臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第340號
上 訴 人
即 被 告 楊國南
（現於法務部矯正署台中監獄台中分監執行中）
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 吳建明
（現於法務部矯正署台中監獄執行中）
上 訴 人
即 被 告 許永熱
（現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）
上 訴 人
即 被 告 謝芳明
（現於法務部矯正署台中監獄台中分監執行中）
上三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
2年度訴字第1628號中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第12970號、第13099
號、第13353號、第17045號及102年度毒偵字第1795號、第1992
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊國南附表一編號13共同販賣第二級毒品部分及定應執行刑部分，均撤銷。
楊國南犯如附表一編號13「所犯罪名及宣告刑欄」所示之罪，處如附表一編號13「所犯罪名及宣告刑欄」所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回。
楊國南撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之主刑，應執行有期徒刑拾伍年柒月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、吳建明、楊國南、許永熱、謝芳明之犯罪科刑及執行情形：(一)吳建明（綽號「阿明」）曾因施用第二級毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以95年度易字第2657號判決判處有期徒刑6月 ，嗣經同院以96年度聲減字第670號裁定減為有期徒刑3月確 定（第1案）；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中 地方法院以96年度訴字第437號判決判處有期徒刑1年1月、9 月，各減刑為有期徒刑6月又15日、4月又15日，應執行有期 徒刑1年2月，減為有期徒刑10月確定（第2案）；又因詐欺 案件，經臺灣臺中地方法院以96年度簡字第964號判決判處
有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定（第3案）；再因施用 第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第 3260號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2 月確定（第4案）；另因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以 96年度易字第6354號判決判處有期徒刑5月、8月、8月、5月 ，應執行有期徒刑1年10月確定（第5案）。上開第2至5案嗣 經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第1873號裁定定應執行有 期徒刑3年8月確定，並與前揭第1案接續執行，於民國99年8 月26日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於100年3月17日縮 刑期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。
(二)楊國南前於98年間因持有第一級毒品及施用第二級毒品案件 ，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第189號判決判處有期 徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（楊國南提起上 訴，經本院以99年度上訴字第792號判決認其上訴不合法， 駁回其上訴），於101年7月21日縮短刑期執行完畢。(三)許永熱（綽號「熱狗」）前於98年間因施用第一、二級毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2664號判決判處 有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定（第1案） ；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第2622 號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定（ 第2案），上開第1、2案嗣經臺灣臺中地方法院以98年度聲 字第4672號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於100年6月23 日縮刑期滿執行完畢。
(四)謝芳明（綽號「鱷魚」）前於96年間因竊盜案件，經臺灣臺 中地方法院以96年度簡字第1326號判決判處有期徒刑3月、3 月、4月，應執行有期徒刑6月確定（第1案）；又因詐欺、 竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第1243號判 決判處有期徒刑8月減為有期徒刑4月、7月、7月、7月、6月 、6月、6月、6月、6月、6月、6月、6月，應執行有期徒刑4 年2月（第2案），上開第1、2案嗣經臺灣臺中地方法院以97 年度聲字第3426號裁定定應執行有期徒刑4年7月確定，於 100年5月18日縮短刑期假釋付保護管束出監，於101年8月13 日縮刑期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。
二、吳建明明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品， 不得非法持有、販賣，而愷他命（Ketamine，俗稱K他命） 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品， 並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關 規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱 未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有（純質淨重超過20
公克以上）、販賣，竟分別為下列行為：
(一)吳建明基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意， 以其所有插置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1 支（行動電話與SIM卡均未扣案，下稱門號0000000000號行 動電話），作為販賣毒品海洛因之聯絡工具，而先後於如附 表一編號1、2、3、7、14、15所示之時間、地點，以如附表 一編號1、2、3、7、14、15所示之交易方式、價格，販賣第 一級毒品海洛因予楊明竹、李志鴻等人，並收取如附表一編 號1、2、3、7、14、15所示之販賣所得（各次販賣之對象、 時間、地點、方式、價格、毒品種類及所得等均詳如附表一 編號1、2、3、7、14、15所示）。
(二)吳建明基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別 犯意，以其所有門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品 甲基安非他命之聯絡工具，而於如附表一編號12所示之時間 、地點，以如附表一編號12所示之交易方式、價格，販賣第 二級毒品甲基安非他命予賴綉娟，並收取如附表一編號12所 示之販賣所得（販賣之對象、時間、地點、方式、價格、毒 品種類及所得等均詳如附表一編號12所示）。(三)吳建明基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命、第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有門號00 00000000號行動電話，作為販賣前揭毒品之聯絡工具，而於 如附表一編號9所示之時間、地點，以如附表一編號9所示之 交易方式、價格，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命、第三級毒品愷他命予陳家耀，並收取如附表 一編號9所示之販賣所得（販賣之對象、時間、地點、方式 、價格、毒品種類及所得等詳如附表一編號9所示）。(四)吳建明基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話 ，作為販賣前揭毒品之聯絡工具，而於如附表一編號10所示 之時間、地點，以如附表一編號10所示之交易方式、價格， 同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予周 忠南，並收取如附表一編號10所示之販賣所得（販賣之對象 、時間、地點、方式、價格、毒品種類及所得等詳如附表一 編號10所示）。
三、吳建明、楊國南均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危 害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第 二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於意圖販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意 聯絡，以吳建明所有門號0000000000號行動電話，作為販賣 毒品海洛因、甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列販賣第
一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為：(一)吳建明、楊國南共同於如附表一編號4所示之時間、地點，以 如附表一編號4所示之交易方式、價格，販賣第一級毒品海 洛因予楊明竹，並收取如附表一編號4所示之販賣所得（販 賣之對象、時間、地點、方式、價格、毒品種類及所得等詳 如附表一編號4所示）。
(二)吳建明、楊國南共同於如附表一編號13所示之時間、地點，以 如附表一編號13所示之交易方式、價格，販賣第二級毒品甲 基安非他命予賴綉娟，並收取如附表一編號13所示之販賣所 得（販賣之對象、時間、地點、方式、價格、毒品種類及所 得等詳如附表一編號13所示）。
四、吳建明、許永熱均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同 基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意聯絡，以 吳建明所有門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品海洛 因之聯絡工具，而先後於如附表一編號5、6所示之時間、地 點，以如附表一編號5、6所示之交易方式、價格，販賣第一 級毒品海洛因予楊明竹，並收取如附表一編號5、6所示之販 賣所得（販賣之對象、時間、地點、方式、價格、毒品種類 及所得等詳如附表一編號5、6所示）。
五、吳建明、謝芳明均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣， 竟共同基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別 犯意聯絡，以吳建明所有門號0000000000號行動電話，作為 販賣毒品甲基安非他命之聯絡工具，而先後於如附表一編號 8、11所示之時間、地點，以如附表一編號8、11所示之交易 方式、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳家耀、賴立 凱，並收取如附表一編號8、11所示之販賣所得（各次販賣 之對象、時間、地點、方式、價格、毒品種類及所得等詳如 附表一編號8、11所示）。
六、吳建明明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級 毒品海洛因之各別犯意，以其所有門號0000000000號行動電 話，作為轉讓毒品海洛因之聯絡工具，而先後於如附表二編 號1至3所示之時間、地點，轉讓如附表二編號1至3所示之海 洛因予楊明竹施用共3次（各次轉讓之時間、地點、過程、 毒品種類及數量等均詳如附表二所示）。
七、吳建明明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，亦屬藥事法第20
條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有（純 質淨重超過20公克以上）、轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級 毒品愷他命之各別犯意，以其所有門號0000000000號行動電 話作為聯絡工具，而先後於如附表三編號1至9所示之時間、 地點，轉讓如附表三編號1至9所示之愷他命予王仁政施用， 前後共9次（各次轉讓之時間、地點、過程、毒品種類及數 量等均詳如附表三所示）。
八、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署向臺灣臺中地方法院聲請對吳 建明持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並為 警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票及臺灣臺中 地方法院核發之搜索票，於102年6月5日2時許，在臺中市中 區自由路2段33巷口拘提許永熱，自許永熱身上扣得與本案 犯罪無關之如附表七編號1、2所示之物，及於102年6月6日 20時許，在臺中市○○區○○路0段000巷0號6樓之20拘提謝 芳明，扣得與本案犯罪無關之如附表七編號3所示之物，且 於102年6月5日採集許永熱之尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基 安非他命陽性反應，另於102年6月7日採集謝芳明之尿液送 驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，而循線查悉上情。九、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
(一)按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害
公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構 成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定 ，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能 等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作 為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、 95年度臺上字第2515號判決可資參照）。再按刑事訴訟法第 159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基 於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與 審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「 具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要 」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能 等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信 之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如 何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度 臺上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件被告楊國南 之辯護人雖爭執證人楊明竹、賴綉娟於警詢中所為證述之證 據能力（見本院卷一第168頁反面），惟證人楊明竹、賴綉 娟分經原審、本院及原審於審判期日傳喚到庭接受檢察官及 被告楊國南之辯護人交互詰問，直接言詞審理檢視其證詞， 故證人楊明竹、賴綉娟於警詢之證述若與法院審理所述相符 部分，即以法院之證述為據；不符部分，本院斟酌其等於警 詢時所為證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即 反應所知，與事實較相近，不致因時隔日久而遺忘案情，因 此所為之證述較為具體明確，事後可能因記憶減弱或變化， 致有不清晰或陳述不符之現象發生，且由於先前陳述時並無 被告楊國南在場，直接面對詢問警員之陳述較為坦然；事後 可能因對被告楊國南有所顧忌，致陳述有所不符，再者，其 等單獨面對司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、 脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實 ，若被告在庭時，可能迴避作出對被告楊國南不利之證述，
或因不想生事乃虛構事實而為陳述，此外，復無其他證據足 使本院認證人楊明竹、賴綉娟於警詢之證言，有何違法或不 當取得之情事，依前開條文之意旨，證人楊明竹、賴綉娟於 警詢之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之 過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」 ，認證人楊明竹、賴綉娟於警詢之證言例外具有證據能力。(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證 據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為 檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、 證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之 人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。 所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐 集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之 性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權， 並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之 規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時 ，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未 經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被 告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證 人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應 否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係 檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。 故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告 不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非 所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。 惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺， 除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由 被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97 年度臺上字第1653號、98年度臺上字第367號判決意旨參照 ）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰 問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99 年度臺上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。本件證人王仁 政、楊明竹、鐘鴻教、賴立凱、陳家耀、周忠南、賴綉娟、 李志鴻及證人即共同被告吳建明於檢察官偵查中所為之證述 ，均業經依法具結擔保其等證述之真實性，且其等前揭證述
，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形或在影響其心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信 之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並 無顯不可信之情況，況證人王仁政、楊明竹、賴綉娟及證人 即共同被告吳建明，均分別於原審及原審、本院審理中到庭 接受交互詰問作證，至上開其餘證人均未經被告等及被告等 之辯護人聲請傳喚詰問，可認已捨棄對上開其餘證人之反對 詰問權，則綜上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證 據能力。
(三)按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 （最高法院97年度臺上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上 揭說明，本判決引用為證據之如附表五、六所示通訊監察譯 文，其內容係有關被告吳建明所持用之門號0000000000號行 動電話所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之 對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至 明。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重 大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難 以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記 載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關 文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保 障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開 程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自
有證據能力。本案對被告吳建明所持用之上開門號行動電話 所為之通訊監察，係檢察官依法向原審法院聲請，並經原審 法院核發102年度聲監字第519號通訊監察書實施通訊監察， 此有載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電 話附表影本各1份在卷可稽（見警卷第2頁至第4頁），是如 附表五、六所示之通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證 據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予 以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽 所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟 法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經 合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號 、94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。本件檢察官、被 告等及其等之辯護人對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正 並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執， 且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通 訊監察之譯文自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上訴人即被告（以下均稱被告）吳建明單獨或與被告楊國南 、許永熱、謝芳明共同販賣毒品部份（即犯罪事實欄二至五 部份）：
１、犯罪事實欄二所示之犯罪事實，業據被告吳建明於偵查中、 原審及本院審理時均坦承不諱（見102年度他字第2294號卷 二第68頁背面至第69頁背面、第73頁背面；原審院卷二第22 頁及背面、第23頁背面至第24頁背面；本院卷二第92頁反面 ），並經證人楊明竹、陳家耀、周忠南、賴綉娟、李志鴻分 別於偵查中具結證述明確（見102年度他字第2294號卷一第8 9頁至第90頁、第154頁至第155頁、第189頁及背面、第212 頁至第213頁、第247頁至第248頁背面），復有原審法院102 年度聲監字第519號通訊監察書及如附表五編號1、2、6、10 、13、14、15、17、18所示之通訊監察譯文在卷可憑，足徵 被告吳建明就此部分所為之任意性自白，核均與事實相符， 足堪採信。另按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍， 但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適
用法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係 屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是 否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否 相同為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同 ，其餘部分縱或稍有出入，仍不失為事實同一（參見最高法 院89年度臺上字第3437號判決意旨）。又刑事訴訟之審判， 雖採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判 ，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實， 適用法律。換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同 ，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害 法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判（參照最高 法院95年度臺上字第1271號判決意旨）。起訴意旨固依如附 表五編號10所示通訊監察譯文及證人楊明竹於偵查中證稱： 「5月5日晚上11點左右我跟鐘鴻教一起去，雲林朋友指鐘鴻 教，他就是做檳榔的。0000000000是鐘鴻教電話。當天我去 好像大慶街或者太原路，我忘記地點了，應該是在正義街巷 子內，那是吳建明朋友家，我不認識那個人，我用3000元跟 吳建明購買海洛因，一手交錢一手交貨，施用起來確實是海 洛因。我跟鐘鴻教對分，一起合資購買。」等語（見102年 度他字第2294號卷一第90頁及背面），認被告吳建明於如附 表一編號7所示時、地，係販賣海洛因予證人楊明竹、鐘鴻 教，然觀諸卷附如附表五編號10證人楊明竹持用之00000000 00號行動電話（下稱B）與被告吳建明持用之0000000000行 動電話（下稱A）之通訊監察譯文顯示：「A：你雲林朋友沒 來喔？B：沒啊。A：電話幾號啊？B：誰？A：放檳榔那個啊 。B：那0000000000啦。」，核與證人鐘鴻教於102年6月5日 偵查中證稱：「（【提示5月5日通聯譯文】有無購買毒品？ ）這天我確定沒有去。」、「（到底哪天？）我記不清楚， 我知道約10幾天前我跟楊明竹一起合資購買。應該是楊明竹 記錯了。」等語（見102年度他字第2294號卷一第275頁）相 符，參以證人楊明竹於原審審理時證稱：「（鐘鴻教證稱5 月5日這一次的通訊監察譯文他確定沒有跟你一起去，他大 概是在5月下旬才到臺中找你，從通訊監察譯文裡面來看， 吳建明說：你雲林的朋友沒有來？你答：沒有啊。吳建明說 ：電話幾號？你答：誰啊。吳建明說：放檳榔那一個啊。你 說了一支電話號碼。所以由通訊監察譯文內容看起來，你這 個雲林的朋友在5月5日那天並沒有跟你同時去跟吳建明拿毒 品，你為何說有？）那就是我記錯日期了。」、「（所以根 據鐘鴻教證述及通訊監察譯文的內容來看，應該是你記錯日 期？）是。」、「（那一天只有你一個人去而已，鐘鴻教沒
有去？）可能是。」等語（見原審卷一第249頁），應認被 告吳建明於如附表一編號7所示時、地販賣海洛因之交易對 象僅係證人楊明竹，故本院於不妨害事實同一之範圍內，更 正此部分之犯罪事實如附表一編號7所示；就如附表一編號9 所示之販賣時間部份，證人陳家耀於偵查中係證述：102年4 月15日伊有2次向被告吳建明購買毒品，一次是下午4點多， 因被告吳建明向伊借過1,000元，伊當日帶1,500元向被告吳 建明購買價值2,500元之甲基安非他命，是「鱷魚」（按即 指被告謝芳明，下同）下樓交付毒品，一手交錢一手交貨， 因為量太少，伊懷疑「鱷魚」動手腳，所以不願意跟鱷魚講 ，一次是下午7點，第二次伊拿錢給被告吳建明，被告吳建 明給伊甲基安非他命及愷他命，伊給被告3,000元購買甲基 安非他命，愷他命是500元，還有海洛因500元，所以總共給 被告吳建明4,000元，一手交錢一手交貨，被告吳建明有交 付甲基安非他命，但是沒有給足，另有交付愷他命，當天沒 有海洛因，但是伊有給被告吳建明錢，伊問剩下何時可以給 伊，被告吳建明說9點（按應指晚上）也沒有，4月17日被告 吳建明才補足，有再給伊甲基安非他命及海洛因等語（見10 2年度他字第2294號卷一第154頁背面至第155頁），參以依 證人陳家耀持用之0000000000號行動電話（下稱B）與被告 吳建明持用之0000000000行動電話（下稱A）於102年4月15 日21時57分13秒通話之通訊監察譯文內容：「B：哥哥好了 沒？A：可以說好了，但是還差一樣，好的時候再一次，那 是上面的問題，我就沒用到可以吃。B：沒關係，有一樣就 先給他一樣。A：好啊，但是剩一點是我那個七仔要吃的... 一點點，你還沒來那算比較好，好，不然你還好啦？。」（ 見警卷第223頁背面），應係證人陳家耀詢問被告吳建明是 否有毒品，並非相約交易，故認如附表一編號9所示之販賣 時間，應為證人陳家耀於偵查中證稱之102年4月15日19時許 ，而非起訴書附表(4)編號2所載102年4月15日21時57分許。 爰均在不妨害事實同一之範圍內予以更正。
２、訊據被告吳建明就如犯罪事實欄三(一)所示販賣第一級毒品 犯行於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見102年度他 字第2294號卷二第68頁背面；原審卷二第22頁背面及本院卷 二第92頁反面），然陳稱：本次係其自行與證人楊明竹交易 ，與被告楊國南無關云云；被告楊國南則矢口否認有何販賣 第一級毒品之犯行，辯稱：當天證人楊明竹晚上11點多，吳 建明叫伊下去幫他移車，伊在臺中市○○區○○路0段000巷 0號6樓之20即被告吳建明女友王莉真居處樓下剛好遇到楊明 竹，伊僅有下樓開門讓證人楊明竹上樓找被告吳建明，並未
交付海洛因予證人楊明竹云云；辯護人則為其辯稱：證人楊 明竹在法院審理時，始終無法明確指明本次毒品交易地點到 底是在王莉真樓下或是在王莉真租住處，且本次究竟是由誰 交付毒品給楊明竹，或稱吳建明，或稱無法記憶，據此實難 認本次起訴之犯罪事實為真之證明等語。經查：(1)證人楊明竹於102年6月5日警詢時證稱：102年4月25日21時34 分4秒至23時31分52秒之通訊監察譯文，是伊要向被告吳建明 購買毒品，該次交易毒品時間是102年4月25日23時左右，地 點是在臺中市○○區○○路0段000巷0號6樓之20樓下（按被 告吳建明於警詢時供稱該處係其女友王莉真居處，其與女友 王莉真同住該處，見警卷第12頁背面；102年度他字第2294號 卷二第69頁背面），伊當時因為需要毒品便打電話給被告吳 建明，是被告吳建明接聽電話，後來去到被告吳建明家後， 是被告楊國南直接將毒品交給伊，伊再把錢交給被告楊國南 ，這一次伊是以2,000元購買1包海洛因，譯文「2瓶」就是代 表2,000元海洛因等語（見警卷第164頁及背面）、於102年6 月5日檢察官偵查時具結證稱：102年4月25日是被告楊國南拿 2,000元海洛因給伊，因為伊打給被告吳建明時，被告吳建明 拜託被告楊國南拿給伊，伊曾經看過被告楊國南，被告楊國 南留平頭、戴眼鏡，伊跟被告楊國南一手交錢一手交貨，施 用起來確實是海洛因等語（見102年度他字第2294號卷一第90 頁）；且共同被告即證人吳建明於102年7月11日檢察官偵查 時亦證稱：就證人楊明竹證稱102年4月25日晚上11點多在太 原路向伊購買毒品，是被告楊國南交付毒品一事，伊不記得 ，但是證人楊明竹跟被告楊國南沒有仇恨，證人楊明竹講的 應該是正確，且如果是拿到王莉真租住處樓下，比較有可能 麻煩被告楊國南（去），因為被告楊國南都跟伊混在一起等 語（見102年度他字第2294號卷二第69頁背面）；此外，並有 原審法院102年度聲監字第519號通訊監察書及如附表五編號7 所示之通訊監察譯文在卷可憑。再觀諸該通訊監察譯文，其 中102年4月25日23時31分52秒證人楊明竹持用之0000000000 號行動電話（下稱B）與被告吳建明持用之0000000000行動電 話（下稱A）通話內容顯示：「B：我在這裡等你啊。A：國南 啊，下去了。B：是留平頭，戴眼鏡嗎？A：是。」，亦與證 人楊明竹上揭所證其以電話與被告吳建明聯絡購買毒品後， 嗣前往被告吳建明女友王莉真居處樓下，由被告楊國南下樓 交付海洛因之情節相吻合，足見證人楊明竹之前開所證應非 虛構。
(2)證人楊明竹於原審及本院審理時雖翻異前詞而改稱：伊只記 得有打電話給被告吳建明，但忘記是誰拿毒品下來，且係警
詢及檢察官偵訊時就已忘記，伊在警詢所述之內容，是警察 要其如此陳述等語。然衡之一般買受毒品之人既非交易當場 為警查獲，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱係另事 相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒 品交付或買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述， 況證人楊明竹於102年6月5日偵查中經檢查官以證人身分命其 具結證述，非但證稱：在警察局筆錄正確，有依據其意思記 載，且本次即102年4月25日之交易，係檢察官問訊以「（問 ：還有其他交易過程？）」證人楊明竹初則證稱：不是他本 人（即吳建明）拿給我，我不記得是誰。嗣後即稱「我知道 楊國南。是楊國南拿2,000元海洛因給我伊，因為伊打給吳建 明時，吳建明拜託楊國南拿給伊，伊曾經在吳建明（處）看 過楊國南，沒有交情，楊國南留平頭、戴眼鏡，伊跟楊國南 一手交錢一手交貨，沒有說什麼，施用起來確實是海洛因。 基地台屯，可能我說錯地點，應該是在太原路。」等語（見 102年度他字第2294號卷一第90頁），對於此次之交易時、地 及情節證述甚明確，並無模糊不清之處，酌以被告楊國南與 證人楊明竹間無何仇恨糾紛，此據被告楊國南陳明無訛（見 原審卷一第62頁背面），而販賣毒品海洛因犯行乃屬重罪， 對於被告楊國南個人之權益至關重大，證人楊明竹亦是毒品
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