臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第478號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 佘高華
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
被 告 劉季洪
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院102 年
度訴字第478 號，中華民國102 年12月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第4453號、102 年度
毒偵字第984 號、第986 號、第1018號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、佘高華前於民國96年間因搶奪、竊盜等案件，經臺灣苗栗地 方法院以96年度訴字第434 號判決判處有期徒刑10月、5 月 、3 月又15日、3 月又15日，應執行有期徒刑1 年8 月確定 ，於97年4 月3 日入監執行，於98年8 月26日縮短刑期假釋 出監並付保護管束，於98年9 月10日保護管束期滿，未經撤 銷視為執行完畢，詎仍不知悔改，分別為下列之行為： ㈠佘高華與劉季洪（所犯攜帶兇器竊盜部分，業經原審判處有 期徒刑7 月，因劉季洪及檢察官均未上訴而確定在案）基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102 年7 月24日凌晨0 時50分許，佘高華駕駛向日瀚小客車租賃有限公司（下稱日 瀚公司）承租之車牌號碼0000-00 號小客車，搭載劉季洪前 往苗栗縣苗栗市○○路0 段00號之苗栗縣政府環保局後方停 車場內，由佘高華在車內把風，劉季洪則持置放在上開小客 車上，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇 器使用之十字扳手1 支（未扣案），下車竊取徐明亮所管領 之車牌號碼000-0000號小客車之車牌2 面，得手後，隨即將 所竊得之車牌懸掛在上開租用之小客車上。
㈡佘高華與劉季洪另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 102 年7 月24日凌晨3 時55分許，在位於苗栗縣銅鑼鄉○○ 路00號之全家便利商店，由佘高華駕駛上開租用之小客車在 該超商門口接應，劉季洪則戴黑色鴨舌帽、口罩，左手戴袖 套，並攜帶預先以報紙包住之木棍1 支藏放在腰際間，下車 進入該超商後即對店員蔡文達稱「跑路」、「要錢」等語， 蔡文達表示沒錢後，劉季洪即將藏放在腰際間之木棍露出柄 頭予以恫嚇，使蔡文達心生畏懼，而交付其所管領之收銀機
內現金新臺幣（下同）2,600 元予劉季洪，劉季洪得手後連 同零錢盒攜離現場，佘高華隨即駕駛上開小客車接應離去， 劉季洪復沿路將零錢盒、木棍、鴨舌帽、口罩、袖套丟棄。 嗣經警據報後調閱超商內及路口之監視器錄影畫面，查得上 開掛有失竊車牌號碼之小客車，再調閱上開失竊車牌現場路 口之監視器錄影畫面，查得佘高華所駕駛上開租用小客車之 車牌號碼，再前往日瀚公司查證，並依該出租小客車之GPS 定位搜尋，始循線於102 年7 月24日下午2 時50分許，在佘 高華位於苗栗縣苗栗市○○路000 巷00弄0 號6 樓之2 之住 處查獲佘高華，再依佘高華之供述，於同日下午5 時15分許 ，在劉季洪位於苗栗縣苗栗市○○里○○○000 號1 樓之住 處查獲劉季洪，並扣得其犯案時所穿著之黑色T 恤及牛仔褲 各1 件，再經劉季洪帶同員警至苗栗縣西湖鄉山區產業道路 ，扣得其所丟棄之黑色鴨舌帽1 頂及袖套1 只，而查悉上情 。
二、佘高華前於96年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以 96年度毒聲字第383 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施 用毒品之傾向，於97年4 月3 日釋放（指揮書執畢日期為97 年4 月14日），並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於97年 4 月28日以96年度毒偵字第1548號為不起訴處分確定；又於 5 年內之100 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以101 年度審易字第384 號判決判處有期徒刑3 月確定 。詎仍不知悔，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟 於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內之100 年間再犯施 用毒品之罪，經以上開判決判處有罪確定後，基於施用甲基 安非他命之犯意，分別為下列之行為：
㈠於102 年6 月23日下午4 時許，在其位於苗栗縣苗栗市○○ 路000 巷00弄0 號6 樓之2 之住處內，以將甲基安非他命置 放於玻璃球內，點火加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他 命1 次。嗣於同年月25日下午4 時20分許，在苗栗縣苗栗市 中正路與信義街口，因形跡可疑為警盤查時，在其上開施用 甲基安非他命之犯罪未為有偵查權限之機關或人員發覺前， 即主動供述其上開施用甲基安非他命之犯行，另同意接受採 集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。 ㈡於102 年7 月22日下午5 時許，在上開住處內，以將甲基安 非他命置放於玻璃球內，點火加熱吸食煙霧之方式，施用甲 基安非他命1 次。嗣於同年月24日因前揭恐嚇取財案經警逮 捕，在其上開施用甲基安非他命之犯罪未為有偵查權限之機 關或人員發覺前，即主動供述其上開施用甲基安非他命之犯
行，另同意接受採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反 應，而查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
有關被告劉季洪所犯攜帶兇器竊盜、施用第二級毒品罪部分 ，未據檢察官及被告劉季洪上訴而確定，非本院審理範圍， 合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人蔡文達於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審 酌證人蔡文達於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及 偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結（見102 年度偵字第 4453號卷第193 、194 頁），衡情證人蔡文達自必小心謹慎 以免觸犯偽證罪，且被告劉季洪及被告佘高華、劉季洪之辯 護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人蔡文 達於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之 客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人蔡文達於檢察 官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第 206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之 規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制 度，依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人 或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢 察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條
之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項 所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定 ，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應 實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有 鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應， 或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該 管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託 鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警 察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人 或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年 9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報 第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時 參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字 第6122號判決意旨參照）。本案卷附之正修科技大學超微量 研究科技中心102 年7 月4 日、102 年7 月31日出具之尿液 檢驗報告各1 份，均係依據刑事訴訟法第159 條之立法理由 及同法第206 條規定，由專業機關人員本於其專業知識及儀 器所作成，且經本院依刑事訴訟法第165 條第1 項之規定踐 行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據 能力。
三、卷附之監視器錄影畫面翻拍照片、車輛衛星定位照片及查獲 之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相 或攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存 設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影 中不含有人的供述要素；又現實情形與作為傳達結果的照相 ，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，並 不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生 的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、 遺忘），故照相及攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之 適用，惟卷附各該照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案 犯罪事實具有關聯性，而被告劉季洪及被告佘高華、劉季洪 之辯護人對於卷內所附之上開照片亦均未表示異議主張係執 法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得 作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號 判決意旨參照）。
四、另扣案之黑色T 恤、牛仔褲各1 件、黑色鴨舌帽1 頂及袖套 1 只，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案上開扣 案物係承辦警員至被告劉季洪住處附帶搜索及命被告劉季洪 交出而予以扣押，有苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見102 年度偵字第4453號 卷第65至68頁），核其搜索、扣押過程及手段亦無違法或不 當之情事，且與本案犯罪事實具有關聯性，當有證據能力。五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案除上揭一至四所述外，其餘卷內所引用之 供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人 於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官 、被告劉季洪及被告佘高華、劉季洪之辯護人於本院準備程 序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第68頁反面）， 且檢察官、被告劉季洪及被告佘高華、劉季洪之辯護人於本 院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院 卷第93至94頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違 法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，自有證據能力。
六、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本案被告劉季洪於原審、本院準備程序、審理時 所為之自白（包括部分自白）及被告佘高華於警詢、偵查中 及原審所為之自白（包括部分自白），被告劉季洪及被告佘 高華、劉季洪之辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他
可供證明下列經本院所引用被告佘高華、劉季洪之上開自白 ，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得 以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證 據等，足認下列經本院所引用被告佘高華、劉季洪之上開自 白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。參、實體部分：
一、被告佘高華經本院合法傳喚未到庭，上開犯罪事實分述如下 ：
㈠關於犯罪事實欄一㈠被告佘高華所犯加重竊盜部分： 此部分犯罪事實，業據被告佘高華於警詢、偵查中及原審審 理時坦承不諱（見102 年度偵字第4453號卷第41、183 、18 4 頁、原審卷第195 頁反面），核與共同被告劉季洪於警詢 、偵查中及原審審理時證述之情節相符（見102 年度偵字第 4453號卷第35頁反面、第179 、180 頁、原審卷第151 至15 3 頁），並據證人即被害人徐明亮、證人即被告佘高華之友 人莊竣瑋、證人即日瀚公司負責人譚嵩瀚分別於警詢時證述 明確（見102 年度偵字第4453號卷第46頁反面、第51、56、 57頁），復有偵查報告1 份、車輛租用約定承諾切結書2 紙 、失車- 案件基本資料詳細畫面報表1 份、車輛詳細資料報 表2 份、監視器錄影畫面翻拍照片7 張、車輛衛星定位照片 3 張附卷可稽（見102 年度偵字第4453號卷第32至33、75至 79、84至89頁），是被告佘高華上開自白核與事實相符，應 堪採信。
㈡關於犯罪事實欄一㈡被告佘高華、劉季洪所犯恐嚇取財部分 ：
上開恐嚇取財之犯罪事實，業據被告劉季洪於原審準備程序 、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第58 頁反面、195 頁正反面、本院卷第67頁反面、第92頁反面、 第94頁反面），而被告佘高華於原審審理時固坦承有於上揭 時間，駕駛其所租用之上開小客車，搭載被告劉季洪至上開 全家便利商店，於被告劉季洪取得財物後，有收取所得之金 錢至加油站加油之事實，惟矢口否認有何共同恐嚇取財之犯 行，辯稱：去超商之前，伊不知道劉季洪要搶超商，只是當 晚駕駛該車輛先與當時正被通緝的劉季洪一同去偷車牌，後 來則是陪同劉季洪四處找人借錢，劉季洪又說要去超商借錢 ，到超商時劉季洪說要下車去超商買東西，等劉季洪搶完回 來車上時，伊才知道劉季洪剛剛是去搶超商，事先對於劉季 洪要搶超商這件事伊真的完全不知情云云；被告佘高華之辯 護人則為被告辯護稱：本案只有共犯劉季洪單方面之證詞，
並無其他直接證據，本案證人劉季洪之自白，性質上仍屬被 告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳 述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據 ，自不足作為補強證據，證人劉季洪與被告佘高華彼此間， 猶如「受賄與行賄」、「吸毒與販毒」之「對向犯」關係， 其證言本質上存在較大之虛偽危險性，縱指證者前後供述一 致，並無矛盾或瑕疵，其與被指證者間無重大恩怨糾葛等情 ，仍與犯行無涉，尚須其他補強證據，始能確認其所為不利 被告之指證，確與事實相符。本案證人即共犯劉季洪之證述 ，尚不足為補強證據，原審判決認被告佘高華與劉季洪共犯 恐嚇取財犯行，除共犯之自白外，並無其他補強證據，其所 憑之證據未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為 真實之程度。此外，復無其他積極證據足資證明被告佘高華 有原審所認之犯行，即應逕為被告佘高華有利之認定，更不 必有何有利之證據，是被告佘高華此部分之犯行不能證明， 請為無罪之諭知云云。惟查：
⒈被告佘高華、劉季洪2 人上開共同恐嚇取財之犯罪事實，業 據被告劉季洪供承明確，已如前述，核與證人即被害人蔡文 達於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符（見102 年 度偵字第4453號卷第48頁反面、第193 頁正反面、原審卷第 135 頁反面至第146 頁），另據證人莊竣瑋、譚嵩瀚分別於 警詢時證述明確（見102 年度偵字第4453號卷第51、56、57 頁），復有偵查報告、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份、車輛租用約定承諾切結書2 紙、 失車- 案件基本資料詳細畫面報表1 份、車輛詳細資料報表 2 份、監視器錄影畫面翻拍照片15張、車輛衛星定位照片3 張、查獲之照片16張附卷可稽（見102 年度偵字第4453號卷 第32至33、65至68、75至97頁），並有扣案之黑色T 恤、牛 仔褲各1 件、黑色鴨舌帽1 頂及袖套1 只可資佐證；且被告 佘高華與被告劉季洪就上開恐嚇取財之犯行，有犯意之聯絡 及行為之分擔乙節，亦據證人即被告劉季洪於原審審理時證 稱：佘高華與伊在獄中認識，之前有欠佘高華5 、6 千元， 佘高華於案發前天晚上開車到伊租屋處找伊，問伊有沒有錢 可還，伊說沒有，要找朋友借看看，之後便整個晚上由佘高 華開車載伊去借錢，一直找了幾個朋友，都沒有找到人可借 錢，後來佘高華將車開到北苗體育館的停車場，提議先去拆 2 片大牌，佘高華說萬一跑給警察追，也比較安全，那時伊 自己被通緝，想說佘高華這樣講也是有道理，佘高華說行李 箱裡面有隨車工具，要伊下車去拆2 片大牌，伊就下車拿車 上的十字扳手，拆了2 面車牌之後就上車，開到公館那裡換
車牌，之後仍舊開車到遊樂場四處找有無朋友可以借錢，但 因為這麼晚了，沒有什麼店有開，於是在車上時佘高華說今 天一定要還錢，想辦法把這些錢看是直接趁店員不注意的時 候把錢搶走，還是想辦法去借，就是找有錢的地方把錢生出 來，之後便往三義方向，佘高華沿路看到路旁的超商、電子 遊藝場、保齡球館都會停留看一下，這些地方都沒有要借錢 的對象，就是要伊想辦法去跟店裡借，佘高華這樣講伊就聽 得懂，那不是真的借，後來又開到三義的車亭，徘徊大概10 分鐘，遇到警車，又閃躲了一陣子，之後一直這樣逛，一路 開到2 點半、3 點左右，又遇到警車，再次閃避警車後到案 發地的這間全家便利商店，佘高華把車開到那邊後，先倒退 後又前進，停在超商外面，說這家便利商店沒有看到店員， 要伊去把收銀機抱出來，但伊不敢，所以在門口逗留2 、3 分鐘，但佘高華見狀生氣地跟伊說，反正伊被通緝，乾脆載 伊去警察局給警察抓好了，伊就把車上原有的木棍包上報紙 ，插在腰際帶下車，看這樣能不能看起來像刀柄嚇嚇店員， 進入超商後伊就直接站在櫃台等店員，店員來了之後，伊就 跟店員說伊現在跑路缺錢，看有多少錢可以先借伊，店員說 沒有錢，伊就撩起衣服，店員就去打開收銀機，將整個零錢 盒拿給伊後，大概拿到紙鈔1,900 元左右，零錢大概是7 、 800 元，搶來的百元及500 元的紙鈔都交給佘高華，零錢佘 高華說不要，之後到伊租屋處前的7-11，佘高華拿500 元給 伊去買2 包菸、麵、飲料、熱狗，買完後把車停好回到伊的 租屋處吃等語（見原審卷第148 至161 頁反面），而被告佘 高華於警詢時亦供稱：伊有跟劉季洪去該超商強盜現金2,00 0 元，但伊沒有下車，伊只是開車而已，是102 年7 月24日 2 時許，劉季洪在車上提議要強盜超商現金的，劉季洪說被 通緝沒錢，伊說那怎麼辦，劉季洪說那就搶，所以就去搶超 商，劉季洪身穿牛仔褲、黑上衣、戴袖套、口罩及攜帶棍子 下車搶超商現金等語（見102 年度偵字第4453號卷第39、40 頁），復於原審審理時亦自承：當時確有停車於超商外面倒 退又前進，從超商的透明玻璃觀察裡面店員有沒有在裡面等 語（見原審卷第184 頁反面至第185 頁正面），益徵證人劉 季洪上開所證述被告佘高華確有於事前與伊共謀行搶便利商 店，並駕駛上開車輛於該便利商店外面先觀察店內情況，始 伺機進入行搶，於便利商店搶得財物後，2 人旋即駕車離去 之情，並非無稽。又被告佘高華、劉季洪均於原審審理時供 稱：2 人除了上開借款之外，沒有其他仇怨過節等語（見原 審卷第171 、196 頁），又被告劉季洪於原審審理時證稱： 並非因為不想還這5 、6000元，所以故意把佘高華拉進來等
語（見原審卷第171 頁），顯見被告2 人間並無其他可構成 被告劉季洪誣陷被告佘高華之動機，且被告劉季洪於本案犯 行業已認罪，復無由誣陷被告佘高華而卸免己身罪責之必要 ，要無甘冒刑事偽證罪風險為虛偽陳述之可能，足見被告劉 季洪上開自白所述，核與事實相符，自應堪採信。 ⒉雖被告佘高華否認參與恐嚇取財之犯行，而以前開情詞置辯 ，然被告佘高華於原審審理時既自稱對待友人很好等語（見 原審卷第193 頁），何以不自行借款給被告劉季洪，反而在 與被告劉季洪尋不到可借錢之人後，仍費時費力從當日凌晨 0 時至3 時之深夜時間，駕駛上開小客車漫無目的四處尋逛 找人借錢，且倘欲向他人借款，衡情亦應以一般人日常生活 活動之時間為主，然被告佘高華反於凌晨0 時至3 時之深夜 時間，特意駕車四處徘徊，使當時遭通緝中之被告劉季洪更 容易成為巡邏員警盤查之對象，增加被告劉季洪遭逮捕之風 險，是被告佘高華所辯當日係陪同被告劉季洪向他人借款云 云，自無可採。
⒊另被告劉季洪雖於偵查中供稱：佘高華不曉得伊要去搶超商 ，佘高華說不敢，伊下車沒有跟佘高華說，伊說要買飲料就 下車了等語（見102 年度偵字第4453號卷第146 、178 頁） ，然被告劉季洪於原審審理時已證述：在警局拘留室的時候 ，警察不怎麼讓伊和佘高華講話，就是偷偷的講幾句而已， 伊那時候有答應佘高華伊自己揹起來，所以才回答檢察官， 佘高華不曉得伊要去搶超商等語（見原審卷第163 頁反面、 第164 頁正面），倘被告劉季洪有意誣陷被告佘高華，自無 於偵查中尚有迴護被告佘高華之舉，益徵被告劉季洪上開所 述係被告佘高華與其共同為本案恐嚇取財之犯行，應非虛妄 。
⒋至於被告2 人恐嚇取財所得之金額，證人蔡文達於警詢時證 稱：被搶奪2 張500 元紙鈔、1 張200 元紙鈔、5 張100 元 紙鈔及硬幣250 元，總共被搶走1,950 元等語（見102 年度 偵字第4453號卷第48頁反面），復於偵查中及原審審理時證 稱：事後經副店長結算，少了3,000 多元等語（見102 年度 偵字第4453卷第193 頁、原審卷第140 頁正反面）；惟被告 劉季洪於原審審理時證稱：整鈔不知道是1,900 元，還是20 00元，有1 張500 的、1 張200 的，零錢部分大概7 、800 元，伊沒有去算等語（見原審卷第173 頁反面），是證人蔡 文達及被告劉季洪均未能確定恐嚇取財所得之實際金額，自 應以被告劉季洪所認之最低金額即紙鈔1,900 元、零錢700 元，合計2,600 元作為被告2 人恐嚇取財所得之金額，起訴 書此部分所載金額1,950 元，應予更正，附此敘明。
㈢關於犯罪事實欄二被告佘高華所犯施用甲基安非他命部分： 此部分犯罪事實，業據被告佘高華於警詢、偵查中及原審審 理時坦承不諱（見102 年度毒偵字第984 號卷第6 頁反面、 第30頁正反面、102 年度毒偵字第986 號卷第17頁正反面、 第32頁正反面、原審卷第195 頁反面），且被告2 次為警所 採集之尿液經分別送請正修科技大學超微量研究科技中心檢 驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微 量研究科技中心102 年7 月4 日尿液檢驗報告、採尿同意書 、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿 液鑑驗代碼對照表、尿液採驗作業管制紀錄各1 份（見102 年度毒偵字第984 號卷第9 至12頁）及正修科技大學超微量 研究科技中心102 年7 月31日尿液檢驗報告、採尿同意書、 苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、 尿液採驗作業管制紀錄各1 份（見102 年度毒偵字第986 號 卷第19至21、24頁）附卷可稽，是被告佘高華上開之自白核 與事實相符，應堪採信。另按施用第一、二級毒品為犯罪行 為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、 二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策， 對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規 定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防 制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其 中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初 犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之 說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴 處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定 交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從 而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種 情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年 內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上） 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因 已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 （最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照 ）。經查：本案被告佘高華前於96年間因施用毒品案件，經
臺灣苗栗地方法院以96年度毒聲字第383 號裁定送觀察、勒 戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年4 月3 日釋放（ 指揮書執畢日期為97年4 月14日），並經臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官於97年4 月28日以96年度毒偵字第1548號為不 起訴處分確定；又於5 年內之100 年間因施用第二級毒品案 件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審易字第384 號判決判 處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可憑，是依上開說明，被告佘高華於前述觀察勒戒 執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪 確定後，復犯本案2 次施用第二級毒品之犯行，本案2 次犯 行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖均逾5 年，惟核與毒品 危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨 不符，揆諸上開說明，均應予追訴、處罰。
㈣綜上所述，被告佘高華上開所辯未參與恐嚇取財之犯行云云 ，不足採信。本案事證明確，被告佘高華上開攜帶兇器竊盜 、恐嚇取財、施用第二級毒品及被告劉季洪上開恐嚇取財之 犯行，均洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告佘高華、劉 季洪係使用十字扳手將車牌卸下而竊取之，顯見所使用之十 字扳手應係質地堅硬之鐵器，客觀上當足以對人之生命、身 體、安全構成威脅，顯具有危險性，是上開十字扳手自屬兇 器無疑。故核被告佘高華就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法 第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實欄一 ㈡所為，係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪；就犯罪事 實欄二㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪。被告劉季洪就犯罪事實欄一㈡所為， 係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪。
㈡公訴意旨認被告2 人就犯罪事實欄一㈡所為，均係犯刑法第 330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪，然按強盜罪之構成，以其 所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要， 倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸 犯他種罪名，尚難以強盜論擬；又刑法上強盜罪與恐嚇取財 罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程 度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交
付者，為強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人意思 自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其 交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財 罪（最高法院29年上字第3006號判例、79年度台上字第5023 號判決意旨參照）。經查：
⒈證人蔡文達於警詢時證稱：102 年7 月24日3 時55分許，伊 在苗栗縣銅鑼鄉○○路00號全家便利超商上班，一名男子進 入店內跟伊說「跑路」，伊問他要什麼，他說「要錢」，伊 說沒錢，他就叫伊把收銀機打開來，伊說不行，他就將衣服 撩起來，亮出插在腰間的菜刀，伊想說不要跟他硬拚，以免 自身發生危險，所以伊就打開收銀機拿了2 張500 元紙鈔、 1 張200 元紙鈔、5 張100 元紙鈔共1,700 元放在櫃檯上給 他，他又自己伸手把收銀機的零錢盒拿走，拿了之後就往外 跑上一部黑色自小客車往中平方向逃逸等語（見102 年度偵 字第4453號卷第48頁反面），復於原審審理時具結證稱：整 個過程中對方沒有跟伊講如果不給錢的話要對伊怎麼樣，只 是把衣服掀起來而已，衣服掀起來之後伊看到類似刀的東西 ，對方沒有跟伊有任何肢體等近距離接觸，也沒有拿出任何 東西碰到伊的身體或指向伊，對方走進超商是站在櫃檯前面 ，在結帳的位置，對方把衣服掀起來，伊感到恐懼就打開收 銀機拿錢出來放在櫃檯上給他等語（見原審卷第144 頁反面 至第146 頁正面），是依證人蔡文達上開所述，足認被告劉 季洪雖有掀起上衣露出腰際間用報紙包裹之木棍，而使證人 蔡文達誤以為是刀之行為，然僅係以此方式而為加害之通知 ，另自被告劉季洪當時並未舉起或持任何工具指向或近身抵 住證人蔡文達，亦無其他威嚇之言語，且證人蔡文達尚可自 行判斷不要與被告劉季洪硬拚等情觀之，益徵證人蔡文達尚 有意思決定之空間，而無意思自由被壓制達於不能抗拒程度 之情形，堪認被告劉季洪所為雖已使證人蔡文達心生畏懼， 然尚未達完全壓抑證人蔡文達自由意志之程度甚明。 ⒉另原審於準備程序時當庭勘驗102 年7 月24日凌晨3 時55分 許，在前揭全家便利商店內之監視器錄影畫面結果，被告劉 季洪於櫃檯前掀起上衣露出肚皮及腰邊所插之物約6 秒，隨 即將上衣蓋回，證人蔡文達即往收銀機方向取款，被告劉季 洪全程均未與證人蔡文達有身體上接觸，所持之木棍僅放在 腰間未取出，亦未曾碰觸證人蔡文達之身體任何部位，於整 過犯案過程當中，被告劉季洪與證人蔡文達一直保持一定之 安全距離，有該勘驗筆錄1 份在卷可參（見原審卷第122 頁 正反面），可見依案發現場之客觀環境觀之，證人蔡文達尚 非無脫逃之可能，被告劉季洪亦未完全壓制證人蔡文達之行
動能力及自由，尚不致使證人蔡文達不能抗拒，是依上開說 明，被告2 人自應僅成立恐嚇取財罪，公訴意旨尚有誤會， 惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。 ㈢被告佘高華與劉季洪間，就上開攜帶兇器竊盜、恐嚇取財之 犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告 佘高華2 次施用甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，分別為施用第二級毒品甲基安非他命之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告佘高華所犯上開攜帶兇器竊盜、恐嚇取財及2 次施用第 二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈤被告佘高華前於96年間因搶奪、竊盜等案件，經臺灣苗栗地 方法院以96年度訴字第434 號判決判處有期徒刑10月、5 月 、3 月又15日、3 月又15日，應執行有期徒刑1 年8 月確定 ，於97年4 月3 日入監執行，於98年8 月26日縮短刑期假釋 出監並付保護管束，於98年9 月10日保護管束期滿，未經撤 銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期 徒刑以上之上開4 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項 規定，加重其刑。