臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第688號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 史險夷
選任辯護人 朱浩萍律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院103年度訴字第6號中華民國103年3月20日第一審判決(起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第3775號、102年
度偵字第5703號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
史險夷犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑(含主刑及從刑)。又犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑玖年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾玖包(其中粉末18包合計淨重101.57公克、驗餘淨重101.46公克、空包裝總重10.05公克、純度48.05%、純質淨重48.80公克，碎塊狀8包合計淨重98.20公克、驗餘淨重98.13公克、空包裝總重11.15公克、純度47.79%、純質淨重46.93公克，粉塊狀3包合計淨重5.47公克、驗餘淨重5.45公克、空包裝總重1.02公克、純度68.48%、純質淨重3.75公克)均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾柒年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、史險夷前於民國(下同)91年間，因偽造貨幣案件，經臺灣彰 化地方法院以91年度訴字第99號判處有期徒刑3年6月，並經 本院以91年度上訴字第532號判決上訴駁回而確定；又因施 用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度彰簡字第 552號判決判處有期徒刑4月確定。上開二案經合併定其應執 行刑為有期徒刑3年8月確定，嗣經送監執行，於94年12月6 日因縮短刑期假釋出監付保護管束。又於保護管束期間，因 施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第 561號判處有期徒刑10月確定，經減刑為有期徒刑5月確定， 並撤銷前開假釋；再於97年間，因施用第一、二級毒品案件 ，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第666號、97年度訴字 第897號、97年度訴字第1780號分別判處有期徒刑10月、10 月、4月、4月、7月、3月確定，嗣合併定應執行有期徒刑2 年4月確定，與前開減刑後之有期徒刑5月及撤銷假釋後之所 餘殘刑1年2月10日接續執行，於100年6月26日縮短刑期執行 完畢。
二、史險夷明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟單獨基於意 圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之易付
卡門號0000000000號(家樂福電信)、0000000000號(登記名 義人為伍建春)、0000000000號(登記名義人為王艷香)、 0000000000號(登記名義人為姚季英)及0000000000號(登記 名義人為楊珮汝)行動電話作為聯絡工具，各於如附表所示 之時間、地點，以如附表所示之方式，販賣第一級毒品海洛 因予如附表所示之黃建清、吳依貞、蘇訂貴等人。三、嗣史險夷又為求販毒營利，於102年4月15日間某時，在彰化 縣彰化市○道○號交流道下往彰化市區方向50公尺處路旁某 處，向真實姓名不詳自稱「源哥」之成年男子，以新臺幣( 下同)55萬元之代價購買第一級毒品海洛因29包(其中粉末18 包合計淨重101.57公克、驗餘淨重101.46公克、空包裝總重 10.05公克、純度48.05%、純質淨重48.80公克，碎塊狀8包 合計淨重98.20公克、驗餘淨重98.13公克、空包裝總重 11.15公克、純度47.79%、純質淨重46.93公克，粉塊狀3包 合計淨重5.47公克、驗餘淨重5.45公克、空包裝總重1.02公 克、純度68.48%、純質淨重3.75公克)，欲伺機販賣，然因 另案遭通緝，經臺中市政府警察局霧峰分局警員獲報，於 102年4月22日下午16時40分左右，在彰化縣彰化市○○路 000巷0號前緝獲被告，並當場扣得上揭毒品海洛因29包、及 擬供自己施用之甲基安非他命2包(驗餘淨重各0.6304公克、 1.4410公克，史險夷施用第一、二級毒品部分，另經臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第741號提起公訴 ，現由臺灣彰化地方法院以102年度訴字第820號案件審理中 )、與本案犯罪無關之行動電話4支(門號分別為0000000000 號、0000000000號、0000000000號、0000000000號)、現金 新臺幣(下同)105萬元，上揭第一級毒品海洛因毒品因未及 賣出旋遭查獲而販賣未遂。
四、案經彰化縣警察局彰化分局報告暨臺中市政府警察局霧峰分 局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認 定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第 159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得
作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而檢察官、被告史險夷、辯護人於本院審理 時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本 件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據 ，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決 以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳 聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與 本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違 法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告史險夷對如附表所示之販賣第一級毒品既遂、如犯 罪事實三所示之販賣第一級毒品未遂等犯行，於原審及本院 審理時均坦承不諱，核與證人黃建清、吳依貞、蘇訂貴等人 分別於警詢及檢察官偵訊時證述之情節相符，並有如附表證 據欄所示之書證、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、毒品初驗報告、現場及毒品等照片(見偵字 第3775號卷第23至26頁、第39至47頁)在卷，及犯罪事實欄 三所載之物品扣案可資佐證，且被告為警查獲時扣得之白色 粉末29包(扣押物品目錄表原記載11包，法務部調查局濫用 藥物實驗室拆封檢視實際數量29包)經送鑑驗結果，其中粉 末18包合計淨重101.57公克、驗餘淨重101.46公克、空包裝 總重10.05公克、純度48.05%、純質淨重48.80公克，碎塊狀 8包合計淨重98.20公克、驗餘淨重98.13公克、空包裝總重 11.15公克、純度47.79%、純質淨重46.93公克，粉塊狀3包 合計淨重5.47公克、驗餘淨重5.45公克、空包裝總重1.02公 克、純度68.48%、純質淨重3.75公克，均檢出含第一級毒品 海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年5月15日 調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可憑(見偵字第3775號 卷第80頁)，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。按邇 來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離 毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所 熟悉，且販賣海洛因屬法律嚴格禁止並屬重罪之犯罪行為， 且以海洛因毒品之取得不易及物稀價昂之情形，而以被告與 證人黃建清、吳依貞、蘇訂貴等3人均無特別深刻之交情或 關係，倘被告無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被 移送法辦之風險之情形下，費時費事交付海洛因予和其並無 特殊情誼之證人黃建清、吳依貞、蘇訂貴等人，且販賣海洛 因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係 可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依
雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之 。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒 品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情 。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為 在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足 以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之 比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品 犯行之追訴。被告買入上開毒品海洛因之價格，應較其出售 之價格為低，或從中獲取海洛因之量差供已施用或再為販賣 ，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定。是以被告與證人黃建清、吳依貞、蘇訂貴等人之上開毒 品海洛因等交易屬有償行為，被告於費時、費事而與證人黃 建清、吳依貞、蘇訂貴等人電話聯繫購毒事宜並相約地點交 易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案 上開犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。又就犯罪 事實欄三部分，倘被告非有得利之意圖，亦無可能1次以55 萬元之高價，向綽號「源哥」之成年男子購買29包第一級毒 品海洛因，而其目的卻僅為供己施用或無償轉讓他人之理！ 是被告上開販賣海洛因未遂之行為，主觀上亦有營利之意圖 甚明。從而，本案被告上開販賣第一級毒品海洛因既遂共12 次(如附表所示)，及販賣第一級毒品海洛因未遂部分(如上 揭犯罪事實欄三所示)，事證明確，均堪認定，應依法論科 。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不得持有、販賣。核被告史險夷於如附表編號1 至12所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。另被告於犯罪事實欄三所示部分之所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第1、6項之販賣第一級毒品未 遂罪。被告於12次販賣第一級毒品海洛因既遂前、1次販賣 第一級毒品海洛因未遂前，持有第一級毒品海洛因之低度行 為，應分別為其販賣第一級毒品海洛因(含既遂及未遂)之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示12次販賣第一 級毒品既遂罪，均係因交易對象之接洽聯繫而生犯意，且各 次販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行，與1次販賣第一級毒 品海洛因未遂之犯行間，在時間差距上可以區分，每次販毒 行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上具獨立 性，自應分論併罰，是被告所犯上開販賣毒品既遂及未遂罪
，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告前於91年 間，曾因偽造貨幣案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字 第99號判處有期徒刑3年6月，並經本院以91年度上訴字第 532號判決上訴駁回而確定；又因施用第二級毒品案件，經 臺灣彰化地方法院以91年度彰簡字第552號判決判處有期徒 刑4月確定。上開二案經合併定其應執行刑為有期徒刑3年8 月確定，嗣經送監執行，於94年12月6日因縮短刑期假釋出 監付保護管束。又於保護管束期間，因施用第一級毒品案件 ，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第561號判處有期徒刑 10月確定，經減刑為有期徒刑5月確定，並撤銷前開假釋； 再於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方 法院以97年度訴字第666號、97年度訴字第897號、97年度訴 字第1780號分別判處有期徒刑10月、10月、4月、4月、7月 、3月確定，嗣合併定應執行有期徒刑2年4月確定，與前開 減刑後之有期徒刑5月及撤銷假釋後之所餘殘刑1年2月10日 接續執行，於100年6月26日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告受有期徒刑之執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外， 其餘部分皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、被告史險夷所為如犯罪事實欄三所示之販賣第一級毒品未遂 罪部分，已著手於犯罪行為之實行，惟因未及賣出而不遂， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂罪之刑減輕 其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予 法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定 ，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定 科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10 款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院 95年度臺上字第6157號判決意旨參照)。查販賣第一級毒品 罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定， 刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科
處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。本件被告所犯之上開販賣第一級毒品既 遂部分犯行，其販賣海洛因之次數雖有12次，所獲取之對價 為1萬元至3000元不等，然所販賣之對象僅有3人，每次販賣 海洛因之數量多分為1至2小包、販賣之數量及獲取之利益均 非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，復僅係單純 販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購 買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不 如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣 毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體 侵害之程度尚非鉅大，而其販賣第一級毒品海洛因未遂部分 ，不但未及賣出，且依其查獲之海洛因數量，亦與販毒集團 尚屬有別，是從其犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本 刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以 下罰金」，顯然情輕法重，在客觀上顯非不可憫恕，以其所 犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑 度之無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較 於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，是爰就被告所犯之販賣第一級毒品既遂及未遂罪，均 適用刑法第59條規定，就法定刑為死刑及無期徒刑部分酌量 減輕其刑，法定刑為罰金刑部分先加重後減輕之，再就販賣 第一級毒品未遂部分遞予減輕其刑。
五、次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資 訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查 ，並據以破獲者而言(最高法院102年度臺上字第4346、3716 、3493、3399號等判決意旨參照)。查被告史險夷固於警詢 及偵查中供述其毒品來源係購自「源兄」、「阿源」一節， 此有被告之偵訊筆錄可參(見偵字第3775號卷第18頁、第56 頁背面、第101頁背面、偵字第5703號卷第98頁背面、第108 頁)，然經原審函查結果，並無因被告供述而查獲毒品之來 源，有臺灣彰化地方法院檢察署103年2月21日彰檢文敬102 偵3775字第7015號函、彰化縣警察局彰化分局103年2月21日 彰警分偵字第0000000000號函各1紙附卷可參(見原審卷第84
至85頁)，依此，本案即無依毒品危害防制條例第17條第1項 之規定減輕或免除其刑。又被告雖於法院審理中自白犯罪， 惟其於警詢或偵查中並未自白，故與毒品危害防制條例第17 條第2項規定予以減刑之要件有間，本院自不能予以減刑。六、原審經審理結果，以被告史險夷販賣第一級毒品既遂及未遂 部分之犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴有罪 之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，為刑事訴訟法第310條第1款所明定。而毒品危害 防制條例第4條之販賣毒品罪，以行為人具有營利之意圖為 其構成要件，是論處被告以該條之販賣毒品罪，自應於判決 書事實欄就被告具有營利之意圖明白認定，並於理由欄說明 其認定被告具有營利意圖之事實所憑之證據及認定之理由。 如理由內就此未為說明，即屬刑事訴訟法第379條第14款所 定判決不備理由之當然違背法令(最高法院101年度台上字第 2640號判決參照)。原判決於犯罪事實欄認定被告基於營利 之犯意販賣第一級毒品海洛因予證人黃建清、吳依貞、蘇訂 貴等人，又意圖營利欲伺機販賣第一級毒品海洛因即為警查 獲，而分別論以販賣第一級毒品既遂及未遂罪名，然其理由 對如何認定被告具有營利之犯意一節，則未置一詞，即有判 決不備理由之違背法令。⑵原判決於論罪科刑部分之(一)謂 「海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一、二級毒品」，亦有疏漏。⑶原判決於被告所犯如附表編 號1之犯行所宣告之主文沒收部分，將門號0000000000號行 動電話，誤載為0000000000號，同有未合。⑷被告於附表編 號4之犯罪日期應係101年11月29日，原判決誤為101年10月 29日，時間上之記載亦有違誤。⑸就附表編號2部分，證人 黃建清於警詢中、證人吳依貞於偵訊中均有證述；附表編號 3、10部分，證人黃建清於警詢中有證述；附表編號6、7部 分，證人黃建清、吳依貞於警詢中均有證述，原判決均漏列 為本案之證據。另附表編號4部分，證人吳依貞於警詢中並 未有過證述，原判決卻贅予列為證據，均有未當。七、檢察官上訴意旨雖以本案被告史險夷販賣毒品之次數高達12 次，販賣次數甚多，販賣毒品之對象為黃建清、吳依貞及蘇 訂貴等3人，而渠3人均有販賣毒品之犯行，顯見被告並非最 底層之販毒者，而係提供毒品供下游藥頭販毒之上層販毒者 (即俗稱之中、大盤毒販)，且本件扣案之第一級毒品海洛因 達29包，合計驗餘淨重205.04公克，純質淨重達99.48公克 ，數量龐大，足認被告係供應毒品販賣之中、大盤毒梟，並 非一般零星販賣予施用毒品者之小毒販，其擴散毒品之危害 程度甚高，顯然不值得同情。參諸海洛因相較於其他毒品，
係成癮性、濫用性及對社會危害性最高之第一級毒品，以及 販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑之重刑刑事政策 ，可見被告之犯罪情節匪淺，就行為整體觀之，應予較高之 非難評價。原審判決並未說明販賣幾次毒品海洛因，才稱得 上是「大毒梟」，且未敘明被告所犯究有何「特殊」之原因 與環境等客觀上足以引起一般同情之情形存在，僅以上開審 酌科刑輕重標準之情狀，逕引刑法第59條規定減輕其刑，於 法尚有未合。又原審法院對被告所犯販賣第一級毒品罪，判 處有期徒刑16年1次、有期徒刑15年6月共6次、有期徒刑15 年9月計5次，所犯販賣第一級毒品未遂罪，判處有期徒刑9 年6月，刑度已嫌過輕。而原審認定被告販賣毒品海洛因12 次、販賣毒品未遂1次，總刑期高達有期徒刑197年3月，且 其係下游販毒者黃建清、吳依貞及蘇訂貴之毒品來源及供應 者，犯罪所生之危害社會程度極高，顯非一般犯行所可比擬 ，更為社會大眾深惡痛覺，故量刑上不宜輕判，原審所定之 應執行刑為有期徒刑年17年10月，僅比各刑中之最長期刑( 有期徒刑16年)多1年10月，顯然對被告過度寬容，不符合社 會正義之期待，有違罪刑相當原則等語。然按「刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑 法第59條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範 圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又量刑之輕重及 數罪併罰應執行刑之酌定，同屬事實審法院得依職權裁量之 事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所 列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權， 不得遽指為違法」(最高法院103年度台上字第1805號判決參 照)。查原判決於理由欄內，業已敘明依其職權之適法裁量 ，認為被告於原審坦承犯行，犯罪後態度良好，其所販賣之 對象僅有3人，每次販賣海洛因之數量多分為1至2小包、販 賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚 屬零星小額，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅 迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以 其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒 集團重大，縱量處最低之刑猶嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕 ，乃依刑法第59條規定酌減其刑。又就被告販賣第一級毒品 既遂、未遂等罪，分別詳為敘明如何斟酌刑法第57條所定被 告犯罪之一切情狀，而為量刑之理由，且在各刑之最長期( 有期徒刑16年)以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑 為有期徒刑17年10月，已說明斟酌量處上開刑度之理由，上
開刑之量定既未逾越法定刑度，就本案犯罪情節而言，又難 謂有濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。檢察官上 訴意旨係就原審量刑職權之適法行使任意指摘，難認有理由 。惟原判決既有上開未洽而有可議之處，自屬無可維持，依 法自應由本院予以撤銷改判。並審酌毒品對社會秩序及國民 健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤 重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明 知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，多次販賣第一級毒品海洛因，肇生他人施用 毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能 ，對社會所生危害程度非輕；兼衡酌被告販賣第一級毒品海 洛因之次數、重量、販賣所得利益、犯罪之動機、目的、手 段、智識程度，於法院審理中均坦承犯行，犯後態度尚佳等 一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
八、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規 定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。 倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要 屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執 行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收 之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以 其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99 年度第5次刑事庭會議決議闡釋甚明。又毒品危害防制條例 第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限 ，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵 或以其財產抵償之諭知(最高法院101年度臺上字第4389號判 決意旨參照)。經查：⑴被告於如附表所示各次販賣毒品海 洛因所得之財物部分，除編號10部分該次販賣海洛因之價金 原本為6000元，惟因證人黃建清向被告要求賒帳而僅給付 3000元，故被告實際販賣海洛因得款為3000元，其此部分應 宣告沒收之所得為3000元外，其餘如附表編號1至9、11至12 部分所示各次販賣毒品之所得金錢，因被告均已收取，為被 告之犯罪所得，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，在各該犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 均各以被告之財產抵償之。⑵未扣案門號0000000000號、 0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000 號行動電話(均含SIM卡) 各1支，均為被告持用，此經被告
供述在卷(見原審卷第101頁背面)，且係供被告分別於如附 表所示犯罪所用之物，雖均未扣案，然無證據證明已經滅失 ，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附 表所示各該犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 各追徵其價額。⑶扣案之第一級毒品海洛因29包(其中粉末 18包合計淨重101.57公克、驗餘淨重101.46公克、空包裝總 重10.05公克、純度48.05%、純質淨重48.80公克，碎塊狀8 包合計淨重98.20公克、驗餘淨重98.13公克、空包裝總重 11.15公克、純度47.79%、純質淨重46.93公克，粉塊狀3包 合計淨重5.47公克、驗餘淨重5.45公克、空包裝總重1.02公 克、純度68.48%、純質淨重3.75公克)，經送鑑驗結果，均 檢出含第一級毒品海洛因成分，已如上述，均屬查獲之第一 級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又裝有上開毒品之包裝 袋，均已沾染毒品成分無法徹底析離，況實務上亦不可能先 將包裝袋洗淨後，再分別將之與毒品個別「沒收銷燬之」及 「沒收之」，故均應與袋內之毒品成分，一併依毒品危害防 制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。⑷至扣案之白色結晶 2包(驗餘淨重各0.6304公克、1.4410公克)，經送驗認係甲 基安非他命，然被告本案並無販賣甲基安非他命之犯行，亦 無證據證明與本件販賣第一級毒品既遂罪或販賣第1級毒品 未遂罪有關，檢察官亦就被告施用第二級毒品甲基安非他命 部分另行起訴，現由臺灣彰化地方法院以102年度訴字第820 號案件審理中，故本院不再諭知沒收銷燬。另扣案之行動電 話4支(門號分別為0000000000號、0000000000號、 0000000000號、0000000000號)，被告陳稱與本件販賣毒品 無關(見原審卷第102頁)；又現金105萬元，被告陳稱是向其 兄長所借得之款(見偵字第3775號卷第56頁背面、第101至 102頁、第164頁背面至第165頁、偵字第5703號卷第107頁背 面至第108頁、原審卷第99頁背面)，核與證人即被告之兄史 佈德於偵查中證述之情相符(見偵字第3775號卷第122頁背面 至第123頁)，且遍查全案卷證，並無證據足認係供被告犯本 案所用之物，或因犯本案所生或所得之物，亦均非違禁物， 故均不予宣告沒收。
九、按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 ，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰 關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為 有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行 刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不
得指為違法(最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照 )。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法 目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避 免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時 ，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整 體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關 聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵 害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社 會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜 合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減 少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量(最高法院100年度台上字 第5342號判決參照)。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之 際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程 ，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而 是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科 刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言 。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯 罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範 圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特 性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功 能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再 社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告 ，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此 ，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案 情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心 理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須 考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活 之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加 重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目 的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非 他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的 手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人 主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。凡此即構成最高 法院所揭示「內部界限」之意義。本院審酌被告史險夷於本 院定執行刑時，為現年49歲，若定以過重之應執行刑，其效 用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低， 對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦有 害被告回歸社會。且被告本案所犯者乃販賣第一級毒品之罪 名，販毒次數雖有多次，被告所犯各罪分別判處有期徒刑16 年至9年6月間不等，被告所犯各罪，係在短時間內為之，雖
各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，然被 告各次販賣毒品所得不高，相較於長期有計畫性，且販賣數 量龐大的販毒者而言，在整體犯罪的非難評價上，仍有所區 別，數罪對法益侵害之加重效應較低，在整體刑法目的及相 關刑事政策上，仍希望在販賣毒品的重罪下，區隔出各個販 毒者的實際惡性及實害程度，以符合輕重得宜，罰當其責的 目的，兼顧刑罰衡平原則之前提下等情，依刑法第51條第5 款之規定，本案被告所犯上開各罪，合併定其應執行刑有期 徒刑17年10月。沒收部分則依刑法第51條第9款之規定併執 行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2、6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────────────┬──────────────┬───────────────┐
│編│販賣對象│販賣之時間、地點、金額(新 │ 證 據 │ 主 文 │
│號│ │臺幣、下同)、次數、種類 │ │ │
├─┼────┼─────────────┼──────────────┼───────────────┤
│1 │黃建清 │黃建清於101年10月21日17時 │【臺灣彰化地方法院檢察署102 │史險夷販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │ │10分36秒、17時25分29秒、17│ 年度偵字第2384號卷(簡稱偵卷│有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第│
│ │ │時45分26秒、18時8分30秒， │ ㈠)、102年度偵字第2385號卷(│一級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，│
│ │ │接續以其持用之門號 │ 簡稱偵卷㈡)、102年度偵字第 │如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │0000000000號行動電話(登記 │ 2386號卷(簡稱偵卷㈢)、102年│產抵繳之。未扣案之門號 │
│ │ │名義人為其子黃淳佑)，撥打 │ 度偵字第3775號卷(簡稱偵卷㈣│0000000000號行動電話壹支(含SIM│
│ │ │史險夷持用之門號0000000000│ )、102年度偵字第5703號卷(簡│卡)沒收，如全部或一部不能沒收 │
│ │ │號行動電話聯繫購買毒品事宜│ 稱偵卷㈤)。】 │時，追徵其價額。 │
│ │ │後，史險夷即於同日18時8分 │ │ │
│ │ │左右，在彰化縣彰化市中正路│1.被告於審理中之自白。 │ │
│ │ │2段668號之全台大飯店前，販│2.證人黃建清於警詢、偵訊之證│ │
│ │ │賣新臺幣(下同)1萬元之第一 │ 述(見偵卷㈤第17頁背面、第 │ │
│ │ │級毒品海洛因予黃建清1次。 │ 126頁背面)。 │ │
│ │ │ │3.通訊監察書(含監聽電話附表 │ │
│ │ │ │ )(見偵卷㈠第161至165頁)、 │ │
│ │ │ │ 監聽譯文(見偵卷㈠第141頁背│ │
│ │ │ │ 面、偵卷㈤第61頁)。 │ │
├─┼────┼─────────────┼──────────────┼───────────────┤
│2 │黃建清、│黃建清與吳依貞約定各出資 │1.被告於審理中之自白。 │史險夷販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │吳依貞 │1500元，向史險夷購買毒品後│2.證人黃建清於警詢及偵訊之證│有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販│
│ │ │，再由黃建清於101年10月27 │ 述(見偵卷㈤第18頁、第126頁│賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒│
│ │ │日16時24分08秒、16時34分37│ 背面至第127頁)。 │收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │秒，接續以其持用之上開門號│3.證人吳依貞於警詢、偵訊之證│其財產抵繳之。未扣案之門號 │