臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第397號
上 訴 人 李采瓊
訴訟代理人 徐鼎賢律師
複 代理人 廖凱玟
被 上訴人 簡義政
訴訟代理人 李思樟律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國102
年6月18日臺灣南投地方法院101年度訴字第173號第一審判決提
起上訴，本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上 訴人於起訴時，聲明：㈠撤銷原法院100年度司執字第27074 號強制執行程序。㈡被上訴人應於上訴人給付判決所定價額 之同時，將原判決附圖一所示編號Ａ、面積0.73平方公尺之 土地移轉登記予上訴人。㈢確認對被上訴人所有系爭202之1 地號土地如原判決附圖二所示編號Ａ部分、面積197.86平方 公尺土地有通行權存在。嗣於原審判決上訴人敗訴後，上訴 人亦就上開同聲明為上訴，請求廢棄原判決。然於本院審理 期間，即變更追加上訴聲明如下：㈠原判決廢棄。㈡臺灣南 投地方法院100年度司執字第27074號，被上訴人與上訴人及 訴外人黃桂蘭、李采容、李采倫、李長旭、李長杰間分割共 有物執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人應於上 訴人給付本件判決所定價額之同時，將系爭202之1地號土地 ，如原判決附圖㈠所示編號Ａ部分、面積0.73平方公尺土地 出售予上訴人並將所有權移轉登記予上訴人。㈣確認上訴人 對被上訴人所有系爭202之1地號土地，如原判決附圖㈡所示 編號Ａ部分、面積197.86平方公尺土地；或同地號如附圖編 號Ｃ所示（即螢光筆黃色）部分、面積70平方公尺（見本院 卷第63頁）之通行權存在。㈤被上訴人在原判決附圖㈡所示 編號Ａ部分，或同地號如附圖編號Ｃ所示（即螢光筆黃色） 、面積70平方公尺（見本院卷第63頁）部分之範圍內應容忍 上訴人通行，且不得為任何妨礙上訴人人車通行之行為。 ㈥第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。經核上訴人上開 訴之變更，係屬不變更訴訟標的而為擴張應受判決事項之聲
明，依上開規定，毋庸經對造之同意，應予准許。貳、實體部分：
一、上訴人李采瓊主張：
㈠上訴人起訴主張：
被上訴人所有坐落南投縣草屯鎮○○○段000○0地號土地（ 下稱系爭202之1地號土地）與上訴人所有同段202地號土地 （下稱系爭202地號土地），原為被上訴人與上訴人之被繼 承人李義深共有之分割前同段307、308、202地號土地，嗣 經原法院92年度重訴字第101號判決合併分割。李義深於民 國41年間，因居住需求，商得其父親即當時前開共有土地所 有權人同意後，在該土地上興建現門牌號碼南投縣草屯鎮○ ○路○段00巷00號之房屋（下稱系爭房屋），嗣李義深於93 年5月16日死亡，而由上訴人及其他繼承人黃桂蘭、李長旭 、李采容、李采倫、李長杰共同繼承系爭房屋。被上訴人前 於分割共有物訴訟中曾表示若由上訴人取得系爭202地號土 地、被上訴人取得系爭202之1地號土地，則可保存系爭房屋 不致拆除，然被上訴人竟於100年12月27日以系爭房屋部分 占用其系爭202之1地號土地，向原法院民事執行處聲請以 100年度司執字第27074號強制執行程序拆除系爭房屋及水泥 道路占用其土地如原判決附圖一所示之編號Ａ、Ｂ部分，面 積各為0.73、29.52平方公尺。惟系爭房屋經原土地所有權 人同意後已興建長達六十年，上訴人並非故意無權占用所致 ，況上訴人與寡母已在系爭房屋內居住多年，且占用面積僅 0.3平方公尺，故依強制執行法第14條第1項之規定請求撤銷 前開強制執行程序，並依民法第796條之1之規定判決上訴人 免為全部或一部之移去或變更，上訴人亦願依796條第2項之 規定，以合理價格購買實際越界之土地。
㈡再系爭202地號土地分割後即成為袋地，系爭202之1地號土 地上，即如原判決附圖二所示編號Ａ部分、面積197.86平方 公尺之既成水泥路面道路即南投縣草屯鎮富頂路一段98巷， 原即為上訴人對外通行之連絡道路，亦係與公路聯絡之最短 路徑，是上訴人對被上訴人該部分土地自有通行權存在，故 依民法第787條、第789條請求確認之。
㈢並聲明：⒈撤銷原法院100年度司執字第27074號強制執行程 序。⒉被上訴人應於上訴人給付判決所定價額之同時，將原 判決所附附圖一所示編號Ａ、面積0.73平方公尺之土地移轉 登記予上訴人。⒊確認對被上訴人所有系爭202之1地號土地 如原判決附圖二所示編號Ａ部分、面積197.86平方公尺土地 有通行權存在。
㈡於本院補充陳述稱：
系爭202地號土地，縱非屬絕對不通公路，惟依據系爭房屋 座落之位置、方向（坐西朝東）及與南投縣草屯鎮○○○段 000○000地號土地（下稱系爭313、314地號土地）之高低落 差達1.5公尺【較同段312地號土地（下稱系爭312地號土地 ）大】、相鄰寬度、腹地面積均較系爭312地號土地小，暨 其間尚有草屯鎮公所設置之不銹鋼護欄隔阻以觀，上訴人欲 藉由系爭313、314地號土地通行至草屯鎮富頂路一段122巷 巷道（下稱系爭122巷道），亦屬通行困難、聯絡不適宜， 致不能為通常之使用，故參照最高法院53年台上字第2996號 判例、86年台上字第1143號判決，應許上訴人得擇損害最小 之處所及方法，通行周圍地即被上訴人所有系爭202之1地號 土地以至公路。
二、被上訴人簡義政則辯以：
原法院92年度重訴字第101號判決分割後新編之系爭202地號 土地及202之1地號土地，並無因分割判決而形成袋地，且上 訴人主張通行被上訴人所有系爭202之1地號土地，所生損害 顯較通行312地號土地為大。再兩造所有之土地都有高低落 差，同樣可以鋪設水泥進出，不必一定要通行被上訴人土地 ，高低落差與能否通行、聯外沒有必然關係，兩造均可利用 相鄰的系爭312、313、314地號相鄰接土地通行。上訴人曲 解上開分割判決之意旨。
三、原審判決上訴人之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。嗣上訴 人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡原法院100年 度司執字第27074號，被上訴人與上訴人及訴外人黃桂蘭、 李采容、李采倫、李長旭、李長杰間分割共有物執行事件之 強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人應於上訴人給付本件判 決所定價額之同時，將系爭202之1地號土地，如原判決附圖 ㈠所示編號Ａ部分、面積0.73平方公尺土地出售予上訴人並 將所有權移轉登記予上訴人。㈣確認上訴人對被上訴人所有 系爭202之1地號土地，如原判決附圖㈡所示編號Ａ部分、面 積197.86平方公尺土地；或同地號如附圖編號Ｃ所示（即螢 光筆黃色）部分、面積70平方公尺（見本院卷第63頁）之通 行權存在。㈤被上訴人在原判決附圖㈡所示編號Ａ部分，或 同地號如附圖編號Ｃ所示（即螢光筆黃色）、面積70平方公 尺（見本院卷第63頁）部分之範圍內應容忍上訴人通行，且 不得為任何妨礙上訴人人車通行之行為。㈥第一、二審訴訟 費用均由被上訴人負擔。
四、綜析兩造上開之攻防，兩造於原審及本院不爭執之事實如下 （見本院卷第45-46頁）：
㈠原法院92年度重訴字第101號民事判決如下：
⒈被上訴人與訴外人即上訴人之父李義深共有坐落南投縣草 屯鎮○○○段000○000○000○000地號土地准予合併分割 ，其分割方法為如該判決附圖案㈠所示編號310-Ａ001面 積0.004122公頃、308-Ａ001面積0.091724公頃、307-Ａ 001面積0.023661公頃分歸訴外人李義深取得；另編號310 面積0.004121公頃、308面積0.048729公頃、307面積0.04 7958公頃則分歸被上訴人取得。
⒉被上訴人與訴外人李義深共有坐落南投縣草屯鎮○○○段 000地號、206地號土地准予合併分割，其分割方法如該判 決所附附圖案㈡所示編號205-Ａ003面積0.009816公頃、 206-Ａ002面積0.000475公頃分歸訴外人李義深取得；另 編號205面積0.002260公頃、206面積0.008032公頃則分歸 被上訴人取得。
⒊被上訴人與訴外人李義深共有坐落南投縣草屯鎮○○○段 000地號土地，其分割方法如該判決附圖案㈡所示編號309 -Ａ001面積0.017827公頃分歸訴外人李義深取得，而編號 309面積0.017828公頃則分歸被上訴人取得。 ㈡被上訴人所有系爭202之1地號土地與上訴人所有系爭202地 號土地，原為被上訴人與訴外人李義深共有之分割前307、 308、310、202地號土地，嗣經原法院92年度重訴字第101號 判決合併分割，由被上訴人取得東北側系爭202之1地號土地 ，由訴外人李義深取得西南側系爭202地號土地，然訴外人 李義深於93年5月16日死亡，系爭202地號土地即由上訴人繼 承取得。
㈢系爭房屋為訴外人李義深所興建，嗣由上訴人及其他繼承人 黃桂蘭、李長旭、李采容、李采倫、李長杰等人共同繼承， 惟系爭房屋未辦理保存登記。
㈣被上訴人依原法院92年度重訴字第101號分割共有物確定判 決，於93年3月31日取得系爭202之1地號土地所有權登記， 並據該確定判決為執行名義（原法院100年度司執字第27074 號強制執行），請求上訴人及訴外人黃桂蘭、李長旭、李采 容、李采倫、李長杰等人拆除如原判決（原法院101年度訴 字第173號）所附附圖㈠所示編號Ａ部分面積0.73平方公尺 之系爭房屋及編號Ｂ部分面積29.52平方公尺道路。 ㈤系爭房屋係於兩造土地分割前即已存在，並非分割後上訴人 始行興建，故無民法第796、796條之1之越界建築規定之適 用。
五、本院之判斷及得心證之理由：
㈠前揭不爭執事項，為兩造於本院準備程序筆錄所不爭執（見 本院卷第45-46頁），復有原法院92年度重訴字第101號民事
判決（見原審卷第8-16頁）、系爭202、202之1地號土地之 地籍圖謄本及土地登記第二類謄本、訴外人李義深之繼承系 統表、被上訴人於100年12月27日向原法院聲請強制執行之 聲請狀（見原審卷第17-19頁）等件為證，足以堪信為真實 。是本件上訴人主張系爭202地號土地因法院裁判分割後即 為袋地，依民法第787、789條袋地通行權之法律關係請求， 被上訴人則以系爭202地號土地非屬袋地或準袋地為抗辯。 則系爭202地號土地是否為袋地或準袋地？上訴人得否對於 被上訴人所有系爭202之1地號土地主張有通行權？應否受同 法第789條第1項規定之限制？上訴人依據強制執行法第14條 第2項規定，請求撤銷原法院100年度司執字第27074號強制 執行程序及價購被上訴人所有系爭202之1地號如原審判決附 圖一所示編號A部分土地，有無理由？即為兩造間所爭執， 並為本件應審究之重點。爰分析說明如下：
㈡按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法 第14條第1項定有明文。再按土地所有人建築房屋非因故意 或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出 異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地 因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請 求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形 成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請 求法院以判決定之。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所 有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益 ，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地 界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形 準用之，民法第796條、第796條之1定有明文。上訴人主張 兩造土地經原法院92年度重訴字第101號判決分割前，上訴 人不知系爭房屋於土地分割後，將占用被上訴人土地，法院 在該分割訴訟誤導上訴人云云。惟依前揭兩造不爭執之事 項㈢，系爭未辦理保存登記之房屋為上訴人及其他繼承人共 同繼承，上訴人起訴已得全體繼承人同意，業據其提出同意 書（原審卷第74頁）乙份為證。再徵之前揭兩造不爭執之 事項㈤，系爭房屋占用系爭土地，此為原法院92年度重訴字 第101號判決執行名義成立前，即已存在之事實，上訴人自 不得於執行名義成立後再行據此爭執。況關於共有物分割之 裁判，執行法院得將共有人分得部分點交之，為強制執行法 第131條第1項所明定。當事人依上開規定請求點交，執行法
院得將各共有人分得部分點交之，而有執行力。被上訴人以 前開分割共有物之確定判決聲請執行分割土地之點交，並非 行使所有權之物上請求權，是系爭房屋於分割前是否有權占 用系爭土地，非屬消滅或妨礙被上訴人請求之事由，上訴人 自不得以此為由撤銷前開強制執行程序，亦無權利濫用及違 反誠信原則之處。是衡之上情，系爭房屋係於兩造土地分割 前即已存在，並非分割後，上訴人始行興建，本件核與民法 第796條、第796條之1之規定越界建築要件有別，尚難遽予 適用。是上訴人聲明主張原法院100年度司執字第27074號， 被上訴人與上訴人及訴外人黃桂蘭、李采容、李采倫、李長 旭、李長杰間分割共有物執行事件之強制執行程序應予撤銷 。及被上訴人應於上訴人給付本件判決所定價額之同時，將 系爭202之1地號土地，如原判決附圖㈠所示編號Ａ部分、面 積0.73平方公尺土地出售予上訴人並將所有權移轉登記予上 訴人部分，顯有誤認，應屬無據，洵無足採。
㈢第按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路，民法第787條第1項定有明文。其立法目的，乃 在充分發揮袋地之經濟效用，兼顧相鄰關係而令周圍地負容 忍通行之義務，以促進物盡其用之社會整體利益，若該土地 尚有可供公眾通行之道路以對外聯絡道路，即與袋地通行權 之法旨有違。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常 使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即不限於土地 四周皆不通公路（袋地），或雖有他道可通公路，但其聯絡 並不適宜，致不能為通常使用之情形，如費用過鉅，具有危 險或非常不便（準袋地）者亦包括在內。而公路之意義並非 僅限於國道或省（市）、縣市路線之公有道路，基於土地通 行必要之考量，凡可供公眾通行、有相當寬度且可容易及安 全通行之道路均屬之。又所謂不能為通常使用，並不以該需 通行之土地上有房屋或有人居住必要，而係以土地使用現況 為判斷標準。土地現狀是否不能為通常使用，應斟酌土地之 形狀、面積、位置及用途定之。
㈣上訴人所有之系爭202地號土地及其上有供住家使用之系爭 房屋，南側鄰系爭312、313、314地號土地，系爭312、313 、314地號土地即系爭122巷道所坐落之土地，有南投縣政府 102年4月25日府地測字第0000000000號函示並檢附地籍參考 圖在卷可稽（見本院卷第78-79頁），現舖設柏油路供作道 路使用，系爭202地號土地現以位於被上訴人所有系爭202之 1地號土地之既成巷弄即南投縣草屯鎮富頂路一段98巷出入 ，以與系爭122巷道聯絡，系爭202地號土地與系爭312、313
、314地號土地相鄰之處，均有垂直高低落差，且有設置護 欄相隔，業經本院現場勘驗明確在卷，有勘驗筆錄、現場圖 及照片在卷可憑（見本院卷第71-73、75-77、80-81頁）， 而312、313地號土地均係依都市計畫法定程序所劃設之公共 設施保留地（綠地用地）、314地號土地則規劃為住宅區， 有上訴人庭呈南投縣草屯鎮公所103年3月12日草鎮工字第 0000000000號函暨所附南投縣草屯鎮都市計畫土地使用分區 （或公共設施用地）證明書在卷可稽（見本院卷第95-96頁 ），雖系爭312、313、314地號土地分別為綠地或住宅區， 惟觀諸現場照片，該等土地均已舖設柏油路面，僅部分道路 邊緣土地未舖設，惟未舖設柏油路面之處，亦與上訴人所有 系爭202地號土地相鄰之處，仍應屬系爭122巷巷道道路之一 部分。是上訴人所有系爭202地號土地，尚可利用鄰地即其 南側之系爭312、313、314地號土地即系爭122巷之供公眾通 行之道路，以與公路聯絡，基上，系爭202地號土地自非袋 地甚明。
㈤再上訴人主張其所有系爭202地號土地建築系爭房屋居住使 用數十年，與系爭312、313、314地號土地即系爭122巷之道 路相鄰，惟其高低落差近2公尺，又設置有護欄相隔，上訴 人所有之系爭202地號土地，除使用周圍鄰地即被上訴人所 有之系爭202之1地號土地，即現南投縣草屯鎮富頂路一段98 巷之既成巷弄外，無法有與公路適宜之聯絡。本件自應斟酌 系爭202地號土地供建屋使用之用途，考量系爭202號土地是 否不能為通常使用，依建屋現況，系爭202地號土地如不經 被上訴人所有系爭202之1地號土地，即不能為通常使用云云 。然查：
⒈按民法第787條第1項所定之通行權，固在調和個人所有之 利害關係，也在充分發揮袋地之經濟效用為目的，惟鄰地 通行權之行使，為其所有權之擴張，鄰地所有權人方面， 其所有權則因而受限制，而憲法第15條關於人民財產權應 予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自 由使用、收益、及處分之權能，並免於遭受第三人之侵害 之意旨，人民財產權之保障免受第三人之侵害，應優先適 用。故在審酌有無容忍通行他人土地之前，應先就欲通行 他人所有相鄰土地之所有權人，是否土地與公路無適宜之 聯絡，有無其他排除通行之困難方面考量之，始符憲法保 障人民財產權之意旨。
⒉本件系爭202、202之1地號土地與連接之南投縣草屯鎮○ ○路○段000巷巷道○○○000○000○000地號等土地，均 有高低坡度之落差，已如前述，惟系爭202、202之1地號
土地間現有之出入口，即本院103年3月7日勘驗如南投縣 草屯地政事務所複丈成果圖所示（見本院卷第89頁）Ａ、 Ｂ、Ｃ，既可整地成一巷弄即南投縣草屯鎮富頂路一段98 巷，以通行連接至系爭122巷巷道，則上訴人系爭202地號 土地與系爭122巷道所坐落系爭313地號土地部分，縱亦有 高低坡度落差，惟經本院前揭現場勘驗（見本院卷第89頁 ），該處之高低坡度落差（Ａ點高差1公尺、Ｂ點高差123 公尺、Ｃ點高差1.22公尺）與該既有通行之98巷通路相較 ，高低落差實相去不遠。觀之上訴人系爭202地號土地之 南北縱深，及系爭房屋所在位置（見本院卷第115頁）， 是如將該處拓寬整平，以將基地墊高成平坦路面斜坡狀， 可供車輛通行，即如現南投縣草屯鎮富頂路一段98巷出入 口之柏油路坡面，或另建造階梯供人通行方式，直接通行 相鄰之系爭313地號土地即系爭122巷之道路，對上訴人而 言，應屬上訴人得以克服、排除通行困難之方案，並非費 用過鉅，具有危險或非常不便（準袋地），實無因系爭 122巷道與系爭202地號土地有高垂直落差之影響，而施加 不利於被上訴人。況上訴人主張通行之系爭202之1地號土 地之面積達197.86平方公尺，而上訴人占用系爭202之1地 號土地面積僅0.73平方公尺，則被上訴人所有系爭202之1 地號土地，如供上訴人通行，對被上訴人之損害極大。至 系爭202地號土地與系爭122巷巷道所坐落系爭313地號土 地有設置護欄而阻擋通行至系爭122巷巷道部分，此乃經 與行政機關申請因通行之需而請求拆除即可，亦未有何造 成安全通行或阻礙通行之虞。上訴人既有如上述排除對外 聯絡困難之方式，自不能再以通行被上訴人所有系爭202 之1地號土地，造成被上訴人之重大損害，始符憲法保障 人民財產權之意旨。
⒊另上訴人復主張其系爭房屋之大門係面對被上訴人所有系 爭202之1地號土地即現為兩造出入口之南投縣草屯鎮富頂 路一段98巷，再連接系爭122巷道對外聯絡至公路，惟系 爭房屋之西側為種植樹木，南側緊臨系爭122巷道，為本 院現場勘驗屬實，並有現場照片在卷可證（見本院卷第 80-84頁），是如前所述，將西側或南側處，以將基地墊 高成平坦路面斜坡狀，並將系爭房屋予以修繕，使大門設 置於系爭房屋之西側或南側，上訴人仍得使用居住，並以 其所有系爭202地號土地作為通行權之範圍連接系爭122巷 道而成為現有道路可供通行，實無再利用面向被上訴人系 爭202之1地號土地之大門通行系爭202之1地號土地之必要 。況上訴人於原法院92年度重訴字第101號分割案件中，
即稱「如依原告（即本件被上訴人）所主張之方案上開建 物（即本件系爭房屋）成為無路可走」，然依原法院認「 被告（即本件訴外人李義深）所稱之路為其私設之道路（ 即本件南投縣草屯鎮富頂路一段98巷），如分割後當可再 利用其土地築路而行，實不得為遷就該道路而使土地之利 用產生莫大之不便」，足徵該判決亦認上訴人所有系爭 202地號土地與系爭122巷道之聯外道路已有適宜之聯絡， 非屬民法第787條、第789條所稱之袋地，亦非上訴人所稱 之準袋地，自不得依此規定主張對系爭202之1地號土地有 通行之權利。
⒋復參以系爭房地在南投縣之巷弄內，工商業並不興盛，且 非店面，僅能供住宅使用，且系爭202地號土地係緊臨系 爭122巷道，是審酌其土地位置、地勢、面積、用途及使 用之實際情形，亦徵系爭202地號土地尚有可另為整地通 行至系爭122巷道之方式，且可適於通行並達通常使用之 目的，業如前述。上訴人以系爭房屋之大門設置處為連接 被上訴人所有系爭202之1地號土地即南投縣草屯鎮富頂路 一段98巷，出入均仰賴該98巷再連接系爭122巷道對外聯 絡至公路，且其所有系爭202地號土地與上開122巷巷道所 坐落系爭313地號土地，有約1.5公尺之垂直高低落差，又 設置有護欄相隔，根本無法做合理之安排為由，主張對被 上訴人所有系爭202之1地號土地有通行權存在，不足遽採 。衡之以上事證，上訴人所有系爭202地號土地既非袋地 或準袋地，且該系爭202地號土地於分割當時並非成為袋 地，其緊臨系爭122巷道，與公路尚有適宜之聯絡，非不 能為通常使用而成為袋地或準袋地，揆諸上開說明，上訴 人自得藉由系爭202地號土地西側或南側部分土地對外聯 絡通行，其另主張通行被上訴人所有系爭202之1地號土地 ，實屬無據。
㈥又被上訴人主張之和解方案（見本院卷第75頁），因上訴人 堅持有袋地通行權，故捨棄不為測量，而上訴人所提之和解 方案（見本院卷第76頁），被上訴人不同意，經本院諭知應 送測量並標示既有道路占有地號及高低落差，有本院勘驗筆 錄在卷可證（見本院卷第72頁），惟上訴人並未依規定繳納 土地複丈費用，而無法為測量複丈等事宜，然本件既已認定 上訴人所有系爭202地號土地尚有以其土地範圍對外聯絡通 行，即非袋地或準袋地，則無再為被上訴人所有系爭202之1 地號土地之通行權利，故上訴人主張通行系爭202之1地號土 地如附圖編號Ｃ（即螢光筆黃色）、面積70平方公尺（見本 院卷第63頁）部分，即無此測量複丈之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人請求撤銷原法院100年度司執字第27074號 強制執行程序，為無理由，要屬無據。又本件無法適用或類 推適用民法第789條之規定，是上訴人主張其僅得通行被上 訴人所有之系爭202之1地號土地，於法無據。是上訴人主張 通行被上訴人所有系爭202之1地號土地如原判決附圖㈡案所 示之通行方案（見本院卷第76頁），對周圍鄰地而言，並非 為損害最少之處所及方法。從而，上訴人依民法第787條、 789條規定，請求判決確認上訴人就被上訴人所有系爭202之 1地號土地原判決附圖㈡所示編號Ａ部分、面積197.86平方 公尺土地，或同地號如附圖編號Ｃ所示（即螢光筆黃色）部 分、面積70平方公尺之通行權存在，並進而依同法第788條 等規定，請求判決被上訴人應於上訴人給付本件判決所定價 額之同時，將系爭202之1地號土地，如原判決附圖㈠所示編 號Ａ部分、面積0.73平方公尺土地出售予上訴人並將所有權 移轉登記予上訴人，且被上訴人在原判決附圖㈡所示編號Ａ 部分，或同地號如附圖編號Ｃ所示（即螢光筆黃色）、面積 70平方公尺（見本院卷第63頁）部分之範圍內應容忍上訴人 通行，不得為任何妨礙上訴人人車通行之行為，尚屬無據， 不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦 方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響 本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日