臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第815號
上 訴 人
即 被 告 張仕仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度訴字第105號中華民國103年3月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第3011號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張仕仁前曾於民國89年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地 方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 89年10月9日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官以89年度毒偵字第6131號為不起訴處分確定；復於91 年間再度因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以 強制戒治，於92年6月7日執行完畢出所，刑罰部分並經臺灣 臺中地方法院以91年度訴字第1380號判決判處有期徒刑9月 、7月確定，與同年度另案所犯經臺灣臺中地方法院以91年 度訴字第793號判決判處有期徒刑8月確定之搶奪罪合併定應 執行刑為有期徒刑1年10月確定，於94年9月23日因縮短刑期 假釋出監，於95年3月13日因假釋期滿未經撤銷假釋，視為 執行完畢。又於95、96年間因施用毒品、詐欺案件，經臺灣 臺中地方法院分別以96年度訴字第487號、96年度訴字第224 9號、97年度易字第2號判決依序判處有期徒刑11月、6月、1 月15日，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑1年，於97年5月 15日因縮短刑期執行完畢；另於97年間因竊盜案件，經臺灣 臺中地方法院以97年度易字第3980號判決判處有期徒刑7月 確定；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 97年度訴字第3888號、第4100號判決依序判處有期徒刑8月 、11月確定，上開案件經合併定應執行刑為有期徒刑1年10 月確定；再於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院 以98年度訴字第1200號判決判處有期徒刑1年確定，與前開 各案件接續執行後，於100年7月31日因縮短刑期執行完畢， 於100年8月1日出獄。張仕仁於前開觀察勒戒執行完畢釋放 後雖已逾5年，惟於5年內仍因再犯施用毒品案件經送觀察勒 戒、強制戒治及經法院判處罪刑確定，詎仍不知悔改，於 102年10月14日晚間，在臺中市○○區○○里○○路000號居 所內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因粉末 摻水稀釋後持針筒注入靜脈血管之方式，施用第一級毒品海
洛因1次。嗣於同年月15日晚間8時許，騎乘車牌號碼000-00 0號普通重型機車，行經臺中市○○區○○路000號（起訴書 誤載為118號）前，因未戴安全帽而為警攔檢盤查，發現張 仕仁為毒品治安顧慮人口，且有血跡自右手手臂上針孔處流 出，經徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡陽性反 應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告於本院審理程序 時就本院下列所引用之證據，均不爭執其證據能力，本院審 酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事 實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應 認得為證據，並經本院於103年6月12日審判期日，將上開證 據均提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐 行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合 先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張仕仁對於上開犯罪事實， 迭自偵訊、原審、本院審理時均坦承不諱，被告經警查獲當 天採其尿液送鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，亦有臺中市政府 警察局保安大隊第二中隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照 表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄出具 之濫用藥物檢驗報告書各1份附卷（見102毒偵3011卷第24、 25頁），及查獲員警李正文出具之職務報告1份在卷（見102 毒偵3011卷第20頁）可資佐證，足認被告上開自白與事實相
符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。查 被告前曾於89年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年10 月9日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 以89年度毒偵字第6131號為不起訴處分確定；復於91年間再 度因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒 治，於92年6月7日執行完畢出所，刑罰部分並經臺灣臺中地 方法院以91年度訴字第1380號判決判處有期徒刑9月、7月確 定，與同年度另案所犯經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第 793號判決判處有期徒刑8月確定之搶奪罪合併定應執行刑為 有期徒刑1年10月確定，於94年9月23日因縮短刑期假釋出監 ，於95年3月13日因假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢 。又於95、96年間因施用毒品、詐欺案件，經臺灣臺中地方 法院分別以96年度訴字第487號、96年度訴字第2249號、97 年度易字第2號判決依序判處有期徒刑11月、6月、1月15日 ，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑1年確定，於97年5月15 日因縮短刑期執行完畢；另於97年間因竊盜案件，經臺灣臺 中地方法院以97年度易字第3980號判決判處有期徒刑7月確 定；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97 年度訴字第3888號、第4100號判決依序判處有期徒刑8月、
11月確定，上開案件經合併定應執行刑為有期徒刑1年10月 確定；再於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 98年度訴字第1200號判決判處有期徒刑1年確定，與前開各 案件接續執行後，於100年7月31日因縮短刑期執行完畢，於 100年8月1日出獄等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可按，足見被告於89年10月9日觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已因再犯施用毒品案件，經依法院裁定為觀察勒戒、 強制戒治，並經臺灣臺中地方法院判刑確定及執行完畢，被 告前次所為之觀察、勒戒治療程序，顯未能收到祛除毒癮之 實效，參諸首揭說明，被告再犯本案施用第一級毒品犯行， 應依法論科。本件事證業臻明確，被告犯行應堪認定。三、論罪科刑部分：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一 級毒品。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為， 已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告有如前開所述之經有期徒刑宣告及執行完畢情形，有 前開紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項之規定，加重其刑。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被 告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故其 所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販 賣毒品之來源，始有適用此規定之餘地。而所稱「因而查獲 」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查） ，並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務 員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間， 須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查 獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣 毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之 時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時 序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案 情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不 符上開應獲減輕或免刑之規定（最高法院103年度台上字第 1269號判決要旨參照）。查被告於警詢及偵訊時雖供出其施 用毒品之來源為「施國皇」、「施國煌」（已入監服刑）及
真實姓名年籍不詳綽號「跳針」之男子（行動電話門號：00 00000000號），經本院依被告上訴意旨所載調閱名為「施國 煌」之臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關判決結果，確有 如被告所供之出生年月日為65年3月18日、身分證統一編號 ：Z000000000號之施國煌其人，再經調閱施國煌之相關判決 ，施國煌於103年2月25日經臺灣臺中地方法院以102年度訴 字第2049號判決判處其販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級 毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因等罪，應執行有 期徒刑9年2月確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及判 決書在卷（見本院卷第24至47頁）可明，由上開施國煌判決 結果可知，被告並非其販賣及轉讓之對象之一，且被告於警 偵訊時均供稱：伊是於102年6月底向施國煌（綽號「阿興」 ）購買海洛因0.1公克1千元，但本件伊所施用之毒品是向「 跳針」所購買等語（見警卷第17頁反面、102毒偵3011卷第 32頁反面）明確，足見縱使被告於警詢供述其於102年6月底 某日所購買之毒品來源出自施國煌，亦與被告本案102年10 月14日晚上施用第一級毒品之來源無關，自與毒品危害防制 條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件 不符。至就被告供述其本案施用毒品之來源，即持用000000 0000門號之綽號「跳針」之男子，然被告並未供出「跳針」 者之具體年籍資料，亦無「雙方」通話之號碼，因而未有循 線查獲共犯或正犯之情形，已經臺灣臺中地方法院檢察署 103年2月12日中檢秀秋102毒偵3011字第013288號函文、臺 中市政府警察局刑事警察大隊103年2月20日中市警刑八字第 00000000000號函附之職務報告書在卷（見原審卷第26至31 頁）可資佐證，亦無因被告供出毒品來源為「跳針」因而查 獲之事實亦明。是以，被告於警偵訊所供述之毒品來源，尚 無從證明為真實，自無從援引毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減輕或免除其刑。
四、本院之判斷
㈠原審認被告施用第一級毒品之犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、 第47條第1項等規定，並審酌「被告於觀察、勒戒及強制戒 治處分之執行後，仍故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品 對於自身健康之戕害；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告 犯罪手段尚屬平和，且犯後坦承犯行，態度良好；兼衡被告 為高職畢業之智識程度（見個人戶籍資料查詢結果）、家庭 經濟狀況為勉持（見警詢筆錄受詢問人欄記載）」等一切情 狀，量處如原審判決主文所示之刑。經核所為認事用法並無 不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨雖以其有供出毒品來源即施國煌，暨原審量刑 過重為由，指摘原判決不當。惟被告並未因供出毒品來源為 施國煌因而查獲之情，已如前述，故其此部分上訴理由已屬 無據；次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審 酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準 ，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上 字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 查被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒 品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告係累犯， 依法應加重其刑，其最低本刑即有期徒刑7月，則原審依刑 法第57條各款事由審酌後，僅量處被告有期徒刑1年，已屬 極偏低度之量刑。被告上訴意旨仍以原審量刑過重，指摘原 判決量刑之不當，即屬無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。