臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第109號
上 訴 人 上壹營造有限公司
法定代理人 賴侑君
訴訟代理人 賴耀南
被 上訴人 張永馨即永裕土木包工業
被 上訴人 洪寶珠
訴訟代理人 張永馨
上列當事人間返還借款事件，上訴人對於民國102年12月25日臺
灣南投地方法院102年度訴字第50號第一審判決提起上訴，本院
於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人上壹營造有限公司主張：
㈠上訴人起訴主張：
⒈被上訴人二人於民國87年2月12日、87年2月13日、87年3 月16日（2筆）、87年4月4日、87年4月13日、87年5月8日 ，分別向上訴人借款新台幣（下同）5000元、40萬元、24 萬元、24萬元、35萬元、5萬元、12萬1000元，七筆借款 合計140萬6000元，被上訴人張永馨並簽立同額之現金支 出傳票各1紙（以下合稱系爭現金支出傳票）。兩造自82 年2月起，因被上訴人張永馨欠缺資金而要求上訴人於工 程得標後將工程交予其施作，並借其工程施工週轉金，兩 造間約定被上訴人所施作工程之押標金、保證金及週轉金 （即借金），以每1萬元計算日息5元之利息，而保證金辦 理定期存款利息則歸被上訴人收入。
⒉被上訴人二人因同一時間均有數件工程在施作，而以需給 付施工材料費及工資為由，向上訴人借款週轉，上訴人於 86年發覺渠等借款不尋常，渠等竟將向上訴人所借週轉金 部分挪用於開設「灃運預拌混凝土廠」，其負責人為被上 訴人洪寶珠，被上訴人二人承認挪用約1500萬元之金額， 而由被上訴人洪寶珠簽發面額各為500 萬元之支票3 紙， 並由被上訴人張永馨背書，作為債權憑證，事後被上訴人 二人詐稱週轉困難，向上訴人再借100 萬元支付砂石及水 泥款，然渠等詐騙得逞後，即行脫產，簽發予上訴人之支 票全部因拒絕往來戶而遭退票。
⒊被上訴人張永馨曾於另案訴請上訴人給付工程款，經原法 院94年度建字第1 號民事判決其勝訴，經上訴人提起上訴 後，其於鈞院95年度建上字第15號95年4月20日準備程序
中，曾表示其就上訴人提出之帳冊影本，若認為有問題會 跟上訴人反應，如無問題即不會反應，其不會在會帳之帳 冊上簽名等語，被上訴人洪寶珠亦於同日證稱上訴人提出 之帳冊，即係每3個月會帳時，上訴人給被上訴人二人保 管之帳冊，但伊不清楚內容有無變動等語。被上訴人洪寶 珠嗣於同案95年5月19日準備程序，證稱對於上訴人所提 對帳單之支出部分，會核對被上訴人二人之支出傳票，看 有無錯誤等語，復於95年7月27日準備程序，陳稱將查報 保固金案件中之帳冊資料來源等語，惟被上訴人洪寶珠並 未查報，因該帳冊係兩造間第一次提出。被上訴人張永馨 再於95年9月1日之準備程序，陳稱會帳後伊欠上訴人二千 多萬元，伊也開二千多萬元之發票給上訴人等語，被上訴 人洪寶珠亦稱87年5月16日的會帳，應更正為87年5月31日 等語。
⒋被上訴人張永馨曾於另案訴請上訴人返還保固金並代位上 訴人向第三人經濟部水利署第四河川局請求返還保固金， 即臺灣臺中地方法院93年度訴字第1015號民事事件，經該 案承審法官命兩造提出帳冊進行核對，而被上訴人張永馨 為掩飾會帳真相，竟將該案件中所提出帳冊影本之86年11 月30日、86年9 月25日、86年10月31日會帳餘額予以塗改 ，實則因其認為合計錯誤，故兩造曾提前於86年11月30日 再行會帳，該案判決亦認定會帳結果係被上訴人張永馨尚 積欠上訴人3619萬5875元。嗣被上訴人張永馨提起上訴， 經鈞院94年度上易字第43號受理，該案中被上訴人張永馨 之訴訟代理人即被上訴人洪寶珠於該案94年3 月7 日準備 程序，曾表示上訴人於該日提出之帳簿原本是正確的等語 ，並經鈞院94年度上易字第43號判決認定至87年2 月雙方 會帳結果，被上訴人張永馨尚積欠上訴人3251萬8620元。 兩造曾會過帳，被上訴人尚積欠上訴人2560萬6054元。 ⒌爰依消費借貸之法律關係提起本訴，並聲明：被上訴人二 人應返還上訴人140萬6000元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保 ，請准宣告假執行。
㈡於本院補充陳述稱：
被上訴人以借金方式向上訴人週轉資金，難認是工程款或是 預支工程款，且兩造無論是「轉包」或「借牌」，與被上訴 人二人向上訴人以高利借予現金週轉之「借金」是兩回事， 被上訴人二人向上訴人「借金」，當然需償還，原審法院認 為「借牌」之「借金」可無需償還，顯係利用職權為包庇、 袒護被上訴人二人，以自由心證所為判決係枉法裁判、違法
判決，已嚴重損害上訴人權益。又原審法院101年度訴字第 455號判決未依上訴人提出之證據調查，只配合其他判決作 認定，且僅依被上訴人所述作判決，故意扭曲事實，與鈞院 100年度建上更㈡字第71號判決相歧異。
二、被上訴人則辯以：
㈠上訴人迭以清償借款為由對被上訴人起訴請求，幾至濫訟 程度，陸續遭敗訴判決後，於每件上訴審中均以同一前後 矛盾之理由一再重複主張，致受理系爭各案法官為釐清事 實，調閱80幾年至近年陸續已判決確定之案件，浪費訴訟 資源，甚且上訴理由狀充滿謾罵、攻擊、誹謗之詞。 ㈡上訴人指稱系爭現金支出傳票分別為被上訴人於87年2月 至同年5月簽立，金額共140萬6000元，均係為被上訴人向 其之借款，惟此應係兩造為「借牌」標工程之無名契約關 係，系爭現金支出傳票上所載金額雖有被上訴人簽名，但 係本於上訴人應給付予被上訴人之工程款，於每次向上訴 人請領或預支工程款時（即上訴人應給付被上訴人每件工 程總額百分之九十部分），上訴人要求被上訴人在其上簽 名，以避人耳目（因借牌乃非法所許），並非本於借貸關 係所為之簽名，此經上訴人於另案已確定之案件中所自認 ，亦經原審調閱該案所為之審認，上訴人復未能舉證證明 伊對被上訴人另有何消費借貸關係存在，故上訴人之上訴 顯無理由，自應駁回上訴人之上訴。
三、原審判決上訴人之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。嗣上訴 人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返 還上訴人140萬6000元，及自原審訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人 負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、綜析兩造上開之攻防，兩造於原審及本院不爭執之事實如下 （見本院卷第28頁背面-30頁）：
㈠由被上訴人張永馨簽名於上之系爭現金支出傳票分別為①87 年2月12日、5000元；②87年2月13日、40萬元；③87年3月 16日、24萬元；④87年3月16日、24萬元；⑤87年4月4日、 35萬元；⑥87年4月13日、5萬元；⑦87年5月8日、12萬1000 元，七張共計140萬6000元。
㈡被上訴人張永馨向南投縣土木包工商業同業公會之理事長及 常務監事檢舉上訴人出借牌照予從事土木營造而無營造廠牌 者一事之函文，僅有被上訴人張永馨之具名，未有被上訴人 洪寶珠之具名。
㈢原審法院88年度簡上字第62號給付票款事件中，兩造於89年6 月21日之筆錄分別陳稱如下：被上訴人張永馨：「……借款
另有借據。我拿工程款回來，拿借據。」上訴人：「我將工 程轉包給被上訴人。利息一萬元一個月一百五十元。」被上 訴人張永馨：「保證金利息是這樣沒有錯。」
㈣上訴人於原審提出之帳冊內頁影本，該帳冊係散頁而非原始 連續裝訂之帳冊，該帳冊內頁記載：『截至某年5月31日，其 餘額欄為「25,606,054」』，與原審法院101年度訴字第320 號清償借款事件中，於102年3月4日準備程序所提帳冊內頁 原本相同。
㈤下列各裁判認定事實、法律關係，兩造均表示沒有意見。 ⒈原審法院94年度建字第1號給付工程款事件： 上訴人自81年起至87年間將得標工程交予被上訴人張永馨 施工，約定工程內容即上訴人得標工程，工程款即被上訴 人得標工程款百分之九十，完工日期依照上訴人與發包業 主所簽訂工程合約書，如有逾期，罰鍰由被上訴人張永馨 負擔，驗收由被上訴人張永馨自行與發包業主接觸，保固 期間由被上訴人張永馨負責，兩造每隔3個月會帳1次。 ⒉本院99年度建上更㈠字第57號：
二百餘張現金支出傳票及帳冊，帳冊內支出項目除各工程 之押標金及保證金外，全為「借金」，系爭現金支出傳票 之會計科目均記載為「借金」。
⒊原審法院89年度訴字第483號、88年度簡上字第62號： 上訴人與被上訴人張永馨間前揭「借牌」關係之無名契約 ，均由被上訴人張永馨以會計科目為「借金」之現金支出 傳票，向上訴人請領或預支工程款，上開會計科目均記載 為「借金」之現金支出傳票，為被上訴人張永馨因前揭借 牌關係所請領或預支之工程款。
⒋本院94年度上易字第43號（原審為臺灣臺中地方法院93年 度訴字第1015號）認定，上訴人與被上訴人張永馨間「借 牌關係」中，至87年2月雙方會帳結果，被上訴人張永馨 尚積欠上訴人3251萬8620元，認定被上訴人張永馨對上訴 人並無債權。
五、本院之判斷及得心證之理由：
前揭不爭執事項，為兩造於本院準備程序筆錄所不爭執（見 本院卷第28頁背面-30頁），復有系爭現金支出傳票、被上 訴人張永馨之檢舉函、原審法院88年度簡上字第62號給付票 款事件89年6月21日之筆錄、上訴人於原審提出之帳冊內頁 影本、原審法院88年度簡上字第62號判決書、本院94年度上 易字第43號判決書（見原審卷第11-13、16-17、14-15、104 頁、原審法院101年度訴字第320號卷㈠第162、197、174頁 、原法院94年度建字第1號卷第108、109頁、本院99年度建
上更㈠字第57號案件外放卷宗第116、117頁、本院卷第50-57 、64-65頁）等件為證，足以堪信為真實。是本件應審究者 ，厥為上訴人主張兩造間就系爭現金支出傳票所生債權債務 關係，究屬消費借貸法律關係，抑或「借牌」之無名契約所 生被上訴人請領工程款或預支工程款之法律關係？上訴人依 消費借貸法律關係提起本訴，並請求被上訴人二人返還借款 140萬6000元，有無理由？茲分述如下： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。次按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承 攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，同 法第508條第1項亦有明文。又所謂次承攬，係承攬人自任定 作人，使他人承攬其自定作人所承攬工作之全部或一部，俗 稱工程轉包。由於次承攬，在承攬人與次承攬人間仍成立承 攬關係，自須具備承攬之要件，始足當之，而承攬對承攬人 最重要之效力，係工作完成義務，對定作人之效力，則主要 有給付報酬及受領義務、危險負擔等事項。查上訴人自81年 起至87年間，將得標工程交予被上訴人張永馨施工，約定工 程內容係由上訴人得標工程，再由上訴人扣得工程款百分之 十後，剩餘百分之九十之工程款由被上訴人領取，完工日期 則係依照上訴人與發包業主所簽訂工程合約書，如有逾期， 罰鍰由被上訴人張永馨負擔，驗收係由被上訴人張永馨自行 與發包業主接觸，保固期間亦由被上訴人張永馨負責，兩造 每隔三個月會帳一次等情，為原審法院94年度建字第1號判 決認定在案，亦為前揭之兩造不爭執事項㈤⒈所認，益見 上訴人得標之工程乃由被上訴人自行與發包業主辦理驗收， 上訴人並未再與被上訴人辦理驗收，且逾期罰鍰及保固均由 被上訴人自行向發包業主負責，就此上訴人亦未與被上訴人 有任何約定，是兩造就定作人之受領義務及危險負擔等事項 均無約定，故難認上訴人有自任定作人之意思，基此與承攬 之法定要件不符。又兩造對於每隔三個月會帳一次，顯非按 每件工程完工結算，亦與承攬通常須就已完成工作結算報酬 之慣例相違。從而，不論被上訴人完成系爭工程有無虧損， 上訴人仍可獲得百分之十之工程款，此與承攬人首重獲取報 酬之常情不符。益證，兩造間非屬次承攬契約關係。是被上 訴人張永馨自81年間起至87年間陸續以上訴人公司牌照名義 承包南投縣之各項地方改建災修工程，並由上訴人扣除工程 款百分之十後，將剩餘百分之九十之工程款交予被上訴人， 而其他所有承包作業，自投標至得標後之施工及完工驗收， 則均由被上訴人張永馨自行處理，並於承攬工程完工驗收後
，提供保固金，包括現款或定期存款單，上訴人僅於須協同 用印或得標後繳付工程保證金、差額保證金時，由上訴人提 供資金或有價證券供擔保等情，亦為原審法院89年訴字第483 號判決理由認定在案（前揭之兩造不爭執事項㈤⒊）。從 而，兩造於前揭期間就工程之承攬應存有借牌關係，上訴人 向發包業主領取工程款後，應將其中百分之九十款項給付被 上訴人乙情，業如前述，基上，被上訴人抗辯前揭款項非借 款，是兩造約定由上訴人向發包業主領取工程款後，應將其 中百分之九十款項交予被上訴人，被上訴人再據以請求之工 程款，觀諸上情，可認被上訴人前揭主張尚非憑空虛構。 ㈡第按，消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474條第1項有所明文，是依上開條文，消 費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金 錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，且因交 付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意 思而為交付，方克成立，倘主張與他方有消費借貸關係存在 者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實 ，均負舉證之責任（最高法院98年度臺上字第1045號判決意 旨參照）。復按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發 生所須具備之特別要件即「金錢之交付」與「借貸意思表示 相互一致」負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣 ，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢 之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅 證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不 能認有金錢借貸關係存在（最高法院86年度臺上字第2804號 、92年度臺上字第0557號判決意旨參照）。本件上訴人主張 ：被上訴人二人向伊借款，尚有140萬6000元迄未清償等情 ，被上訴人二人固不否認上訴人有支付該等款項，惟否認兩 造間有消費借貸關係存在，依上開說明，上訴人既主張該等 款項係因消費借貸之合意而借款予被上訴人二人，自應先就 伊與被上訴人二人間有成立消費借貸之合意，且係以貸與之 意思給付上開款項之事實負舉證之責。
㈢查上訴人雖提出由被上訴人張永馨簽名於上之系爭現金支出 傳票7張，共計140萬6000元，依前揭兩造不爭執之事項㈠ ，據以證明被上訴人二人確有消費借貸關係存在，惟縱被上 訴人確有簽名於系爭現金支出傳票上，且該系爭現金支出傳 票之會計科目係記載「借金」，然因上訴人交付金錢予被上 訴人之原因多端，尚無從逕以曾交付金錢乙節，遽認定上訴 人係基於借貸之意思交付；又上訴人所提出與原審法院101年
度訴字第320號清償借款事件中，於102年3月4日準備程序所 提帳冊內頁原本相同、並記載『截至某年5月31日，其餘額 欄為「25,606,054」』之散頁、非原始連續裝訂帳冊內頁影 本（見原審卷第104頁），其上固記載「25,606,054」，惟 並未記載何人為貸與人，亦無詳細計算之項目，實難僅憑該 散頁、非原始連續裝訂帳冊內頁影本，即謂兩造間存有消費 借貸關係，且該等款項係包含系爭現金支出傳票之金額在內 。再徵之前揭兩造不爭執之事項㈤，兩造之合作模式，既 係由上訴人出面標得工程，並領取工程款於先，再由上訴人 扣得工程款百分之十後，將剩餘百分之九十之工程款交予被 上訴人，被上訴人如偶有周轉之情而向上訴人借支，應屬預 支工程款或一般借支之情況，依上情以觀，如屬預支工程款 ，此仍屬前開百分之九十工程款內金額預付，是上訴人將此 預支金額交付予被上訴人，於系爭現金支出傳票上記載會計 科目為「借金」，猶屬常情。倘如屬一般借貸，徵諸兩造間 有前揭借牌之工程款，衡之社會一般常情，上訴人為避免與 前揭眾多工程款會帳混淆，理應要求被上訴人簽發支票或其 他債權憑證，以擔保其借貸金額，而非由上訴人開立現金支 出傳票，復記載與借牌契約關係所載相同之會計科目，實與 常情不符。況且依上訴人提出之系爭現金支出傳票日期分別 為87年2月12日、2月13日、3月16日（二筆）、4月4日、4月 13日、5月8日，金額分別為5000元、40萬元、24萬元、24萬 元、35萬元、5萬元、12萬1000元，徵諸上訴人主張借貸有 小額之五千元、十二萬一千元等，又2月12日、13日借貸日 期密接，甚且3月16日在同一日有二筆同數額之借貸，依前 揭系爭現金支出傳票借貸模式，實有違一般社會常情，在別 無其他積極證據證明下，上訴人依借貸法律關係主張，尚難 遽採。從而，上訴人主張系爭現金支出傳票所載金額係其借 貸給被上訴人，既經被上訴人所否認，又上訴人提出之系爭 現金支出傳票及帳冊內頁影本，依前開所述，均不足採為證 明兩造間有消費借貸關係之有利證據，上訴人復未能舉證以 實其說，自難認上訴人前開主張為真實。
㈣又查，被上訴人對上訴人前臺灣臺中地方法院提起93年度訴 字第1015號請求返還保固金事件，被上訴人敗訴後，向本院 提起上訴，經本院94年度上易字第43號判決認定兩造截至87 年2月止會帳結果，被上訴人尚積欠上訴人3251萬8620元之 工程款；又被上訴人對上訴人另向原審法院提起92年度訴字 第651號返還工程款事件，上訴人受敗訴判決後，向本院提 起上訴，於本院審理中，上訴人仍援引兩造於87年2月會帳 之結果，辯以係被上訴人積欠3251萬8620元，並主張抵銷等
情，惟經本院以94年建上易字第8號判決認定，無論是被上 訴人主張雙方會帳時間為86年9月，抑或是上訴人主張87年2 月之會帳，均無兩造簽認之會帳資料可憑，兩造僅以自己所 提片面資料，遂主張各欠三千多萬元與二千多萬元，均難以 採認，上訴人以此主張抵銷，自無可採等語，此有本院調閱 之本院94年度上易字第43號返還保固金事件全卷、及94年度 建上易字第8號返還工程款事件全卷在卷可稽。徵之，上訴 人於該案所提出之帳冊，係為上訴人自行所製作，且有多項 未入帳、及漏載情事，被上訴人亦未在其上簽名，且否認該 帳冊之真正，故上訴人於該案件主張無論係以87年2月間之 會帳結果，被上訴人尚欠3251萬8620元；或於87年5月31日 之會帳結果，被上訴人尚欠2560萬6054元等節，本院99年度 建上更㈠字第57號判決，均認上開帳冊既無法確知兩造間資 金往來之實情，上訴人徒以該帳冊之記載，主張被上訴人尚 欠上訴人上開款項，應屬無據，並無足採。綜上各情，參互 以觀，兩造既已就金錢往來結算結果有所爭執，此攸關兩造 數千萬元之債權債務關係，而上訴人所提出之帳冊資料，經 前案判決均認定無法據以確知兩造間資金往來之實金，因認 上訴人若非僅擇取有利於己之片段帳，即係未經確實結算， 否則既有記載帳簿，何以就此重要爭執，於本案訴訟中仍無 從提出完整帳簿，況被上訴人如確有積欠系爭現金支出傳票 所示金額而未為給付，參酌上訴人自88年間即與被上訴人分 別提起給付訴訟多起，何以上訴人迄今始提起本件訴訟，實 與常情有違。從而，被上訴人是否確有上訴人所提出系爭現 金支出傳票所示金額，進而推認被上訴人確有上訴人所提出 系爭現金支出傳票所合計金額之消費借貸關係存在，其所舉 之證據既有前開疵累而無法證明，且為被上訴人所否認，且 上訴人猶未提出其他積極事證以資證明，尚難遽採。 ㈤至上訴人復稱原審法院101年度訴字第455號判決未依上訴人 提出之證據調查，只配合其他判決作認定，且僅依被上訴人 所述作判決，故意扭曲事實，與本院100年度建上更㈡字第 71號判決相歧異云云。然按當事人就其主張之爭點，經依民 事訴訟法第270條之1第1項第3款，依同條第3項前段規定， 應受其拘束。第按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外 當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論結果所為之 判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足 以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點 有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之 判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理， 避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決
效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許 ，最高法院96年度台上字第1782、2569號判決意旨均可參照 。雖依「法官知法」及「法官審判獨立」之原則，法官適用 法律之職責，並不當然受當事人基於聽審請求權、辯論權所 主張法律上見解之拘束。然當事人就訴訟標的法律關係前提 之權利或法律關係所為之陳述，經他造於準備書狀內或言詞 辯論時或在受命法官、受託法官前為相同之陳述，倘當事人 對之具有實體法上處分權，已充分明瞭該陳述之內容及其法 律上之效果，且無害於公益，又經當事人整理並協議簡化爭 點者，為尊重當事人之權利主體地位，對於訴訟審理範圍及 事實主張、證據提出具有決定之權能，以資平衡保障其實體 利益及程序利益，並節省司法資源之付出，應認法院即可以 該當事人協議簡化後之相同陳述內容為裁判之依據，無庸再 就該相同陳述內容另為調查審認。是上訴人依消費借貸之法 律關係訴請被上訴人應返還借款事件，經原審法院以101年度 訴字第455號判決依照兩造間所為訴訟案件，經各判決認定 事實部分，分列兩造不爭執事項，並就該等判決以合於法律 規定、論理解釋，以推論認定上訴人未舉證證明其與被上訴 人洪寶珠間有何借貸契約存在，亦未能證明其與被上訴人張 永馨間於借牌關係外，尚有何其他借貸關係存在，亦難僅以 上訴人提出被上訴人分別於86年12月20日簽立會計科目「借 金」、金額180萬元及86年12月30日簽立會計科目「借金」 、金額135萬元之現金支出傳票，遽認兩造間有何消費借貸 契約存在，而駁回上訴人之請求，揆諸上開說明，兩造前開 爭點於前審均已經雙方充分之攻擊及防禦，對兩造即具有爭 點效，上訴人於本案已不得再為相反之主張或抗辯，本院亦 不得為相異之判斷；是上訴人並未舉證證明原審法院以101年 度訴字第455號判決之認事用法有何違法之處，其逕執前詞 辯稱，乃其臆測之詞，洵非足採。
六、綜據上述，本件兩造間之關係既為借牌之無名契約關係，被 上訴人向上訴人請款，如為兩造所約定百分之九十之工程款 之給付或預支，則上訴人依消費借貸關係請求，即不應准許 ；縱令因當事人間就該工程款預支款之墊付，三個月會算一 次之模式，亦應認除有系爭工程未能如期完工等情事下，當 事人間已有就工程完工結算後，再就差額請求之合意，惟因 上訴人既未能就已經結算，並有差額之有利事實，舉證以實 其說，而就先前特定工程款之預支，依消費借貸法律關係向 被上訴人請求，尚與兩造合意不同，已如前述，上訴人主張 即無足採。從而，上訴人請求被上訴人二人應連帶給付140 萬6000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分
之五計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請， 亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁 回其假執行之聲請，並無不合。上訴人仍執陳詞指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦 方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響 本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
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