臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第578號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊貫中
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 張祿坤
選任辯護人 林萬生律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院102年度訴字第107號中華民國103年1月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第3698、369
9、3704號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、莊貫中部分：
莊貫中曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣南投地 方法院以101年度投刑簡字第13號判處有期徒刑3月確定，於 民國101年9月21日易科罰金執行完畢（就附表一編號3及犯 罪事實一之㈡部分構成累犯）。其明知愷他命（Ketamine， 俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級 毒品愷他命之犯意：分別：㈠於附表一所示時間、地點，以 附表一所示方式，販賣愷他命與廖昱程（綽號「貓仔」）3 次、林志昇（綽號「昇」）2次。㈡於101年10月12日凌晨某 時，在新北市瑞芳區某處橋下，向某真實姓名年籍不詳之成 年男子販入如附表二編號1至30所示之第三級毒品愷他命共 30大包，以此方式著手販賣愷他命，並將上開愷他命30大包 持往南投縣南投市，惟尚未賣出即遭員警查獲，而販賣未遂 。
二、張祿坤部分：
張祿坤明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣 第三級毒品愷他命之犯意，於101年10月12日凌晨0時許，在 南投縣南投市○○路0段000巷00號住處，向真實姓名年籍不 詳之成年男子販入以紅茶袋外包裝、內袋外觀印有「中國茗 茶鐵觀音」字樣之如附表二編號31及附表三編號1至8所示之 第三級毒品愷他命共9大包，以此方式著手販賣愷他命，並 於同日中午12時許，將上開9大包愷他命持往南投縣南投市 ○○路000巷00號7樓之2莊貫中租屋處，將其中如附表二編
號31所示之1大包愷他命暫時交與莊貫中，用以比對該1大包 愷他命與莊貫中甫購得之如附表二編號1至30所示30大包愷 他命之差異（被訴轉讓第三級毒品部分，業經原審判決無罪 確定）。惟張祿坤於販入上開9大包愷他命後，尚未賣出即 遭員警查獲，而販賣未遂。
三、嗣經員警於101年10月12日13時許，前往南投縣南投市○○ 路000巷00號7樓之2莊貫中租屋處搜索，當場在該址客廳扣 得愷他命1包（即附表二編號37），在臥室床頭櫃扣得內裝 愷他命5包（即附表二編號32至36）之菸盒、內載附表一編 號1、2、4、5所示愷他命交易之編號2之帳冊1本，及張祿坤 所有、外觀印有「中國茗茶鐵觀音」字樣之愷他命1大包（ 即附表二編號31），員警並前往該址停車場，自莊貫中所駕 駛之車牌號碼0000-00號自用小客車後行李箱內，查獲內裝 愷他命20大包之黑色旅行箱1個、內裝愷他命10大包之瓦楞 紙箱1個（即附表二編號1至30）（上開如附表二編號1至37 所示愷他命共37包，驗前總毛重31426.11公克，驗前總純質 淨重約30491.35公克）。員警另在南投縣南投市○○路000 巷00號前，自張祿坤所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客 車內，查獲以紅茶袋包裝、內袋外觀印有「中國茗茶鐵觀音 」字樣之愷他命8大包（即附表三編號1至8，驗前總毛重804 0.13公克，驗前總純質淨重約7878.70公克）。四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」本案證人即共同被告莊貫中、證人廖昱程、林志昇於 偵查中向檢察官所為之證述，均係經檢察官告以具結義務及 偽證處罰後由其等具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為 ，並以具結擔保其等證述之真實性，被告2人及辯護人等亦 均未主張檢察官偵訊時對上開證人有何不法取供之情形，是 上開證人於偵查中之證述，客觀上並無顯不可信之情況，應 具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在
於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 以下所引用被告莊貫中、張祿坤以外之人於審判外所為言詞 或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、 被告2人及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，甚 且同意有證據能力（本院卷第73頁），本院審酌該等證據作 成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案 認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有 證據能力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告莊貫中部分：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）莊貫中於偵 查、原審及本院均坦承不諱，核與證人廖昱程、林志昇於警 詢及檢察官偵訊時經具結證述之情節相符，並有證人廖昱程 、林志昇指認被告莊貫中之犯罪嫌疑人指認紀錄表、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押證物照片、 現場查緝照片、扣押物品清單、員警職務報告在卷可參，以 及「編號2」之帳冊1本、附表二編號1至30、32至37所示白 色晶體扣案可證。而該編號2之帳冊關於附表一編號1、2、4 、5所示愷他命之交易皆有記載（見101年度偵字第3698號卷 第144、146、147、149、152頁）。另該等白色晶體經送驗 結果，均為第三級毒品愷他命，抽測純度約98%，有內政部 警政署刑事警察局101年12月5日刑鑑字第0000000000號鑑定 書附卷為憑（見101年度偵字第3699號卷第119頁，詳細鑑定 結果如附表二下方所載），足見被告莊貫中之自白與事實相 符，而堪採信。
二、被告張祿坤部分：
被告張祿坤對於前揭犯罪事實，亦於偵查、原審及本院均坦
承不諱，核與證人即同案被告莊貫中於檢察官偵訊時經具結 證述之情節相符（見101年度偵字第3704號卷第21至25頁） ，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣 押證物照片、現場查緝照片、扣押物品清單、員警職務報告 在卷可參，以及附表二編號31、附表三編號1至8所示白色晶 體扣案可證。而該等白色晶體經送驗結果，均為第三級毒品 愷他命，抽測純度約98%或99%，有內政部警政署刑事警察局 101年12月5日刑鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑定 書在卷為憑（見101年度偵字第3699號卷第119、118頁，詳 細鑑定結果如附表二、附表三下方所載），足見被告張祿坤 之自白亦與事實相符，而堪採信。
三、按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論。是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出 各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品 給他人之可能，是其販入之價格必較出售之價格或欲出售之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定。縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告莊貫中與附 表一所示購毒者廖昱程、林志昇非屬至親，被告莊貫中既甘 冒遭到查緝判處重刑之危險，一再親自出面將毒品愷他命交 付與廖昱程、林志昇並收取價金，被告莊貫中復另販入如附 表二編號1至30所示愷他命共30大包，總重約達30公斤；被 告張祿坤亦甘冒遭到查緝判處重刑之危險，販入如附表二編 號31、附表一編號1至8所示愷他命共9大包，總重約達9公斤 ，顯均非為供自己施用，而係具有販賣牟利之意圖，參以被 告莊貫中於原審準備程序時亦供稱：我每賣（新臺幣，下同 ）1萬元的K他命，約可賺1千元等語（見原審卷第34頁）， 足見本案販賣愷他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始 願為之，被告2人具有從中獲利之意圖甚明。
四、綜上以觀，本案事證明確，被告2人如犯罪事實欄所示各該 犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑之理由：
一、所犯罪名：
㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，不得非法販賣。核被告莊貫中如犯罪事實欄一之㈠ （即附表一編號1至5）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。被告莊貫中此5次販賣愷 他命犯行，所販賣之愷他命數量皆約為50公克，參諸警方在 被告莊貫中租屋處查獲如附表二編號32至36所示之愷他命5 包，驗前毛重亦皆約為50公克，衡情應係被告莊貫中如附表 一所示販賣剩餘之愷他命，而該等扣案之愷他命5包經送驗 結果，抽測純度約達98%，依此推估其各包驗前純質淨重顯 均已達20公克以上，是可合理推認被告莊貫中如附表一編號 1至5各次所販賣之愷他命純質淨重，亦均已達20公克以上， 被告莊貫中持有該等愷他命之行為，本屬毒品危害防制條例 第11條第5項所處罰之範圍，然因其持有之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，故不另論罪。
㈡次按所謂販賣行為，須有營利之意思方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為：⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有， 均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條 競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論 罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品， 其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪， 為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排 除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會 議決議參照）。再按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單 純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之 行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪。否則單純為 轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒 品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸 至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）（最高 法院92年度臺上字第1184號判決意旨參照）、毒品危害防制 條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言， 固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送
者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者， 亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無 他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意， 於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為， 應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成 立販賣毒品之罪（最高法院97年度臺上字第1249號判決意旨 參照）。本案被告莊貫中如犯罪事實欄一之㈡所示販入愷他 命30大包、被告張祿坤如犯罪事實欄二所示販入愷他命9大 包，均係意圖營利而販入，其認定理由已如前述，從行為階 段理論立場，被告莊貫中、張祿坤意圖營利而販入毒品，即 為販賣毒品罪之著手，且與意圖販賣而持有毒品罪有法條競 合之適用，其2人均尚未賣出即遭員警查獲，應擇販賣毒品 未遂罪處罰。是核被告莊貫中如犯罪事實欄一之㈡所為、被 告張祿坤如犯罪事實欄二所為，皆係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人於國內 販入愷他命後搬運輸送至國內其他地點之行為，應認包含於 著手販賣行為之內，仍僅成立販賣第三級毒品未遂罪。檢察 官於起訴書或補充理由書認被告2人販賣未遂為運輸行為所 吸收，應論以運輸第三級毒品罪，或被告張祿坤運輸犯行與 販賣未遂犯行競合，應從一重處斷云云，容有未洽，而因檢 察官認此部分運輸第三級毒品犯行與上開論罪科刑之販賣第 三級毒品未遂犯行間，為吸收關係或競合關係，故就被告2 人被訴運輸第三級毒品部分，不另諭知無罪。
㈢被告莊貫中所犯如犯罪事實欄一之㈠（即附表一編號1至5） 所示販賣第三級毒品5罪、如犯罪事實欄一之㈡所示販賣第 三級毒品未遂1罪，依吾人生活經驗及社會通念，其犯罪之 實行並非以反覆、繼續為常態，且各次販賣毒品之時間均截 然可分，地點亦不盡相同，主觀上無從認係出於1次之決意 ，是被告莊貫中所犯上開6罪，犯意有別，時間有異，應予 分論併罰。
二、刑之加重、減輕：
㈠被告莊貫中曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣南 投地方法院以101年度投刑簡字第13號判決判處有期徒刑3月 確定，於101年9月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參。其於受有期徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件如附表一編號3所示販賣第三級毒品既 遂罪、如犯罪事實欄一之㈡所示販賣第三級毒品未遂罪，均 為累犯，就此2罪部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其 刑。
㈡被告莊貫中如犯罪事實欄一之㈡、被告張祿坤如犯罪事實欄
二所犯販賣第三級毒品未遂罪，皆已著手於販賣第三級毒品 犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，各依刑法第25條第2項 規定減輕其刑；被告莊貫中部分並依法先加後減之。 ㈢又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部 或主要犯罪事實之謂（最高法院100年度臺上字第3692號判 決意旨參照）。被告莊貫中就犯罪事實欄一之㈠（即附表一 編號1至5）所示販賣第三級毒品5罪、犯罪事實欄一之㈡所 示販賣第三級毒品未遂1罪，於偵查及審判中均自白認罪， 就上開各罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，其中附表一編號3部分並依法先加後減之，犯罪事實 欄一之㈡部分並依法先加後遞減之。被告張祿坤於偵查中除 否認將附表二編號31所示愷他命1大包暫時交與被告莊貫中 比對外，就犯罪事實欄二其餘犯罪事實均坦承犯行，堪認於 偵查中已承認自己主要犯罪事實而有自白，且其於原審及本 院業已坦承犯罪事實欄二之全部犯罪事實，應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈣又「毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指 其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持 有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發 後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行 為、分別處罰之當然法理。上訴人在本件案發後，經檢察官 通緝，為警緝獲時，係將其在逃匿期間見聞他人施用毒品之 線報提供警方，有其警詢筆錄可稽，既非自己毒品之來源， 尤非本件販售毒品時之來源」、「毒品危害防制條例第17條 第1項規定為：『犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。』其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大 追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫， 祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共 犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂『供出毒品來源 ，因而查獲』，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言『查獲』， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事」、「毒品危害防制條例第17條第1項對於供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定， 涉及刑罰權範圍擴張、減縮事由，應視同構成刑罰權成立之
基礎事實，屬於嚴格證明事項，所採之證據應具備證據能力 ，並應於審判期日依法定程序進行調查，始能作為刑罰量處 之依據，其調查程序屬於證據調查範圍。」最高法院100年 度台上字第1066號判決、100年度台上字第4787號判決、102 年度台上字第3234號判決意旨可資參照。是毒品危害防制條 例第17條第1項所謂『查獲』，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指【其毒品來源其事】，若非自己毒品之 來源，尤非本件販售毒品時之來源時，則無該條項減刑規定 之適用，且此屬嚴格證明事項。經查，臺灣南投地方法院檢 察署103年4月24日投檢邦法101偵3704字第7596號函雖稱「 本署確有因被告張祿坤之供述，而查獲其他正犯等人，並由 臺灣南投地方法院檢察署提起公訴，現由臺灣南投地方法院 審理中」，有該函附卷可稽（本院卷第58頁），惟依臺灣南 投地方法院檢察署所指起訴書所載，並無該案被告販賣第三 級毒品予本案被告張祿坤，或與本案被告張祿坤有共同販賣 第三級毒品之事實，且該案係起訴102年間之販賣毒品情事 ，非本案發生於101年間之販賣毒品情事，有該案之起訴書 存卷可參（本院卷第67至70頁），另證人即南投縣政府警察 局刑警大隊偵查員高崇斌亦於本院具結證稱：本案剛查獲時 張祿坤沒有供出毒品來源，張祿坤是於102年4月的時候有供 出這部分的K他命來源，但我們並沒有查獲這次K他命是由其 所指之人交付張祿坤等語（本院卷第90頁背面），而被告張 祿坤於本院亦供稱：（問：之前有向檢警供出毒品來源嗎？ 或提供線索給檢警單位？）有，我有供出。（問：何時跟檢 警供出的？）我是跟檢察官供出的，詳細的狀況我記不清楚 ，檢察官傳訊我去問話，他們偵查該人的時候有傳訊我，我 已經忘記問我什麼了，是市刑大的警員向我提問的，之後問 完檢察官提訊我去問詳細的情形。（問：市刑大問你什麼事 情？）南投縣的刑警大隊之前就已經鎖定他了，他們問我知 不知道這個人，好像是偵一隊隊長，我說認識他，他問我該 人有無賣毒品，我說有。（問：你如何知道他有賣毒品？） 我是聽別人說的。（問：你有無親眼看過他販賣毒品？）有 。（問：賣給誰？何時？）時間和對方我忘記了。（問：對 臺灣南投地方法院檢察署103年4月24日投檢邦法101偵3704 字第7596號函，有何意見？提示並告以要旨）我之前跟檢察 官供述什麼我忘記了等語（本院卷第74頁背面至第75頁）， 從而自難認定被告張祿坤有供出其關於本案毒品來源並因而 查獲其他正犯或共犯情事，自與毒品危害防制條例第17條第 1項之規定有違，而未能依該規定予以減刑，亦附此敘明。肆、原審認被告2人均罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前
段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、 第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、 第38條第1項第1款、第51條第5款，並審酌㈠毒品不僅殘害 施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為 購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，被告莊貫中 竟意圖營利而販賣第三級毒品愷他命既遂5次、未遂1次，被 告張祿坤則意圖營利而販賣第三級毒品愷他命未遂1次，其 等之行為將助長毒品流通，危害社會及他人身體健康，並考 量被告2人犯罪之手段、販賣毒品既未遂之程度、販入毒品 數量之多寡，被告莊貫中販賣毒品之期間、次數、對象人數 、所得金額，被告2人犯後坦承犯行之態度，以及被告莊貫 中國中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況，被告張 祿坤高中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切 情狀，就被告莊貫中如犯罪事實欄一之㈠部分量處如附表一 「罪名及宣告刑」欄所示之刑、如犯罪事實欄一之㈡部分量 處有期徒刑2年6月，並定其主刑部分應執行有期徒刑4年10 月；就被告張祿坤部分量處有期徒刑1年10月；另就扣案編 號2之帳冊1本，認係被告莊貫中所有供其犯附表一編號1、 2、4、5所示販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於附表一編號1、2、4、5所示各 該販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收、被告莊貫中因販賣第 三級毒品所得如附表一編號1至5所示之金額，雖均未扣案， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1 至5所示各該販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案之黑色旅行箱1個 、瓦楞紙箱1個，為被告莊貫中所有用於藏放附表二編號1至 30所示愷他命毒品以販賣，為供販賣第三級毒品所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告莊貫中如 犯罪事實欄一之㈡之販賣第三級毒品未遂罪名項下宣告沒收 ；又本件扣案如附表二、附表三所示之第三級毒品愷他命， 均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，其 中附表二編號32至37所示之愷他命6包，為被告莊貫中如犯 罪事實欄一之㈠部分所販賣剩餘而持有，應於被告莊貫中該 部分最後1次販賣第三級毒品（即附表一編號3）罪名項下諭 知沒收；附表二編號1至30所示之愷他命共30包，為被告莊 貫中如犯罪事實欄一之㈡部分所販入而尚未賣出，應於被告 莊貫中如犯罪事實欄一之㈡之販賣第三級毒品未遂罪名項下 諭知沒收；附表二編號31、附表三編號1至8所示之愷他命共 9包，為被告張祿坤如犯罪事實欄二部分所販入而尚未賣出 ，應於被告張祿坤如犯罪事實欄二之販賣第三級毒品未遂罪
名項下諭知沒收，至於鑑驗用罄部分業已滅失，自無庸為沒 收之諭知，另其餘物品，均乏積極證據證明與本案犯罪有關 ，亦非屬違禁物，故不予宣告沒收，核其認事用法並無違誤 ，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，以被告莊貫中、張祿坤 被查獲之第三級毒品愷他命各高達約30公斤、9公斤，純度 各約98%、99%，若以每人施用0.5公克計，被告莊貫中、張 祿坤被查獲之毒品各得以供應6萬人次、1.8萬人次施用，若 上開毒品流入市面，危害社會治安及他人身體健康甚鉅，足 認被告等為圖販賣毒品之暴利，購入大量毒品，俟機販賣之 犯罪惡行重大，而指摘原審就被告2人販賣第三級毒品未遂 罪部分量刑過輕；被告莊貫中則以其為家中獨子，父母無業 且父罹舌癌，尚有就學中之子女待扶養，若長期服刑，恐使 家庭成員頓失經濟依靠，而請酌予減刑等語；被告張祿坤則 以原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑 ，指摘原判決不當，又以其係因家庭經濟狀況不佳始犯下本 案，而請求從輕量刑等語。惟查，關於被告張錄坤並無毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，已詳如前 述，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台 上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。本案被告莊貫中關於犯罪事實一之㈡所示販賣第 三級毒品未遂部分，雖被查扣之第三級毒品愷他命約30公斤 ，純度約98%，另被告張祿坤被查扣之第三級毒品愷他命約8 公斤，純度約99%，惟該等毒品畢竟尚未賣出即被查扣，其 所造成之損害自較既遂犯為輕，且販賣第三級毒品罪之法定 刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，而 因被告2人此部分係未遂，且於偵審中自白犯行，而有遞減 輕其刑之適用，而原審就被告莊貫中所犯各次販賣第三級毒 品部分，既分別量處有期徒刑2年9月、2年10月之刑，則有 關被告莊貫中、張祿坤販賣未遂部分，自不宜重於販賣既遂 部分，況原審亦已審酌此部分情節而量處適當之刑，亦核無 失輕之不當，亦難謂有何違誤；至於被告莊貫中及張祿坤2 人雖均以其家庭經濟狀況不佳而無法長期服刑，請求酌減其 刑，惟此與刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之規定不符，且其 2人不思以正常途徑賺取所需，為家庭貢獻一己之力，卻以
販賣毒品、危害他人身心健康之方式謀取利益，所為實無可 取，況其2人對於販賣毒品會遭判處重刑並長期服刑，亦將 因此無法照顧到家庭，並非無法預見，卻仍執意為之，自無 於遭查獲後反以此請求從輕量刑，況原審量刑亦無何偏重情 事，從而檢察官及被告2人之上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一（被告莊貫中販賣愷他命既遂部分）：
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│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販毒所得│ 販 賣 方 式 │原審宣告刑（含主刑│
│ │ │ │ │(新臺幣)│ │及從刑）。本院上訴│
│ │ │ │ │ │ │駁回。 │
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│ 1 │廖 昱 程│101年8月│南投縣南│11,000元│莊貫中於左列時間│莊貫中販賣第三級毒│
│ │ │26日18、│投市東山│ │、地點，將第三級│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │19時許 │路443巷 │ │毒品愷他命約50公│玖月。扣案編號2之 │
│ │ │ │68號7樓 │ │克交付與廖昱程，│帳冊壹本沒收；未扣│
│ │ │ │之2莊貫 │ │並向廖昱程收取價│案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │中租屋處│ │金11,000元。 │所得新臺幣壹萬壹仟│
│ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
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│ 2 │廖 昱 程│101年9月│南投縣南│12,000元│莊貫中於左列時間│莊貫中販賣第三級毒│
│ │ │5日18、 │投市東山│ │、地點，將第三級│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │19時許 │路443巷 │ │毒品愷他命約50公│玖月。扣案編號2之 │
│ │ │ │68號7樓 │ │克交付與廖昱程，│帳冊壹本沒收；未扣│
│ │ │ │之2莊貫 │ │並向廖昱程收取價│案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │中租屋處│ │金12,000元。 │所得新臺幣壹萬貳仟│
│ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
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│ 3 │廖 昱 程│101年10 │南投縣南│12,000元│莊貫中於左列時間│莊貫中販賣第三級毒│
│ │ │月10日18│投市東山│ │、地點，將第三級│品，累犯，處有期徒│
│ │ │、19時許│路443巷 │ │毒品愷他命約50公│刑貳年拾月。扣案如│
│ │ │ │68號7樓 │ │克交付與廖昱程，│附表二編號32至37所│
│ │ │ │之2莊貫 │ │並向廖昱程收取價│示之第三級毒品愷他│
│ │ │ │中租屋處│ │金12,000元。 │命陸包均沒收；未扣│
│ │ │ │ │ │ │案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬貳仟│
│ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
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│ 4 │林 志 昇│101年8月│南投縣草│14,000元│莊貫中於左列時間│莊貫中販賣第三級毒│
│ │ │12日某時│屯鎮新豐│ │、地點，將第三級│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │ │路與稻香│ │毒品愷他命約50公│玖月。扣案編號2之 │
│ │ │ │路口之7-│ │克交付與林志昇，│帳冊壹本沒收；未扣│
│ │ │ │11便利商│ │並向林志昇收取價│案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │店前 │ │金14,000元。 │所得新臺幣壹萬肆仟│
│ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
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│ 5 │林 志 昇│101年8月│南投縣草│14,000元│莊貫中於左列時間│莊貫中販賣第三級毒│
│ │ │19日某時│屯鎮新豐│ │、地點，將第三級│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │ │路與稻香│ │毒品愷他命約50公│玖月。扣案編號2之 │
│ │ │ │路口之7-│ │克交付與林志昇，│帳冊壹本沒收；未扣│
│ │ │ │11便利商│ │並向林志昇收取價│案之販賣第三級毒品│
│ │ │ │店前 │ │金14,000元。 │所得新臺幣壹萬肆仟│
│ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
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│販毒所得合計：63,000元。 │
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附表二（在被告莊貫中租屋處及車內查獲之愷他命）：┌──┬─────┬──────┬───────────┐
│編號│ 物品名稱 │ 驗 前 毛 重│備 註│
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│ 1 │愷他命1包 │ 約1019公克│在被告莊貫中車內查獲 │
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│ 2 │愷他命1包 │約1016.5公克│在被告莊貫中車內查獲 │
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│ 3 │愷他命1包 │ 約1019公克│在被告莊貫中車內查獲 │
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│ 4 │愷他命1包 │ 約1016公克│在被告莊貫中車內查獲 │
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│ 5 │愷他命1包 │ 約1018公克│在被告莊貫中車內查獲 │
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