臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第116號
上 訴 人
即反訴原告 傅秀桂
訴訟代理人 劉錦勳律師
賴鴻鳴律師
被上訴人
即反訴被告 張芳誠
訴訟代理人 賴宜孜律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年12
月20日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1763號第一審判決提起
上訴，並於本院提起反訴，本院於103年6月4日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及反訴均駁回。
第二審上訴及反訴訴訟費用由上訴人即反訴原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形 之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有爭執，而 本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。就 同一訴訟標的有提起反訴之利益者，民事訴訟法第四百六十 六條第二項第一款、第二款定有明文。是故，上訴人（即原 審被告）於第二審訴訟程序中，依同法第四百四十六條第二 項但書第一款或第二款之規定，以於某法律關係之成立與否 有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據者，或就同一訴訟 標的有提起反訴之利益者，雖未經他造同意，則依上開說明 ，上訴人亦得提起反訴。又同法第四百四十六條第二項但書 第一款之規定，係指提起中間確認之訴；而第二款之規定， 則指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於 當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高 法院九十二年度台抗字第六四九號裁定意旨參照）。二、查上訴人即反訴原告於民國一百零三年四月七日向本院提出 民事反訴狀，陳稱：「‧‧‧本件反訴原告之反訴，兼有 確認系爭土地有無地上權存在要件，反訴被告勢必爭執之， 而地上權存否涉及反訴被告本訴之請求，有無理由，且本反 訴均係基於同一訴訟標的，從而，反訴原告應有提起反訴之 利益。」等語（見本院卷第五十三頁），是上訴人即反訴原 告於本院提起反訴，核屬中間確認之訴，且訴訟標的同一， 亦不延滯訴訟及妨害反訴被告之防禦，則依上開規定，應予 准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）主張：㈠被上訴人為 坐落於臺中市○○區○○○段00○0地號土地所有權人（下 稱系爭土地），而上訴人及原審被告張林秀琴（下稱原審被 告）分別為同區段56－20地號及56－21地號土地所有權人， 惟上訴人及原審被告所有之未辦保存登記建物竟逾越疆界， 而有部分興建於被上訴人所有之系爭土地上。被上訴人於一 百年十二月三十日取得系爭土地後，委請臺中市雅潭地政事 務所實施鑑界測量，赫然發現上訴人及原審被告興建所有之 未辦保存登記建物等，約有半數面積係越界占用被上訴人所 有之系爭土地，合計面積約一百平方公尺。為此，被上訴人 向臺中市大雅區調解委員會申請調解，經一百零一年九月十 一日及同年十月四日調解二次，均無法成立，是上訴人及原 審被告既無權占有被上訴人所有之系爭土地，復無法舉證有 占有權源的存在，從而上訴人及原審被告無權占用系爭土地 ，被上訴人自得依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人 及原審被告拆除建物返還系爭土地予被上訴人。又被上訴人 父親將系爭土地過戶予被上訴人，係於一百年年底，被上訴 人取得系爭土地所有權後，申請鑑界方知有越界情事，對七 十九年間中清路擴寬的事，上訴人及原審被告既不清楚，被 上訴人亦不清楚，應由上訴人及原審被告負舉證負任。㈡反 訴答辯：上訴人於原審係抗辯其為系爭土地之所有人，並未 主張以地上權占有之意思而占有，故不符行使地上權之要件 ，又主張因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求 權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土 地所有人而認其並非無權占有等語。起訴聲明求為判決：㈠ 原審被告應將其所有坐落於臺中市○○區○○○段00○0地 號土地如附圖（即臺中市雅潭地政事務所複丈日期為一百零 二年十一月十四日土地複丈成果圖，下同）所示之地號56－ 6⑵、面積十八‧三五平方公尺建物拆除，並返還土地予被 上訴人。㈡上訴人應將如原審判決附圖所示之地號56－6⑴ 、面積五十六‧四八平方公尺建物拆除並返還土地予被上訴 人。㈢訴訟費用由上訴人及原審被告負擔。於本院反訴答辯 聲明求為判決：㈠反訴駁回，㈡反訴費用由反訴原告負擔（ 原審判決被上訴人勝訴後，上訴人聲明不服，提起上訴，原 審另一被告張林秀琴未據聲明不服，此部分業已確定）。二、上訴人即反訴原告（下稱上訴人）則以：㈠按民法第七百九 十六條之一及民法物權編施行法第八條之三之規範意旨，除 為民法第一百四十八條第一項規定所揭諸之權利濫用禁止原 則的具體化規定外，並藉以避免鄰地所有人因請求越界建築
之土地所有人移去或變更逾越地界之房屋之結果對社會經濟 及當事人利益造成重大損害，是法院行使就逾越地界之房屋 免為全部或一部之移去或變更之裁量權所斟酌之標準，係為 「公共利益（即社會整體經濟利益）及當事人利益（即鄰地 所有人及土地所有人雙方之利益）。上訴人所有之系爭房屋 約係於七十九年所建之三層樓房，興建當時並不清楚是否越 界建築，否則當時即不可能投入大量資金及心血興建房屋， 此亦可從被上訴人係於一百年十二月三十日經委請地政機關 實施鑑界測量時，方為發現系爭房屋有越界可能，且於七十 九年間中清路擴寬時，上訴人才原地重建，不知係是鑑界錯 誤，抑或是被上訴人的錯誤。又系爭房屋目前係分別供上訴 人及其家屬所居住，甚為上訴人一家四口所賴以生存之唯一 居住處所，倘被上訴人所指系爭房屋有半數面積係越界無權 占用系爭土地為真，則上訴人之房屋勢將遭半數拆除，先不 論是否影響系爭房屋之結構安全，拆除後所殘存之房屋，則 因已喪失其大半結構，斷將無法供正常使用，則上訴人家庭 定將頓失賴以生活之處所，影響至鉅。又系爭房屋僅有約二 十三年之屋齡，尚非老舊，而依被上訴人所指房屋越界建築 之部分，係屬系爭房屋整體之一部而無法分割，是倘被上訴 人執意索回越界部分土地，則定須拆除系爭房屋高達三層樓 整棟之後半部，除影響房屋之結構安全而有導致倒塌之虞外 ，並勢將損及全部建築物之功能價值，誠有浪費社會資源之 虞。再系爭土地之地目為田，使用分區為特定農業區，使用 地類別為農牧用地，面積則為一九三四平方公尺，故倘被上 訴人所指系爭房屋所越界占用之面積約一百平方公尺為真， 則約僅占系爭土地二十分之一，系爭土地遭占用之比例，並 非極大，且系爭土地為農業發展條例所示之耕地，而依被上 訴人所指上訴人房屋所越界占用之位置，應未影響系爭土地 農用之目的，則被上訴人取回越界部分土地後實無法大幅增 益系爭土地之農業效益，是倘若准予被上訴人拆屋還地之請 求，其結果將是被上訴人所得利益不多，上訴人所受之損害 卻甚大，甚至將流離失所。況系爭房屋越界部分倘得不予拆 除，被上訴人亦將獲有上訴人所應支付之償金，而補償其不 能使用收益系爭土地之損失，於被上訴人之利益上亦有所衡 平，甚而上訴人亦願依合理市價向被上訴人承租或購買越界 部分之土地。㈡反訴主張部分：系爭房屋於五十六年間即由 被上訴人興建圍牆，而上訴人係使用圍牆內之土地，嗣系爭 房屋雖曾改建，然均在圍牆範圍之內，而仍由上訴人之一方 （含前手）使用逾四十六年，此圍牆內之土地如原審判決附 圖所示之地號56－6⑴部分，上訴人並非無權佔有，而係以
行使地上權之意思，占用之地號56附圖所示之地號56－6⑴ 部分土地，是上訴人自得依民法第七百七十二條準用同法第 七百六十九條之規定，因時效取得而得請求登記為地上權人 等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不 利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴 駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。反訴聲明 求為判決：㈠被上訴人應容認上訴人辦理坐落於臺中市○○ 區○○○段00○0地號土地，如原審判決附圖所示之地號56 －6⑴部分、面積五十六‧四八平方公尺之土地，為地上權 登記。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、坐落於臺中市○○區○○○段00○0地號土地為被上訴人所 有，而同區段56－21地號土地為上訴人所有。㈡、如原審判決附圖所示之地號56－6⑴部分之面積，為五十六 ‧四八平方公尺。
㈢、上訴人所有坐落於系爭土地上之建物，係於七十九年間因中 清路擴寬時，原地改建。
㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之土地登 記第二類謄本等資料為證，且經原審法院囑託臺中市雅潭地 政事務所繪製土地複丈成果圖，自堪信為真實，本院自得採 為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、上訴人占有系爭土地是否屬有權占有？
㈡、上訴人對於系爭土地得否主張有民法第七百七十二條準用同 法第七百六十九條之規定，因時效取得而得請求被上訴人辦 理地上權登記？
五、得心證之理由：
㈠、上訴人占有系爭土地是否屬有權占有？被上訴人主張：伊為 系爭土地之所有權人，而上訴人所有之未辦保存登記建物竟 逾越疆界，而有部分興建於伊所有之系爭土地上，自屬無權 占有等語；上訴人辯稱：伊所有之系爭房屋，於興建當時並 不清楚是否越界建築，而被上訴人於委請地政機關實施鑑界 測量時，方為發現系爭房屋有越界可能，又系爭房屋係供伊 及其家屬所居住，且為一家賴以生存之唯一居住處所，倘被 上訴人所指系爭房屋有半數面積係越界無權占用系爭土地為 真，則伊之房屋勢將遭半數拆除，除影響系爭房屋之結構安 全而有倒塌之虞外，並勢將損及全部建築物之功能價值，誠 有浪費社會資源之虞等語。經查：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按，所有人對於無
權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十 七條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物 之訴，占有人對所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有 之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權 源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有 理由（最高法院七十二年度台上字第一五五二號、八十五年 度台上字第一一二０號判決意旨參照），是上訴人應就系爭 土地存有合法占有之積極事實，應負舉證之責。⑵、被上訴人主張：伊所有之系爭土地，各與原審被告張林秀琴 、上訴人所有之系爭56－20地號、56－21地號土地相鄰，而 伊所有系爭土地分別遭上訴人、原審被告張林秀琴所有之系 爭房屋占用如原審判決附圖地號56－6⑴、56－6⑵所示部分 之土地，面積分別為五十六‧四八平方公尺、十八‧三五平 方公尺等情，此為上訴人所不爭執（見本院卷第四十頁）， 並有土地登記第二類謄本附卷可憑（見原審卷第七、十頁） ，且經原審法院於一百零二年九月十二日會同兩造及臺中市 雅潭地政事務所測量人員現場勘驗，製有勘驗筆錄、土地複 丈成果圖附卷可稽（見原審卷第三十三至三十五、四十九至 五十頁），是被上訴人主張：上訴人所有之系爭房屋占用系 爭土地如原審判決附圖地號56－6⑴所示部分、面積五十六 ‧四八平方公尺之土地，應堪信為真實。
⑶、上訴人辯稱：伊所有之系爭房屋，雖係無權占用如原審判決 附圖地號56－6⑴所示部分之土地，然伊存有民法第七百九 十六條第一項或第七百九十六條之一第一項規定之不得拆除 之事由，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：①、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更 其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償 金，民法第七百九十六條第一項定有明文。是主張鄰地所有 人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任 （最高法院四十五年台上字第九三一號判例意旨參照）。又 民法第七百九十六條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆 界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求 移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當 時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最 高法院八十一年度台上字第九三八號判決意旨參照）。又鄰 地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀 情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建 築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條
之適用（最高法院七十二年度台上字第四七三四號判決意旨 參照）。查上訴人就被上訴人知其越界不即提出異議之事實 ，既未舉證以證其詞，且原審法院於一百零二年十月二十九 日行言詞辯論程序時，上訴人自承：「‧‧‧七十九年中清 路擴寬時，我們才原地重建，不知道是鑑界錯誤或是原告的 錯誤。」等語（見原審卷第四十六頁），是依上訴人上開之 陳述，足稽上訴人所有之系爭房屋，並非其故意越界建築於 被上訴人所有之系爭土地，則依上開說明，尚難僅憑上訴人 所有之系爭房屋，因越界建築完成之事實，而逕認上訴人有 民法第七百九十六條第一項規定之情事，從而上訴人辯稱： 伊所有之系爭房屋，存有民法第七百九十六條第一項規定之 不得拆除之事由，被上訴人自不得請求拆除系爭房屋無權占 用之部分云云，難謂可採。
②、按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變 更時，法院得斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一 部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之 ，九十八年一月二十三日公布增訂之民法第七百九十六條之 一第一項定有明文。而該條增訂之立法理由，乃係鄰地所有 人得請求移去或變更逾越地界之房屋，有時難免對社會經濟 及當事人之利益造成重大損害，為示公允，宜賦予法院裁量 權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部 之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事 人之權益，是上訴人越界建築之系爭房屋，雖於上開民法物 權編修正施行前，然依民法物權編施行法第八條之三之規定 ，亦應適用之。查本件雖無證據證明上訴人係故意越界建築 於被上訴人所有之系爭土地，已如上述，然亦無證據證明上 訴人拆除越界建築部分之系爭房屋時，對社會經濟利益及上 訴人之利益有何影響。又上訴人雖辯稱系爭土地為農牧用地 ，上訴人所占用面積僅佔二十分之一，所占用之位置應無影 響系爭土地農用之目的，並認系爭房屋越界建築情形，如拆 除系爭房屋占用之範圍，將影響上訴人所有系爭房屋之結構 安全，且損及全部建築物之功能價值，有浪費社會資源之虞 ，並對上訴人利益造成重大危害等語，惟權利之行使，是否 以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利所得利益， 與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量以定 之。倘其權利之行使，自己所得利益甚微，而他人及國家社 會所受損失甚大者，即可謂以損害他人為主要目的（最高法 院七十一年台上字七三七號判決意旨參照），而上訴人所有 之系爭房屋，既無合法權源使用系爭土地之特定部分，且占 用原系爭土地面積之百分之三（計算式：56.48平方公尺1
837.8平方公尺＝0.03，小數點二位以下四捨五入），顯已 侵害被上訴人之權益，是被上訴人依民法第七百六十七條第 一項前段之規定，訴請上訴人拆除系爭房屋占用系爭土地部 分，難謂係損害其經濟利益，因而被上訴人上開主張，核屬 權利之正當行使，非以損害他人為主要目的，並無濫用權利 ，且如原審判決附圖編號56－6⑴所示土地上之上訴人所有 之系爭房屋（門牌號碼：臺中市○○區○○路○段000號） ，係為違章建築，而供上訴人個人使用，要與公共利益無涉 ，且將之拆除亦無損於兩造之利益。又被上訴人所有之系爭 土地，係為特定農業區之農牧用地，依農業發展條例第三十 條規定亦不得作為非農業使用，且無其他證據證明被上訴人 訴請拆除上訴人所有越界建築部分之系爭房屋，對公共利益 或被上訴人利益有何不利影響，從而上訴人辯稱：伊所有之 系爭房屋，存有民法第七百九十六條之一第一項規定之不得 拆除之事由，被上訴人自不得請求拆除系爭房屋無權占用之 部分云云，亦無可採。
㈡、上訴人對於系爭土地得否主張有民法第七百七十二條準用同 法第七百六十九條之規定，因時效取得而得請求被上訴人辦 理地上權登記？上訴人主張：被上訴人於系爭土地上興建圍 牆，而伊係使用圍牆內之土地，且由伊（含前手）使用逾四 十六年，如原審判決附圖所示之地號56－6⑴部分，伊並非 無權佔有，而係以行使地上權之意思，占用如原審判決附圖 所示之地號56－6⑴部分土地，是伊自得依民法第七百七十 二條準用同法第七百六十九條之規定，因時效取得而得請求 登記為地上權人，但此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經 查：
⑴、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使 地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行 使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之 情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院六十四年台上 字第二五五二號著有判例可資參照。故占有系爭土地之始， 係基於所有人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後非有 變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二 條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。⑵、上訴人上開主張：伊以行使地上權之意思，占用如原審判決 附圖所示之地號56－6⑴部分土地，伊自得依民法第七百七 十二條準用同法第七百六十九條之規定，因時效取得而得請 求登記為地上權人等語。惟上訴人於原審既抗辯其為系爭土 地之所有人並不清楚是否有越界建築等語（見原審卷第二十 二頁），顯見上訴人占有之始並未以地上權占有之意思而占
有，此外復未提出其他證據以證明其說，從而自難認具備時 效取得地上權之要件，揆諸上開說明，上訴人向本院提起反 訴，請求被上訴人容忍其就系爭土地如原審判決附圖所示之 地號56－6⑴部分，面積五十六．四十八平方公尺之土地為 地上權登記，於法尚有未合，是上訴人之上開主張，為不可 採；被上訴人之抗辯，尚屬可取。
六、綜上所述，系爭土地為被上訴人所有，上訴人無權占有系爭 土地如附圖所示之地號56－6⑴部分，是被上訴人依民法第 七百六十七條物上請求權之規定，請求上訴人應將如附圖所 示之地號56－6⑴、面積五十六‧四八平方公尺建物拆除並 返還土地予被上訴人，依法有據，應予准許。是則原審就此 部分為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人占有系爭土 地因未具備時效取得地上權之要件，從而上訴人反訴依民法 第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，主張因時 效取得而請求被上訴人容忍其就系爭土地如原審判決附圖所 示之地號56－6⑴部分，面積五十六．四十八平方公尺之土 地為地上權登記，於法無據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 張國華
法 官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 廖家莉
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日