臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第639號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾豪
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易
字第3583號中華民國103年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署102年度偵字第23334號及移送併辦案號：10
2年度偵字第27853號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾豪共同犯詐欺取財未遂罪，共陸佰壹拾叁罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物，均沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物，均沒收。
其餘被訴附表二編號一至三及無編號七五至七七，共六件之詐欺取財末遂犯行，均無罪。
犯罪事實
一、鍾豪前因恐嚇案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第328 號判決判處有期徒刑6月確定；又因違反兒童及少年性交易 防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第694號 判決判處有期徒刑4月確定；又因重傷害未遂、放火燒燬住 宅未遂案件，經最高法院以97年度台上字第6650號判決判處 有期徒刑3年、5年，應執行有期徒刑7年8月確定；上開案件 經減刑後合併定應執行刑有期徒刑4年2月，於99年11月12日 假釋付保護管束，至101年6月4日縮刑期滿，視為已執行完 畢。詎其仍不知悔改，竟與林威志（業經臺灣臺中地方法院 檢察署以102年度偵字第27854號提起公訴）共同基於設立電 信詐騙機房向大陸地區人民詐欺取財之犯意聯絡，分由鍾豪 出資新臺幣（下同）30萬元，林威志出資1萬元（林威志再 找不知情之吳志翔出資5萬元）後，即由鍾豪於102年7月13 日承租位於臺中市○○區○○區○路00號5樓之房屋，作為 電信機房之基地，及向中華電信申請使用室內電話及附掛之 ADSL寬頻網路服務，將無線IP分享器、GATEWAY匣道器、電 話機、電腦、電話交換器等各項機器設備，在上開處所架設 組裝，作為詐欺之工具，並於同年7月中旬找來同具有犯意 聯絡並熟悉詐騙手法之陳春泰（另由原審法院審理）加入詐 欺集團，鍾豪允諾陳春泰可分得詐騙所得款之一成，而林威 志則可得詐騙所得款不定之成數，渠等自斯時起，即由鍾豪 、陳春泰以下述手法進行詐騙：鍾豪將教戰手冊（即詐騙話
術）、大量被害人個資等資料，交由陳春泰依該個資及教戰 手冊上所載之詐騙話術，撥打電話假扮大陸公安之人員向大 陸地區人民佯稱被害人名下帳戶被盜用，須確認被害人名下 帳戶是否屬於合法資金云云，若大陸地區人民回答「要」， 陳春泰即會記下被害人姓名、電話、所有的帳戶及帳戶內的 資金，將上開被害人資料交給假扮書記官人員之鍾豪，詐稱 ：受話人帳戶資金涉及不法，但可選擇「監管保護專案」， 依其指示操作ATM證明資金清白云云，而分別著手向如附表 二所示之613人撥打詐騙電話（即不含附表二編號1至3及無 編號75至77等6件），未有被害人受騙匯款而未遂。嗣於同 年10月15日14時45分許，經警持搜索票至上址執行搜索，當 場查獲鍾豪、陳春泰，並扣得如附表一所示之其等所有供詐 欺使用或預備使用之物。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告偵辦。 理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明
(一)被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，未據 被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自 由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依 刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認 定犯罪事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至 第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而 得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，而檢察官、被告及其選任辯護人於本院審 理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之 情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是 本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證 據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判 決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定
傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序， 與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員 違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據上訴人即被告鍾豪（下稱被告）於偵查 、原審及本院審理時，均坦承不諱（見102年度偵字第23334 號卷第85-86頁、原審卷78-79頁及本院卷第66頁），核與證 人即同案被告陳春泰於警、偵及原審之證、供述（見警卷第 68-69頁、74頁、同上偵卷第20頁及原審卷第35、36頁）及 證人林威志於警詢之證述（見中警清35365號警卷第151-P15 3頁）均相符。此外，復有房屋租賃契約書、臺中市政府警 察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、林威志彰化 銀行北新竹分行之顧客基本資料及帳號查詢、鄭偉成臺中銀 行之存款業務往來申請約定書及交易明細（林威志依被告指 示匯款之帳戶）及如附表一所示之物可資佐證；又被害人個 資為警整理後合計96頁，業經同案被告陳春泰確認後簽名（ 見警卷第76頁至第123頁），如附表二所示者，在被害人個 資上均有劃線，如附表二所示之人（不含無罪部分），雖因 難以送達而無從查證其個資是否均正確無誤，但已足認係不 同被害人，足認被告鍾豪任意性自白與事實相符，事證明確 ，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較
被告行為後，現行詐欺取財罪除刑法第339條之普通詐欺罪 外，已新增訂刑法第339條之4，並經總統於103年6月18日公 布，於同年月20日施行，新增訂前刑法第339條規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬 元以下罰金（第一項）。以前項方法得財產上不法之利益或 使第三人得之者，亦同（第二項）。前二項之未遂犯罰之（ 第三項）。」，新增訂後刑法第339條之4則規定：「犯第三 百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以 下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關 或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電 視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散 布而犯之。前項之未遂犯罰之。」本案被告犯有刑法第339 條第3項、第1項之詐欺未遂罪，而有上述新增訂後刑法339 條之4所述之情形，自應比較新舊法，經比較新舊法結果， 增訂後刑法第339條之4第1、2項規定較不利於被告，自應適 用最有利於被告即修正前刑法第339第3項、第1項之規定處 斷。
四、本案成立之罪名及刑之加重減輕
(一)核被告鍾豪所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺 取財未遂罪。按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體， 彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目 的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任， 並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦 應共同負責（最高法院100年度台上字第5925號判決要旨參 照）；次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者 為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、 丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共 同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照 ）。本案被告與林威志事前同謀，已形成一個犯罪共同體， 推由被告為上開犯行，彼此相互利用，被告再與同案被告陳 春泰分別擔任詐騙工作，雖林威志與被告陳春泰未接觸，亦 不認識或確知彼此參與分工細節，然其等既參與該詐騙集團 之全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用其一部行為，以共 同達成不法所有之詐欺取財犯罪目的，且未逾越合同意思之 範圍。從而，被告與林威志、陳春泰等人自應對其參與期間 所發生各詐欺之犯罪事實，彼此間有犯意之聯絡及行為之分 擔，為共同正犯。
(二)按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1項定有明文，故要判斷是否構成未遂犯，首先須判斷 是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現其犯意，而開 始實行不法構成要件之行為，此為斷定是否成立未遂犯之關 鍵。至於詐欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐財為目的 之詐術行為，即可認為著手實行，至於被害人是否因行為人 之施詐行為而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯之成立；又詐 欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計 算，自依接受詐騙語音封包者即被害人之人數而計數，是以 ，被告等人群發詐騙語音封包至大陸地區不特定民眾之電話 ，即屬施用詐術之行為，收取該詐騙語音之不特人，即置於 其財產法益有受破壞之虞的境地，其個人安全感降低，且危 及社會安寧秩序，是明顯存在不法惡性，刑法即應介入保護 ，合先敘明。再者，刑法第56條有關連續犯之規定，業於94 年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日起生效施行，而依 新法對於具有反覆實行犯罪模式之對應處置，除合於「接續 犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規 定個別處斷。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考 量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「 常業犯」一併全數刪除。因此，多次犯行，於修法前原論以
常業犯之罪者，修法後究應論以基本之犯罪數罪抑或以包括 之一罪論之，尚須依個案情況為斷，未能一概而論。除其基 本之犯罪原具有集合犯性質，或其行為符合接續犯概念，得 評價為包括之一罪外，仍應依實質數罪予以併合處罰，方符 修法刪除常業犯之立法旨趣（最高法院97年度台上字第2399 號判決可資參照）。且詐欺取財之行為人於各該行為終了時 ，即已達其目的，尚難認立法者於制定刑罰法律之初，已認 知詐欺取財行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客 觀構成要件之行為要素，含括具有反覆實施特性之數個犯罪 行為，無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種 類行為而反覆實行之集合犯行。是就詐欺取財之犯罪類型， 自亦應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數 法律效果之原貌。因此，本案被告所為上揭詐欺取財未遂之 行為，其各該次犯罪明顯且屬可分，並具有差異性存在；另 犯詐欺取財罪之構成要件，並無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故本 案被告等人上開詐欺取財既遂、未遂之行為，當無論以集合 犯之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論 罪科刑，始為適法。是被告所犯詐欺取財未遂罪，共613次 ，犯意各別，行為互殊，且侵害法益不同，應分論併罰。被 被告以其以大量群發給被害人且未遂，似為一罪云云，尚非 可採。至於檢察官移送併辦部分，與起訴之事實完全相同， 自亦為本院所應審究之範圍內。
(三)被告前因恐嚇案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第328 號判決判處有期徒刑6月確定；又因違反兒童及少年性交易 防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第694號 判決判處有期徒刑4月確定；又因重傷害未遂、放火燒燬住 宅未遂案件，經最高法院以97年度台上字第6650號判決判處 有期徒刑3年、5年，應執行有期徒刑7年8月確定；上開案件 經減刑後合併定應執行刑有期徒刑4年2月，於99年11月12日 假釋付保護管束，至101年6月4日縮刑期滿，視為已執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑 之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯，應各依法加重其刑。又其已著手於詐欺行為之實行 ，惟未能得逞（現存卷內無詐騙得款之證據，依罪疑唯輕原 則，僅得認尚屬未遂階段），為未遂犯，因實害遠低於既遂 犯，故均依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後 減之。
五、撤銷改判之理由
(一)原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
：⑴被告行為後，應適用之法律已有變更，原審未及新舊法 比較，自有未洽；⑵起訴書已記載被告與林威志間具有犯意 聯絡及行為分擔，此情並有被告、林威志之供述及往來帳戶 為憑，惟原判決未及審認，而未將林威志審認為共犯，亦有 未洽；⑶本件有應為無罪之諭知（詳後述），惟原判決逕為 論罪科刑，自有未洽。被告及檢察官上訴意旨，各以宣告刑 過重及過輕云云，本院審認下情後，認被告所犯各罪各量處 有期徒刑五月為妥；檢察官上訴意旨另以宣告刑與定執行刑 間，差距過大，而有違比例原則及公平原則等語，本院認： 原審以被告所犯各罪，各宣告有期徒刑8月，惟於定應執行 刑時，僅定應執行有期徒刑1年8月，以被告所為詐騙手法所 造成之法益危害及衝擊性已屬全面性，非僅單純個人受害， 並造成社會互不信任，故其惡性之評價，除考量財產損害外 （本件未造成損害結果，宣告刑不宜過重），仍應考量社會 成本，是定應執行刑時，應將次數考量在內，始符罪刑相當 原則，則檢察官認原審定應執行刑有所不當，為有理由。是 原判決有上開可議之處，已無可維持，自應由本院予以撤銷 改判。
(二)爰審酌被告鍾豪因貪圖不法所得，竟自行組織電信詐騙機房 ，支使同案被告陳春泰撥打詐騙電話，其惡性非淺，且其素 行不佳，猶不知悔改；惟念及查無被害人受有實害，暨其坦 承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，各量處如第二項所示之 刑及諭知易科罰金之折算標準；另考量：現今詐騙集團成員 不僅藉由跨國合作，以建構層層防火牆躲避查緝，且以「假 訊息」、「假身份」、「假文件」等瓦解社會大眾間彼此之 互信，嚴重戕害法律及社會秩序，並擾亂金融秩序，其所造 成之法益危害及衝擊均係全面性，已非單純個人財產法益之 侵害，而係以破壞社會及國家法益為其手段，達其詐騙社會 大眾畢生財產之目的，在定應執行刑時，自應將其詐騙之次 數列入考量，始符罪刑相當原則，據此並定其應執行有期徒 刑1年10月，並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收與否
扣案如附表一所示之物，均為供本案犯罪所用或預備供詐欺 犯罪之物，且為犯罪行為人所有，業據被告鍾豪及同案被告 陳春泰供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至其 餘扣案物（即扣押物品目錄表編號E3、G4部分），無法證明 與本案有直接關係，不予宣告沒收，併予敘明。貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告除上開詐欺取財犯行外，並涉犯附表二 編號1至3及無編號75至77，共六件之詐欺取財末遂犯行，因
認被告另涉犯有第339條第3項、第1項等六罪。二、經查：
(一)附表二編號1至3所示之被害人3人，依檢察官起訴書所載被 告撥打之日期為102年6月17日，其時被告尚未成立詐欺機房 ，且起訴書亦記載被告係自成立詐欺機房起開始為上開之詐 騙，而被告成立詐欺機房係於102年7月13承租上開房屋時起 ，是附表二編號1至3所示之被害人顯係在被告成立詐欺機房 之前，尚非屬被告為詐騙行為之期間內。
(二)附表二編號74至78之間，依起訴書附表二所示並無編號75、 76、77，亦即並無此三件之被害人，此部分自無遭被告詐騙 之人。
(三)此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人上開所指之 犯行，被告上開犯行即屬不能證明。原審未經詳察，遽予論 罪科刑，即有違誤，自應由本院將原判決此部分撤銷改判， 諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項，刑法第2條第1項但書、28條、第339條第3項、第1項（修正前）、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
附表一
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│編號│ 物品名稱 │ 數量 │
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│ E1 │節費器Gateway │ 2台 │
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│ E2 │威達電訊網卡 │ 1支 │
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│ F1 │福建政區圖 │ 1張 │
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│ F2 │教戰手冊（銀行） │ 8張 │
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│ F3 │銀行帳號紙條 │ 7張 │
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│ F4 │筆記 │ 3張 │
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│ F5 │筆記本 │ 1本 │
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│ F6 │教戰手冊 │ 43張 │
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│ F7 │空白表格 │ 1疊 │
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│ F8 │被害人個資 │ 1疊 │
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│ F9 │三星手機 │ 1支 │
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│ F10│室內電話機 │ 2台 │
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│ F11│威達電訊數據機 │ 1台 │
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│ F12│計算機 │ 1台 │
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│ G1 │教戰手冊 │ 2本 │
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│ G2 │教戰手冊 │ 2張 │
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│ G3 │個資筆記 │ 2張 │
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│ G5 │電話 │ 1台 │
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│ G6 │筆記型電腦 │ 1台 │
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│ G7 │HTC手機（含SIM卡） │ 1支 │
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│ H1 │教戰手冊 │ 25張 │
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│ H2 │被害人個資 │ 39張 │
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│ H3 │分享器（D-Link） │ 2台 │
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│ H4 │Gateway │ 2台 │
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附表二：被害人一覽表