性質，不因法院准予備案遽認其法人格當然消滅（ 最高法院97年度台抗字第375號民事裁定參照）。被上訴人 鎮百祥鞋業有限公司（下稱鎮百祥公司）經經濟部命令解散 ，惟該公司向臺灣臺中地方法院呈報清算終結前，本件代位 請求交付款項訴訟尚未了結，不生清算完結之效力，其人格 仍應視為存續，而清算人林淳銨為法定代理人，合先敘明。貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張略以：伊與被上訴人林淳銨於民國98年5月間籌 組鎮百祥公司，98年6月26日至99年8月1日間由伊擔任董事 ，惟因與林淳銨理念不合，經協商於99年7月間同意轉讓出 資額300萬元予林淳銨，且於99年7月28日簽立借據，承擔鎮 百祥公司積欠林淳銨之新臺幣（以下如未註記美金者，均為 新臺幣）2,650,036元、美金70,800元之債務，經林淳銨以 臺灣臺中地方法院101年度重訴字第57號民事判決（本院101 年度上字第272號、最高法院102年度台上字第12號）對伊取 得執行名義，並獲償債權本息1,392,023元及執行費用46,56 0元。伊係因執行鎮百祥公司董事職務而負擔債務，上開債 務之原債務人鎮百祥公司未脫離原有債權債務關係，屬併存 的債務承擔，是以伊本於民法第546條、無因管理或不當得
利之規定，對鎮百祥公司有債權存在，另伊得本於公司章程 第13條規定請求分派盈餘。而伊擔任董事期間，訴外人秉昌 企業有限公司（下稱秉昌公司）向鎮百祥公司訂購貨物成立 訂單，秉昌公司已將貨款共美金450,554.77元，匯入鎮百祥 公司所使用林淳銨之美金帳戶，林淳銨應將處理委任事務所 收取之貨款或所受不當得利，返還予鎮百祥公司。為此本於 鎮百祥公司債權人之地位，代位請求林淳銨返還系爭美金貨 款450,554.77元予鎮百祥公司，由伊代位受領，因慮及裁判 費過高，先代位請求一部給付100萬元等語。並聲明：林淳 銨應給付鎮百祥公司100萬元，及自起訴狀繕本送達林淳銨 之翌日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並 由上訴人代為受領；並願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人抗辯略以：當初上訴人與林淳銨籌組公司，上訴人 出資300萬元（其中250萬元由林淳銨代墊），林淳銨出資20 0萬元，惟至99年7月28日轉換公司負責人時，上訴人仍未將 所欠資本額250萬元匯入公司，且營運期間所有開銷（包含 水電、交通旅費、停車費、便當、垃圾袋、衛生紙等等）及 員工薪資（包含上訴人配偶【擔任出納】、台灣56位員工及 越南211位員工之薪資）均由上訴人向林淳銨借貸支應，公 司始終在虧損狀況，林淳銨投入資金達千萬元以上。其後， 上訴人與林淳銨在99年7月28日結算公司債務，雙方約定以 六四比例承擔公司債務，上訴人始簽下系爭借據予林淳銨， 此為原法院101年度重訴字第57號民事判決所確認之事實， 系爭借據之性質並非併存的債務承擔，上訴人對鎮百祥公司 亦無民法第546條、無因管理、不當得利之債權存在，上訴 人退出後，公司所收債權、債務與上訴人無關，上訴人之分 派盈餘請求權亦不存在，鎮百祥公司對林淳銨亦無民法第54 1條及第179條之債權，是以上訴人代位鎮百祥公司對林淳銨 提起本件訴訟並無理由等語。並聲明：上訴人之訴駁回。叁、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明求為判決： 原判決廢棄；求為判決如原審訴之聲明所示。被上訴人於本 院答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項如下（見本院103年4月11日準備程序筆錄） ：
一、鎮百祥公司於98年6月26日經臺中市政府核准設立，股東 為上訴人及被上訴人林淳銨，自98年6月26日至99年8月1 日期間由上訴人擔任董事。
二、上訴人與被上訴人林淳銨於99年7月間協商後，由上訴人 將其登記之出資額300萬元讓與林淳銨，改由林淳銨擔任 被上訴人公司董事。
三、上訴人於99年7月28日與被上訴人林淳銨簽立金額250萬元 之借據1紙（見原審卷第51頁之被證六）。
四、上訴人於99年7月28日與被上訴人林淳銨簽立金額2,650, 036元及美金70,800元之借據1紙。
五、鎮百祥公司經主管機關經濟部於100年6月1日以經授中字 第00000000000號函核准解散。
六、鎮百祥公司於102年8月5日申請為解散登記，解散後以公 司負責人林淳銨為清算人，林淳銨已於102年11月6日聲報 清算完結（原法院102年度司司字第279號）。 七、林淳銨就前揭四所示借據，訴請上訴人返還借款2,650,03 6元及美金7萬0,800元及自101年2月4日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，獲勝訴判決確定（原法院 101年度重訴字第57號、本院101年度上字第272號、最高 法院102年度台上字第12號）。上開確定判決並認定本件 係屬免責之債務承擔。
八、鎮百祥公司成立後，迄上訴人退出期間內，均係使用以被 上訴人林淳銨名義向訴外人兆豐銀行豐原分行申請之美金 外幣帳戶。
九、鎮百祥公司曾與訴外人秉昌公司成立訂單，秉昌公司於99 年8月31日起至100年3月29日止，將美金450,554.77元之 貨款匯至鎮百祥公司使用之林淳銨美金外幣帳戶內。伍、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又，民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年度上字第917號判例參照）。次按債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條 定有明文。又，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行 者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無 行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例參照 ）。再按，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權 利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自 無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例參照 ）。上訴人主張伊為鎮百祥公司之債權人，得依民法第242 條規定，代位鎮百祥公司向被上訴人林淳銨請求所收受之秉 昌公司貨款，並暫為一部請求給付100萬元等語，而被上訴 人否認上訴人所主張其對鎮百祥公司之債權存在，並否認鎮
百祥公司對林淳銨之秉昌公司貨款債權存在等節，均經被上 訴人否認，並以前詞置辯。則上訴人應就其所主張有利於己 之事實，先負舉證責任，合先敘明。
二、上訴人主張對鎮百祥公司有2,650,036元及美金70,800元本 息之債權部分：
㈠上訴人主張被上訴人林淳銨前對伊起訴，請求給付2,650,03 6元及美金70,800元本息，獲勝訴判決確定，並提出原法院 101年度重訴字第57號民事判決確定證明書為證。惟上訴人 主張鎮百祥公司就伊對林淳銨負擔之上揭債務，應依民法第 546條、第172條、第179條之規定，對上訴人如數清償云云 ，則為被上訴人否認。查被上訴人林淳銨對上訴人起訴，係 主張：伊與上訴人籌組鎮百祥公司，由上訴人經營，惟經營 不善，欠缺資金，自98年12月5日起至99年7月28日止，屢次 以公司名義向伊借款，乃於99年6、7月間轉讓股份與伊，經 結算後於99年7月28日簽立借據，由上訴人承擔鎮百祥公司 之債務，同意給付林淳銨2,650,036元及美金70,800元，為 債務人鎮百祥公司免責之債務承擔，因而依消費借貸及債務 承擔之法律關係，起訴請求上訴人如數返還等語。上訴人於 前揭訴訟抗辯：伊基於鎮百祥公司代表人之身分簽借據，屬 隱名代表，並無同意以個人名義承擔鎮百祥公司債務等語， 惟經前案確定判決認定林淳銨之主張於法有據，此經本院調 閱上揭民事卷宗（原法院101年度重訴字第57號、本院101年 度上字第272號、最高法院102年度台上字第12號）核閱屬實 。
㈡而依林淳銨提出之99年7月28日借據記載：「鄒鵬武於98-99 年向林淳銨借款新台幣0000000（贅載「萬」字）元整，及 美金70800元整，恐口說無憑，特此證明。」等語，經上訴 人親筆簽名、用印，其上並無任何與鎮百祥公司有關之文字 ，有系爭借據附於前案卷宗可憑（見前案第一審卷宗第7頁 ）。又證人林亮瑄於前案到庭證稱：伊係在鄒鵬武、林淳銨 拆夥時，任職鎮百祥公司之會計，99年7月28日的借據伊知 道，是伊拿給鄒鵬武簽的，借據上的數字是公司結算來的， 依六四拆帳，金額是伊算的，如何算的實際情形因為時間久 了記不太清楚。當時結算是依據鄒鵬武私人借款、公司帳目 盈虧計算來的，並依據鄒鵬武占六成、林淳銨占四成計算出 來的，結算之後並扣除所借的錢，鄒鵬武應該給付林淳銨的 ，才開立借據，當時兩造沒有爭執。（問：當時有無說結算 之後訂單，還要再給付什麼錢）沒有。（問：當時有無說是 公司欠的錢，還是個人欠的？）只是公司結束當時，個人應 該承擔的部分。（問：上訴人有無說這是公司欠的，他不管
？）沒有，什麼都沒有講。（問：當時為何沒有寫個人應該 六、四，每人應分擔多少？而只是寫借據？）因為這不是公 司的，也已經算好了，是鄒鵬武應該還的。帳都是上訴人的 太太拿給伊，金額是依據借據、傳票及公司存款餘額算的， 借據是他們雙方抵算過的等語綦詳（見前案第二審卷第54頁 、101年9月20日準備程序筆錄）。且上訴人出具上揭借據後 ，即轉讓其出資額300萬元予林淳銨，於99年8月1日起鎮百 祥公司之股東僅餘林淳銨1人，有鎮百祥公司章程及變更登 記表可憑（見原審卷第74頁、第49頁）。綜據上述事證，上 訴人因退出鎮百祥公司之經營團隊，為了結鎮百祥公司在上 訴人經營期間所負債務，於99年7月28日，經上訴人之妻提 供帳目，雙方結算公司盈虧，暨抵算個人應給付金額之差額 ，上訴人始簽立借據，堪以認定。上訴人另稱：結算時伊表 示日後匯入之應收帳款，要拿出來參與結算云云，並未提出 任何事證，則無可採。
㈢綜上所述，上訴人本於公司雙方結算結果，由上訴人就個人 應負擔之公司虧損，簽立借據同意承擔鎮百祥公司對林淳銨 之借款債務，據以脫離公司之管理經營，鎮百祥公司對林淳 銨之借款債務，則於此部分移轉於上訴人，此後鎮百祥公司 由林淳銨單獨經營，所生債權債務與上訴人無關。被上訴人 主張上揭債務承擔，係民法第300條「第三人與債權人訂立 契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該 第三人。」，應屬有據。上訴人為與林淳銨拆夥而結算、了 結現務，簽立系爭借據，自非本於公司董事職務處理鎮百祥 公司委任之事務，亦非民法第172條所定「無法律上原因為 他人處理事務」之情形，又上揭債務承擔之約定，本於雙方 了解公司經營期間事務之約定而來，難認鎮百祥公司係無法 律上之原因而受利益。綜上，上訴人依民法第546條第1項、 第2項委任之契約關係、或第176條第1項無因管理、第179條 不當得利及債務承擔等規定，主張對鎮百祥公司有265萬0, 036元及美金7萬0,800元之債權，均不可採。三、上訴人主張其對鎮百祥公司有盈餘分派請求權部分： 按盈餘分派請求權、賸餘財產分派請求權、出資額轉讓權， 係有限公司股東基於股東之資格，始得對公司主張之權利。 且公司法第112條關於盈餘之分派，明定：「公司於彌補虧 損完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出百分之10為法定 盈餘公積。但法定盈餘公積已達資本總額時，不在此限。除 前項法定盈餘公積外，公司得以章程訂定，或股東全體之同 意，另提特別盈餘公積。公司負責人違反第一項規定，不提 出法定盈餘公積時，各科新臺幣6萬元以下罰金。」，公司
法第20條則規定：「公司每屆會計年度終了，應將營業報告 書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提請股東同意 或股東常會承認。」，足見公司之營業收入，無從逕行分派 予股東，仍須以公司收入支出相抵後，並彌補虧損，完納一 切稅捐及依法提列法定公積極保留員工分配紅利之成數後， 股東始得請求分派盈餘。又公司法第111條第1項、第3項規 定：「股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資 之全部或一部，轉讓於他人。」、「公司董事非得其他全體 股東同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。」本 件上訴人主張鎮百祥公司有取得秉昌公司之訂單，且秉昌公 司於99年8月31日起至100年3月29日期間，陸續交付貨款予 鎮百祥公司，並匯入鎮百祥公司所使用之林淳銨外幣帳戶等 情，為上訴人所不爭執，固堪信屬實。然查上訴人係99年7 月間經股東林淳銨同意，將其對公司之全部出資轉讓於林淳 銨，且經林淳銨於99年8月1日變更章程修正其出資額為500 萬元，有鎮百祥公司公司章程及變更登記事項卡可稽，已如 前述。依上所述，上訴人於99年8月1日起，即已將全部出資 轉讓他人，而喪失公司股東之身分，其自斯時起，自無股東 盈餘分派請求權可資行使，上訴人主張其得按原出資比例， 就伊喪失股東身分後，鎮百祥公司所收取秉昌公司美金45萬 0,554.77元之貨款收入，主張盈餘分派請求權云云，允無可 採。
四、綜上所述，上訴人主張其為鎮百祥公司之債權人，有上揭債 權可據以行使民法第242條之代位權，均無可採，則上訴人 提起本件代位訴訟，請求林淳銨應暫先給付100萬元及自起 訴狀繕本送達被上訴人林淳銨之翌日起，至清償日止，按年 利率百分之5計算之利息，並由上訴人代為受領，為無理由 。從而，本件上訴人之訴為無理由，應予駁回。上訴人之訴 既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審 為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據；暨 未論述之爭點，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論 述，併予敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 林慧貞
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳振海
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
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