臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第651號
上 訴 人
即 被 告 廖文斌
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院102年度訴字第1202號中華民國103年 3月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第9018號、第932
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖文斌犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑，從刑如附表所載（詳如附表「主文」欄所示）。主刑部分應執行有期徒刑伍年肆月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、廖文斌曾於民國98年間，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院 98年度簡字第602號判決判處有期徒刑4月確定，並於98年11 月 4日易科罰金執行完畢。其明知愷他命（Ketamine，俗稱 Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所列管之 第三級毒品，愷他命並經行政院衛生署（現改制為行政院衛 生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製 造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核 准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法持有（純質淨重超 過20公克以上）、販賣，然因己身染有毒癮，竟仍基於販賣 第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利之犯意，意圖營利 販賣愷他命，以其所有持用之門號0000000000號行動電話， 作為對外聯絡販賣毒品愷他命之工具，而分別於附表編號 1 至22所示之時間、地點，以附表編號 1至22所示之方式、價 格，先後以高於進價之價格，販賣愷他命予如附表編號 1至 22所示之人即李瑋凡、林玟宏（改名前為林癸孝）、蔡榮昌 、簡伯鴻、蔡嘉育等人，以賺取價差，藉此營利（各次交易 時間、交易地點、交易內容、聯絡方式及販售價格等細節， 詳如附表編號1至22所示）。
二、嗣警方對於廖文斌所持用之門號0000000000號行動電話實施 通訊監察，獲悉其涉有犯嫌後，於102年11月5日上午 6時43 分許，持搜索票至廖文斌位於彰化縣芬園鄉○○村○○路00 號之住處執行搜索，當場查扣其所有供其聯繫販毒事宜使用 門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）1支、為供販賣毒 品愷他命分裝而預備之夾鍊袋1包及愷他命4包（檢驗前淨重 分別為： 0.1909公克，29.1921公克、4.2216公克、1.7584 公克，總淨重35.3630公克，驗餘淨重分別為： 0.1555公克
，29.1211公克、4.1784公克、1.6825公克，共 35公克；純 度分別為88%至92.5 %不等，純質淨重合計為32.5935公克 ） ，另扣得與本案無關之帳冊 1本、門號0000000000號之行動 電話（含SIM卡）1支，不詳門號之台灣大哥大SIM卡1張、愷 他命吸食器（含K盤及塑膠卡）1組及現金新臺幣（下同）15 ,600元等物。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。上訴人即被告廖文斌（下稱被告）於警詢、偵訊、原 審及本院準備程序、審理時之詢問，均有依法告知權利，並 就販賣第三級毒品各次犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充 分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下 而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意 思自由，是被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理 就附表編號 1至22所示之各次販賣第三級毒品所為之自白， 既與後述證人李瑋凡、林玟宏（改名前為林癸孝）、蔡榮昌 、簡伯鴻、蔡嘉育等人之證述內容相符，並有卷附之通訊監 察譯文為據，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主 義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被 告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第 2項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行
（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問 權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真 實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設 計，以刑事訴訟法第 166條以下規定之交互詰問為實踐，屬 於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規 定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 ，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊 問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當 事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別 。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場， 刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被 告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權 之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，原 則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不 可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之 人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正， 而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權， 或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問 權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參 照）。經查，證人李瑋凡、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉育等人在 檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務 及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為 ，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人李瑋凡、蔡榮昌 、簡伯鴻、蔡嘉育等人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯 示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影 響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為， 且被告及其辯護人對於證人李瑋凡、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉 育等人於偵查中之證述並不爭執其證據能力，依上開說明， 證人李瑋凡、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉育等人於偵查中之證言 ，自均具有證據能力。
三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之 4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查證人李瑋凡、林玟宏（改名前 為林癸孝）、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉育等人固曾於警詢中為 陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至 之 4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經 原審審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯 護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均 未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定 ，是上開證人於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本 院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取 供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人 於警詢中之證言自均具有證據能力。
四、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸 上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被 告持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係屬 受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被 告以外之人於審判外之陳述至明。再按有事實足認被告或犯 罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危
害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者 ，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警 察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之 事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96 年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第 1款 、第 2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證 據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告所 持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依 法向臺灣彰化地方法院聲請，由臺灣彰化地方法院核發實施 ，本件監聽業經臺灣彰化地方法院102年 8月16日核發之102 年聲監字第527號通訊監察書辦理監聽 0000000000號行動電 話，監察日期自102年8月20日至102年9月18日止；102年9月 16日核發之102年聲監續字第818號通訊監察書辦理監聽0000 000000號行動電話，監察日期自102年 9月18日至102年10月 17日止；102年10月14日核發之 102年聲監續字第885號通訊 監察書辦理監聽0000000000號行動電話，監察日期自 102年 10月17日至102年11月15日止（見102年度偵字第9018號卷第 15至23頁、102年度偵字第9324號卷第12至20頁 ），此有卷 附載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話 附表影本各 1份在卷可稽，是該通訊監察譯文（詳後所述） 取得之合法性無疑，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文 ，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之 外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查 犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之證物 ，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此 檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其 監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本 應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音 帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作 之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴 訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文 供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高 法院95年度台上字第295號、94年度台上字第 4665號判決要 旨參照）。本件被告、辯護人及檢察官對於通訊監察案件錄 音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文 之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合 法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。五、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208
條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告， 始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求， 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液 之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察 官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選 任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（ 法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由 檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉 知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法 無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高 法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。卷附之衛生福 利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見原審卷 第132至133頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）送 請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職 能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之 擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前揭說 明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。六、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案之門號 0000000000號之行動電話（ 含 SIM卡）1支、夾鍊袋1包及愷他命4包，係屬物證，性質上並 非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適 用，且上開扣案之物品，係警方持臺灣彰化地方法院核發之 搜索票，依法執行搜索而查扣，有搜索票、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表等件存卷可參，以上證物與本案具有關聯性 ，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院訊問、 準備程序及審理時均坦白承認（如附表卷證欄所示），核與 證人即購毒者李瑋凡、林玟宏（原名林癸孝）、蔡榮昌、簡 伯鴻、蔡嘉育於警詢及證人李瑋凡、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉
育於偵查中具結證述交易毒品過程暨證人李瑋凡、林玟宏（ 原名林癸孝）、蔡榮昌、李宗霖等人於原審審理時證述情節 大致相符（如附表卷證欄所示），並有彰化縣警察局彰化分 局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片16張（ 見102年度偵字第9018號卷第54至61頁 ）及被告所有持用之 門號0000000000號行動電話與上開各證人所持用之行動電話 於如附表所示時間之通聯紀錄及對話內容之通訊監察譯文暨 通訊監察書及電話附表附卷為憑（如附表卷證欄所示）；復 有第三級毒品愷他命 4包、被告做為販售毒品聯絡使用之門 號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，及被告為供分裝 毒品所預備之夾鍊袋 1包扣案可資佐證。再者，前揭扣案愷 他命4包，經送鑑定結果：送驗白色粉末1包、白色結晶 3包 經檢驗均呈第三級毒品愷他命成分（檢驗前淨重分別為：0. 1909公克，29.1921公克、4.2216公克、1.7584公克， 總淨 重35.3630公克，驗餘淨重則分別為：0.1555公克，29.1211 公克、4.1784公克、1.6825公克；又純度分別為88%至92.5% 不等，純質淨重合計為32.5935公克 ），此有行政院衛生福 利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書 1份在卷可 按（見原審卷第132至133頁），足徵被告上開部分自白確與 事實相符，堪予採信。
㈡觀諸證人李瑋凡、林玟宏（原名林癸孝）、蔡榮昌、簡伯鴻 、蔡嘉育與被告通話內容，或與被告約定時間，或與被告約 定地點，而均未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量，然 審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為 避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「愷 他命」等名稱或相近用語稱之，係以暗語或彼此有默契之含 混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖 雙方未明示購買愷他命，苟無違背經驗法則及論理法則，仍 得據以認定毒品愷他命交易行為之存在。經核被告所有持用 之門號0000000000號行動電話與證人李瑋凡、林玟宏（原名 林癸孝）、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉育等持用之行動電話於附 表編號 1至22所示時間之通聯記錄及對話內容之通訊監察譯 文，與證人李瑋凡、林玟宏（原名林癸孝）、蔡榮昌、簡伯 鴻、蔡嘉育等人證述如何與被告聯繫愷他命交易事宜之情相 符。依證人李瑋凡、林玟宏（原名林癸孝）、蔡榮昌、簡伯 鴻、蔡嘉育證述之內容，已敘明其等於如附表所示之時間分 別向被告購買愷他命之交易地點、金額，核與被告供述之內 容大致相符。證人李瑋凡、林玟宏（原名林癸孝）、蔡榮昌 、簡伯鴻、蔡嘉育於偵訊時復分別證稱渠等有施用第三級毒 品愷他命，向被告購得者確為第三級毒品愷他命等語（見10
2年度他字第 1506號卷第17至18頁、第38至39頁、第51頁、 第63頁、102年度偵字第9018號卷第142頁）。另證人李瑋凡 、林玟宏（原名林癸孝）、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉育與被告 前無任何怨隙，衡情證人李瑋凡、林玟宏（原名林癸孝）、 蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉育應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害 被告之理，況證人李瑋凡、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉育於偵查 中分別到庭具結作證，證人李瑋凡、林玟宏（原名林癸孝） 、蔡榮昌於原審審理時分別到庭具結作證，更係以刑事責任 擔保其等證言之真實性，本件並無證據顯示上開證人等之證 述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人等之證述自可 確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品愷他命之證據 ，是前揭證人之證詞應堪予採信，足認被告之自白與事實相 符，堪予憑採。
㈢按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體 之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告 為智識健全之成年人，對於販賣愷他命之重刑實知之甚詳。 又愷他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利 為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品 者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝 法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必 較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量， 而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定 。再販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易 雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、 毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購 買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除 非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種 非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之 販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無 營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告所為 如附表所示之犯行，均屬有償交付，且被告與證人即附表所 示李瑋凡、林玟宏、蔡榮昌、簡伯鴻、蔡嘉育等購毒者間互 無特殊之親屬關係或情誼，僅因與上開證人電話聯絡，即分 別交付愷他命予附表所示各購毒者，並向渠等收取價金，其 倘非有利可圖可從中獲利，實無如此平白費時、費力冒險為 本案交付毒品、收取價金等行為之理，且被告於偵查及審理
時經多次訊問有無意圖營利販賣愷他命予如附表所示之人等 情時，均為認罪之陳述外，再佐以被告於原審審理時復自承 ：我自己有在吸食第三級毒品愷他命，我知道朋友有在吸食 ，我就賣給他們，賣一些也可以自己吸食等語（見原審卷第 171頁 ）。足證被告就如附表所示販賣毒品之犯行，主觀上 確具有營利之販賣意圖，客觀上亦獲有利益，至為明確。 ㈣綜上所述，被告有如附表所示之販賣第三級毒品愷他命22次 之犯行，事證均已明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪部分：
㈠按愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第 2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（ 純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之 「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」及第 2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法 上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制 藥品管理條例第 3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「 管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品 」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法 院98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署 （現改制行政院衛生福利部）函示（參見該署98年2月2日衛 署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥 事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。 且藥物之製造，應依藥事法第 57條之規定辦理。『 愷他命 KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管 制藥品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危 害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處 方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥 事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品 之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合 法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准 擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自 輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制 條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他 命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所 稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、
輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認 究係屬藥事法第20條第 1款所稱未經核准擅自製造之偽藥， 抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚 或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級 毒品（ 此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200號、第 7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成 分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第 3條所稱 之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第 2條所規範之 第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行 政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依 相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命 」製劑，現僅針劑四筆，而本案被告所販賣予如附表編號 1 至22所示之證人之愷他命並非注射液等情，業據如附表編號 1 至22所示之證人證述在卷，可見應非屬合法製造無誤；此 外，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入 （查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係 第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為 認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內 違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之 法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知 愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構 成藥事法第83條第 1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有 二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第 1項 明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條 第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒 刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品 危害防制條例第4條第 3項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理 ，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害 防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。 ㈡核被告就附表編號1 至22所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪（共22罪）。至於被告為警查 獲時發現其持有愷他命之持有毒品行為，與本案販賣行為之 關聯如何？經查：警方在被告住處查扣白色結晶狀粉末 4包 經送驗後，確認均為毒品愷他命，驗餘淨重分別為：0.1555
公克，29.1211公克、4.1784公克、1.6825公克； 純度分別 為88%至92.5 %不等，純質淨重合計為32.5935公克，此有行 政院衛生福利部草屯療養院鑑驗書可參（ 見原審卷第132至 133頁 ），被告持有此部分毒品之純質淨重達20公克以上， 雖已符合毒品危害防制條例第11條第 3項「持有第三級毒品 罪」
之構成要件，惟被告於原審審理時供稱：這是我被抓前約一 、兩週前買回來的等語（見原審卷第 167頁背面至第168頁） 。被告所稱此購入毒品時間約相當於其最後一次販毒之時間 （即附表編號22）。本案既無證據證明被告在最後一次販毒 後再購入毒品，而另外涉犯未經起訴之持有第三級毒品純質 淨重20公克以上之罪，即應從輕認定扣案毒品係被告販賣所 餘之毒品。又被告如附表編號22所示販賣愷他命前所持有毒 品愷他命之純質淨重超過販賣後為警查扣之 32.5935公克， 此部分持有毒品之低度犯行已為如附表編號22所示販賣毒品 之高度犯行所吸收，故不另論以持有第三級毒品罪。又被告 就如附表編號 1至21所示販賣第三級毒品愷他命前之持有第 三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需 達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第 5 項處罰之行為，本案依卷內證據資料並無積極證據足認被告 就如附表編號 1至21所示各次所持有販賣之第三級毒品愷他 命純質淨重均達20公克以上，尚無證據足資證明被告為供販 賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第 5項之犯罪 行為，從而，被告就如附表編號 1至21所示各次之犯行，尚 無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為 之情形，併予敘明。
㈢查被告曾於98年間，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院98年 度簡字第602號判決判處有期徒刑 4月確定，並於98年11月4 日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告全國前案 紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢 5年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
㈣次按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實 行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生 阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合 犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰 公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反
覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為 ，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴 解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成 要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特 質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非 其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為 人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密 切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始 足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括 一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行 常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次 決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台 上字第1850號、96年度台上字第3531號、96年度台上字第49 69號、96年度台上字第1168號判決意旨參照）。查本件被告 意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的 ，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常 態，然其販賣之時間、地點並不盡相同，難認係出於被告之 1 次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會 通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品 ，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價 為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連 續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。 是被告所犯上開22次販賣第三級毒品之犯行，應係基於各別 犯意為之，且行為時、空亦各有不同，應予分論併罰。 ㈤復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第 8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第69 28號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17條第 2項 規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須 被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以 始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職 權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈 押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實
全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為 必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略 有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不 影響其為自白（參照最高法院99年度台上字第4962號判決意 旨）。本案被告於警詢、檢察官偵訊時，即已就附表編號 1 至22所示販賣愷他命予證人等情自白在卷（詳附表「卷證」 欄所示），且被告於原審及本院準備程序、審理時，亦就前 開犯行自白坦承（ 見原審卷第64頁反面、第168頁反面至第 170頁反面、本院卷第 46頁反面至第48頁、第72頁反面至第 73頁反面）。從而，就被告所犯附表編號 1至22所示販賣愷 他命之犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規 定，減輕其刑。
㈥再按毒品危害防制條例第17條第 1項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資 訊，使職司偵查犯罪之公務員憑而發動偵查，並據以查獲者 而言。基於杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益， 於事實審法院供出毒品來源因而查獲者，仍有該條之適用。 倘偵查機關未在事實審法院言詞辯論終結前查獲，被告既未 能得邀依上揭規定減輕或免除其刑之寬典，法院未為不必要 之調查，即難指為違法（ 最高法院101年度台上字第1666號