臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第977號
上 訴 人
即 被 告 詹家誠
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗
栗地方法院103年度訴字第122號，中華民國103年4月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度毒偵字第226
號、103年度偵字第946號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問 程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；第2款被告協商 之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之 2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之 裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴 、不受理者，或協商判決違反同條第2項（法院應於協商合 意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或 2年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限）之規定者，不得上 訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。又同法第367 條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者， 應以判決駁回之」、同法第372條規定：「第367條之判決及 對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二 審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案 件之判決，得不經言詞辯論為之。」，此程序依同法第455 條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。二、上訴人即被告詹家誠（下稱被告）上訴意旨略以：㈠本案曾 經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第6178號 及102年度毒偵字第1351號（下稱前案）提起公訴，經原審 法院以102年度訴字第652號判決諭知公訴不受理。然臺灣苗 栗地方法院檢察署檢察官又以103年度毒偵字第226號及103 年度偵字第946號再行起訴本案，原審法院未依刑事訴訟法 第303條第1、2款規定，反而對被告予以論罪科刑，是否不 當。㈡本案被告係自首而接受裁判，原審未依刑法第62條規 定減輕其刑，有適用法則不當之判決違背法令，且足認被告 協商之意思非出於自由意志；又被告施用第一、二級毒品之 方式，係將第一、二級毒品混合，經稀釋後，以注射方式施 用，施用第二級毒品之低度行為是否為施用第一級毒品之高 度行為吸收。再協商非出被告之自由意志。原審均未能詳查 上開可議之處，爰提起上訴等語。
三、經查：
㈠被告所犯刑法第320條第1項竊盜罪及毒品危害防制條例第10 條第1、2項施用第一、二級毒品罪均係死刑、無期徒刑、最 輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第 一審之案件，且被告坦承犯行不諱，檢察官乃聲請原審法院 同意於審判外進行協商程序，由雙方進行認罪協商，其後協 商結果，被告同意接受竊盜罪有期徒刑8月、施用第一級毒 品（符合自首）有期徒刑10月，應執行有期徒刑1年4月，及 施用第二級毒品有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元 折算1日之刑度。經法官並當庭告知被告起訴之犯罪事實、 認罪之罪名、法定刑，及「一、如適用協商程序判決，被告 喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、 與證人對質或詰問證人之權利。二、協商判決除有刑事訴訟 法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協 商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非 出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條2第1項所定 得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪 之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者 情形之一，及違反同條第2項法院『應於協商合意範圍內為 判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有 期徒刑、拘役或罰金刑為限』之規定者外，不得上訴。」等 旨，並經被告表示協商合意內容及協商係出於其自由意志等 情，均據被告於筆錄內簽名確認無訛（見原審卷第38頁反面 至第39頁）。是被告確係基於內心自由意思當庭表示同意認 罪協商。原審法院判處被告竊盜罪，累犯，處有期徒刑8月 。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月。又施用第二 級毒品，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟 元折算1日。不得易科罰金之罪刑部分，應執行有期徒刑1年 4月，核係與協商合意內容相符。
㈡「一事不再理」為刑事訴訟法上一大原則，係對於同一被告 之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一 個刑罰權，不容重複裁判。又檢察官之追加起訴，係就與已 經起訴之案件，無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事 訴訟法第7 條所列案件）或本罪之誣告罪，在原起訴案件第 一審辯論終結前，追加獨立新訴，此觀刑事訴訟法第265 條 第1 項之規定甚明；是檢察官追加起訴之新訴，與原訴係屬 各別之二案件，應分別審判。而如檢察官追加起訴之犯罪， 係於原起訴案件第一審辯論終結後，其追加起訴之程序自屬 違背規定，應依同法第303條第1款規定為不受理之諭知，使 該追加新訴所發生之訴訟關係歸於消滅。本件曾經臺灣苗栗 地方法院檢察署檢察官以前案追加起訴書追加起訴，經原審
法院以102年度訴字第652號判決，認檢察官於第一審言詞辯 論後，始為前案追加起訴，其追加起訴之程序違背規定，依 刑事訴訟法第303條第1款，諭知公訴不受理，並未發動國家 刑罰權，故檢察官再為本案刑罰權之發動，並無重覆追訴、 裁判。是被告上訴意旨指陳原審法院未依刑事訴訟法第303 條第1、2款規定有判決不當之違誤，顯有誤會。 ㈢被告上訴意旨另指被告就施用第一級毒品罪部分，係自首而 接受裁判，原審未依刑法第62條規定減輕其刑，有適用法則 不當之判決違背法令部分，且足認被告之協商非出於自由意 志。蓋被告於原審103 年4 月15日與檢察官進行協商時，就 施用第一級毒品罪部分所協商之刑度為有期徒刑10月，且當 筆錄可稽（見原審103 年度訴字第122 號卷第39頁背面）， 故被告空言指摘原審就其施用第一級毒品罪部分，漏未適用 自首規定減輕其刑，有適用法則不當，且違背被告自由意志 等情，尚難採信；且原審審理時，業經審判長當庭訊問被告 有關與檢察官達成協商合意是否出於自由意志，經被告當庭 答稱「是的」等語（見原審卷第39頁背面），被告於上訴理 由中，僅以原審未考量斟酌就施用第一級毒品罪部分有自首 情事，即認原審之協商程序非出於被告伊個人自由意志，並 未提出其他證據足以證明伊於與檢察官之協商程序中，有何 非出於自由意志之客觀情況，即難認被告此部分所指為有理 由。至被告所指原審判決就伊施用第一級毒品、第二級毒品 毒品之方式與事實不符部分，乃屬原審事實認定之問題，依 照前揭規定，尚非屬協商判決得執以上訴之理由，併此敘明 。
㈣此外，復查無刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第 2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或違反同條第 2 項規定之情形，是原審於協商合意範圍內為協商判決，核 無違誤。原判決並無前揭得為上訴之情形，依法即不得上訴 。被告猶執前詞提起上訴，自屬法律上不應准許，應予駁回 ，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前 段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡 王 金 全
法 官 許 文 碩
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日