臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０二年度上易字第一六二九號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張儀浩
選任辯護人 張智宏律師
上列上訴人因被告犯詐欺取財案件，不服臺灣苗栗地方法院一０
二年度易字第五０五號中華民國一０一年十一月十二日第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署一０二年度偵字第三四
一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：張儀浩在民國一０二年三月間，經由友人謝 柏園介紹，在苗栗縣苗栗市區某電器行內，以新臺幣（以下 同）一百二十萬元，向陳春光購買靈芝（即下述之「香杉芝 」）十一台斤，張儀浩購得上開靈芝後三天，隨即將全部靈 芝切成小塊後浸泡在酒甕內，然因懷疑靈芝品質有問題，而 在同年四月六日，以靈芝品質存有瑕疵為由，要求陳春光解 除買賣契約並返還一百二十萬元，並擔心陳春光如知悉靈芝 已全部切成小塊浸泡在酒甕內，將可能不同意解除契約返還 價款，竟刻意隱瞞上開事項，致陳春光因而不疑友他，陷於 錯誤，同意解除契約，而於同年四月八日，在謝柏園苗栗縣 大湖鄉○○村○鄰○○號住處，將一百二十萬元交予張儀浩 ，張儀浩當場簽立和解書，同意在翌日中午十二點前返還靈 芝，然歸還期限到期後，竟拒不返還，陳春光始知受騙；因 認張儀浩涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌等語 。
二、證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條 第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體 的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅 應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為 有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯 罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂 「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零 八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理 由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理 法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，
即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用 。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本 無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度台上字第二九 八０號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示， 本案既為張儀浩無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據 是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨， 依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時， 被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予 採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復 無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分 別著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第四八二號 、七十六年台上字第四九八六號判例可參。又按刑事訴訟法 第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項 規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八號 判例可循。再按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成 立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，而 客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。若行 為人無不法所有之意圖，或未使用詐術，自難以詐欺罪責相 繩。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從使事實審法院得 有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；另告訴 人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認；分別有最高法院四
十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號、五十 二年台上字第一三００號判例意旨可資參照。
四、檢察官在起訴書內認定張儀浩犯有起訴書所指詐欺取財犯罪 ，是以：㈠張儀浩在偵查中之陳述；㈡陳春光之指訴；㈢張 儀浩與陳春光解約時所簽立和解書；㈣卷附泡酒靈芝照片等 證據，為其主要論據。
五、張儀浩堅決否認有起訴書所指詐欺取財犯罪，辯稱：我將向 陳春光所購買「香杉芝」切塊泡酒後發現褪色，才知道該「 香杉芝」是雜菇染色（或以「猴板凳」）來詐騙我的，該染 色雜菇沒有療效也不值錢；我發現後，就假藉要再向陳春光 買「香杉芝」，騙陳春光到南庄鄉「全家便利商」店洽談， 當時陳春光承認賣給我的「香杉芝」是假貨，我要求陳春光 一週內把價款一百二十萬元返還，不然就要提告，陳春光才 退還款項，我並無詐欺取財等語。
六、經查：
㈠張儀浩有在上揭時間、地點，向陳春光購買「香杉芝」，並 給付陳春光一百二十萬元價金，陳春光將如臺灣苗栗地方法 院檢察署一０二年度偵字第三四一六號偵查卷所附第十九頁 照片所示、約十一台斤「香杉芝」交給張儀浩，張儀浩在三 日後將該「香杉芝」切成小塊浸泡在酒甕內；嗣張儀浩與陳 春光相約於一０二年四月八日，在張儀浩友人謝柏園位在苗 栗縣大湖鄉○○村○鄰○○號住處解除買賣契約，陳春光將 一百二十萬元價金返還給張儀浩，張儀浩當場簽立和解書， 同意在翌日中午十二點前將上開「香杉芝」返還陳春光等事 實，業據陳春光陳述明確，並有卷附系爭「香杉芝」、泡酒 「香杉芝」照片、與上述和解書影本等文書證據附卷（他字 偵查卷第四頁至第五頁，偵字偵查卷第十九頁至第二十頁） 可參，並為張儀浩所不爭執（原審卷第二二頁），此部分事 實，堪先認定，合先說明。
㈡又陳春光固在偵查中指稱：「香杉芝」不是我的，是朋友陳 添盛託我賣的，我的仲介費十萬元，後來張儀浩說要解除契 約，我才向陳添盛拿回一百萬元，加上我的十萬元，謝柏園 的介紹費十萬元；我不知道香杉芝有問題，是張儀浩說品質 有問題，我問陳添盛，他說退錢就好；解約時如張儀浩說東 西全泡酒了，我不會與張儀浩解約還錢，因為解約後東西無 法還給陳添盛（他字卷第十七頁背面、第十八頁，偵字偵查 卷第十三頁背面、第十四頁、第二八頁背面）；在原審法院 審理中指稱：是鍾國盈告訴我，陳添盛有這一塊「香杉芝」 要賣，我與鍾國盈才前往現場檢查，檢查結果確實是「香杉 芝」，當時我除看形狀、聞味道外，並以衛生紙擦拭及切一
小塊舔舐等方法檢查（原審卷第一０四頁）；洽談買賣「香 杉芝」時，有我、鍾國盈、張儀浩及謝柏園在場，張儀浩及 謝柏園也以差不多手法檢查「香杉芝」，當時鍾國盈站在我 的旁邊，全程均在場（原審卷第一０六頁）；張儀浩事後在 南庄「全家便利商店」向我表示，該「香杉芝」品質不符， 要我退錢給他，四月八日在謝柏園家裡談解除契約時，張儀 浩也只是說品質不符，並沒有講「香杉芝」是假的，所以要 退貨（原審卷第一０八頁）等語，即指稱渠在上開時間、地 點，代理陳添盛出售給張儀浩的「香杉芝」為真品，並非是 假貨等語，而此陳述內容與張儀浩在偵、審中一致抗辯伊向 陳春光購得「香杉芝」為假貨，並非是真正「香杉芝」等語 ，迥然不符；是陳春光出售給張儀浩「香杉芝」是否確為真 正「香杉芝」，應為本案爭點所在。
㈢而陳春光是代理陳添盛出售本案「香杉芝」乙節，已經陳春 光與陳添盛二人在偵查與原審法院審理中分別陳述在卷；本 案陳春光販售給張儀浩「香杉芝」，經陳添盛提出該實體照 片二紙附在偵字偵查卷第十九頁為憑；又張儀浩向陳春光購 得「香杉芝」後自行拍照二紙，附在原審卷第三二頁為據， 陳添盛與張儀浩所提出二份照片經證人即行政院農委會林業 試驗所研究員張東柱在本院一０三年六月三日九時十分審理 中證稱從外觀辨別應是同一個菇體等語；張東柱並證稱：「 （請鈞院提示原審卷第三九頁（農委會林業試驗所一０二年 九月二日公文及牛樟菇與香杉菇之資料等附件）（問：請問 該資料是不是貴所印製？）是的。」、「（問：其中有提到 「香杉菇」外觀判別方式，是否可以以你們提供的摺頁內容 判斷？）摺頁內容是指新鮮的菇體。如果有經過加工或是儲 存不善，就沒有辦法以摺頁內容判斷。」、「（請鈞院提示 偵卷第三四一六號卷第十九頁（陳添盛在偵查中提出其與「 香杉芝」合照照片）（問：以相片的外觀看之，其顏色與你 們所知香杉菇的外觀顏色是否相符？）相片所示的菇體顏色 比較偏紅，顏色比較接近「牛樟菇」的顏色。」、「（問： 意思是說，跟「香杉菇」的顏色不較不符合？）他們的顏色 不相符，．．．。」、「（請求提示原審卷第三二頁被證一 照片（菇體照片）下面這張相片與上面那張照片所拍攝的菇 體是同一件，下面這張照片有年輪）（問：「香杉菇」的年 輪會不會呈現這種形狀？）「牛樟菇」與「香杉菇」從外型 上很難辨識，從年輪無法判斷。如果是「香杉菇」也是呈現 照片所示的年輪型態。」、「（問：你是否知道俗稱『猴板 凳』這種東西他的年輪是否也是如照片所示？）『猴板凳』 應該指多年生的靈芝，應該也會有這種年輪型態。」、「（
問：一般去萃取「香杉菇」的三帖類的成份，應該用何方式 比較有效？）一般用９５度的酒精去萃取。」、「（問：用 ９５度酒精萃取，萃取之後如何使用？）研究室在做的話， 我們會用其他溶液去取代。一般會加水稀釋。」、「（問： 加水稀釋之後，水液呈現何顏色？）只溶於酒精，不能溶於 水。如果加水太多的話，會產生混濁。」、「（問：你們有 無針對「香杉菇」做這種用９５度酒精去萃取？）有。」、 「（問：「香杉菇」用這樣方式萃取之後，酒體呈現何顏色 ？）黃褐色。」、「（問：酒體的顏色，是整瓶的酒都會呈 現黃褐色？）是的。他的顏色不會沈澱在瓶底下面，會是一 個均勻的顏色。」、「（問：原來的子實體會呈現什麼顏色 ？）還是原來的顏色，但是顏色比較淡。」、「（問：浸泡 後的酒體，他的味道呈現何味道，會不會呈現苦味？）會有 苦味。」、「（問：就你所知如果是「香杉芝」，重量大約 十一台斤，市面上的價格大概多少？）價值為牛樟的四分之 一的價格。應該超過兩百萬元。」等語。依據張東柱在本院 審理中上開證述內容，可知陳添盛委由陳春光販售給張儀浩 「香杉芝」其色澤偏紅色，與真正「香杉芝」菇體色澤呈現 淡粉紅色、淡黃色至乳白色（詳后述），二者間具有差異性 ，且重量達十一台斤「香杉芝」，在一般市場交易價格約達 二百萬元，與張儀浩以一百二十萬元購得本案「香杉芝」具 有八十萬元即大差距；另檢察官就本案陳添盛委由陳春光販 售給張儀浩「香杉芝」是否確為真正「香杉芝」並未為任何 科學鑑定，無法確認是否確為真正「香杉芝」，在罪證有疑 之情況下，張儀浩抗辯伊向陳春光所購得「香杉芝」為假貨 ，並非真正「香杉芝」菇體等語，實無法排除其可能性存在 。
㈣再者，張儀浩抗辯上開購得「香杉芝」並非真正「香杉芝」 ，乃是假貨等語，與下列證人鍾國盈、朱正禮、謝柏園、羅 秀萍證述內容相當。茲分述如下：
⒈證人鍾國盈在原審法院審理中結證稱：交易當天，張儀浩和 謝柏園查看「香杉芝」約有一個多小時，後來才交易，至於 他們用什麼樣的方式檢查，有沒有用衛生紙擦拭，或切片下 來咬咬看等，我都不大清楚，因為那時候他們在屋子裡面， 我在外面（原審卷第九一頁）；這個案件一開始是陳添盛跟 我和陳春光說有一個「香杉芝」，我們就去看，檢查方式只 有聞味道、看形狀，我們就確定這個應該就是「香杉芝」（ 原審卷第九八頁、第一０二頁背面）；張儀浩在解約當日， 有說陳春光賣給他的東西不是「香杉芝」，這個是假的，陳 春光在場並沒有反駁，且解約之前，陳春光曾有跟我說過，
張儀浩打電話跟他說那是假的（原審卷第九九頁至第一００ 頁、第一０二頁）等語。
⒉證人朱正禮證稱：我本身是原住民，現擔任賽夏族「巴斯達 隘文化協會」理事長。一０二年三、四月間某日，曾經在南 庄「全家」同時碰到張儀浩及陳春光，當時我是去「全家」 買東西，看到他們在外面的涼亭圓桌坐著，就過去打個招呼 ，順便聊個天，我才知道他們在談賣假菇的事，我聽到張儀 浩跟陳春光講說那個菇是假的，而陳春光也承認，張儀浩就 要求陳春光把錢退還給他，陳春光就說好，要賠回去，我當 時就對陳春光說「年輕人要實在一點，不要為了利益到處騙 ，這樣是不對的作法」，陳春光聽了就點頭（原審卷第一一 四頁至第一一五頁、第一二０頁背面）；我聽的很清楚，陳 春光有口頭承認賣假菇這件事，陳春光是說「對啦，那個我 會跟另外一個（即陳添盛）協調，然後把錢還給張先生」， 我聽到的是陳春光只是一個介紹人，張儀浩要陳春光叫出賣 人把錢還回來，陳春光說他知道，他會找到那個人把錢還回 來（原審卷第一一六頁背面至第一一七頁）等語。 ⒊證人謝柏園證稱：張儀浩買「香杉芝」時，因為「香杉芝」 剛從冰庫拿出來，上面結了白色的一層霜，而且香杉芝價格 蠻昂貴的，所以我們檢查只有目視，是在朋友的電器行裡成 交，買賣當時我全程在場，張儀浩沒有用衛生紙擦拭檢查， 只有在背後比較腐爛的地方撕一小塊含一下。買了之後，好 像第三天，張儀浩打電話給我，叫我約陳春光出來，看他那 邊還有沒有，我問為什麼，張儀浩說買到這一朵是假的，因 為我們不知道陳春光住哪裡，陳春光都一直用匿名「美男子 」，我和張儀浩都不知道他叫陳春光，後來張儀浩告訴我說 你把陳春光約出來，說我們還要再買，把他約出來跟他碰面 ，然後直接跟他講說這個東西是假的，怎麼拿來賣我們，張 儀浩要去那一天，我約了陳春光，但因為當天我有急事，張 儀浩就自己去（原審卷第一二二頁背面至第一二三頁）；四 月八日早上八點多我接到陳春光的電話，他跟我講因為買賣 這一朵「香杉芝」的時候，有給我十萬元，他說抱歉，因為 「香杉芝」是假的，我拿去的仲介費十萬元要返還，又說今 天約在我家談可不可以，之後我就叫我老婆去領十萬元出來 ，到和解書寫完的時候，我就跟陳春光講說「你老是搞這種 玩意，拿假的出來，錢賺到手了還要拿出去，我今天如果不 拿呢？你是不是要自己虧，不要搞這樣子」。在電話裡我們 就確定這個是假的，我要去領錢出來還他的時候，也是已經 確定是假的，大家都已經承認了，這是陳春光、我及張儀浩 之間的事情，從頭到尾都是我們三個人在處理，中間還有摻
插一個鍾國盈，但他只默默在那邊講一些題外話。陳春光在 一０二年四月八日早上八點多打電話給我時，就已經承認賣 的「香杉芝」是假的，後來當天晚上六點多到我家，還被我 老婆（即證人羅秀萍）罵，因為我老婆在一００年的時候得 鼻咽癌，有在吃「牛樟芝」，陳春光及鍾國盈一進來坐在我 家客廳，我老婆就從廚房煮飯出來罵他，她說「你們竟然拿 假的，那個救人命的東西，你們竟然拿假的出來賣」，他們 兩個聽到都坐著頭低低的（原審卷第一二四頁）等語。 ⒋證人羅秀萍證稱：當天早上我和謝柏園開著娃娃車的時候， 謝柏園接到電話，之後告訴我說那個「香杉芝」是假的，我 們的仲介費可能要退還給人家，我就說怎麼會是假的，既然 是假的就要退給人家，因為錢已經存到郵局了，所以下班以 後，我就用提款卡提了二次，領了十萬出來，當天大約晚上 六點以後，陳春光他們先到，到了就先在我家坐，我本身自 己有鼻咽癌，所以知道吃牛樟對有癌症的人很有效，就很生 氣罵陳春光說，你們怎麼賣假的東西給人家，人家那個是要 救命的，你賣假的給人家會害到人，陳春光就靜靜的給我罵 ，並沒有反駁說他賣的東西不是假的（原審卷第一二九頁背 面至第一三０頁）等語。
⒌依據上開證人一致證稱張儀浩已向渠等表示上開購得「香杉 芝」為假貨，並非真正「香杉芝」，且陳春光在張儀浩知悉 該「香杉芝」為假貨後，表示要向陳添盛等人拿回計一百二 十萬元返回張儀浩乙情明確；是張儀浩抗辯伊所購得上開「 香杉芝」為假貨，並非真正「香杉芝」等語，容非全然為杜 撰之詞；是陳春光上開指訴內容，自無法遽採作張儀浩不利 之認定。
㈤至於陳添盛與陳春光在偵查與原審法院審理中雖然一再陳稱 本案「香杉芝」據我們檢查結果，確實是真的「香杉芝」等 語。惟此，核與上開張東柱、朱正禮、謝柏園、羅秀萍等人 證述內容有所未合，亦與張儀浩抗辯內容有異；且陳添盛與 陳春光在原審法院審理中自承「我們是因買賣過「牛樟芝」 或「香杉芝」，而接觸過該「香杉芝」，非專業鑑定人員， 亦未曾送請專家鑑定判斷真偽」（原審卷第七三頁至第七四 頁、第八七頁背面至第八九頁、第九八頁背面、第一０九頁 背面）等語，又檢察官並未將本案「香杉芝」送為鑑定是否 確為「香杉芝」等情況下，陳添盛與陳春光二人所陳稱本案 「香杉芝」為真正「香杉芝」等語，尚無法遽為採信。尤其 本案雙方交易金額為一百二十萬元，數目不少，若非確是假 貨，陳春光等在已交付買賣標的物並已取得全部價金，且已 分取佣金情況下，豈會因為語義不明之「品質不符」，即甘
願退還全部價款一百二十萬元？另再參酌卷附行政院農業委 員會林業試驗所一０二年九月二日農林試保字第○○○○○ ○○○○○號函附「「牛樟菇」與「香杉菇」」推廣資料（ 原審卷第四十頁），可知「「牛樟菇」與「香杉菇」菇體可 以根據其顏色加以區別，「牛樟菇」為血紅色至肉桂色，「 香杉菇」淡粉紅色、淡黃色至乳白色，「牛樟菇」與「香杉 菇」有一個共同的特徵，就是都具有極強的苦味，一般而言 ，「香杉菇」比「牛樟菇」還要苦」，而此並經張東柱在本 院審理中證述在卷；然依本案「香杉芝」照片所示，該菇體 除並非呈現淡粉紅色、淡黃色至乳白色色澤外，陳春光在原 審法院審理中更陳稱：「檢查當時我曾切下「香杉芝」一小 塊舔舐看看，檢查結果是「牛樟芝」比較苦，「香杉芝」比 較不苦（原審卷第一０四頁背面）」等語，陳春光此陳述內 容核與上該林業試驗所函文及張東柱在本院審理中證述內容 具有重大岐異，是陳春光與陳添盛所稱本案販售給張儀浩「 香杉芝」為真品等語，自存有重大疑慮，不能遽為採信。另 陳春光在原審法院與本院審理中指稱張儀浩已將上述購得菇 體出售給某一黑道老大等語，惟此為張儀浩所堅決否認，且 依卷內相關證據資料，並無法積極證明張儀浩已將上述菇體 出售給第三人，陳春光關於此之陳述內容，亦無從採信。 ㈥是綜據朱正禮、謝柏園、羅秀萍、及鍾國盈等人相關證詞， 與張儀浩辯稱：我將「香杉芝」切塊泡酒後，才發現是假的 「香杉芝」，沒有療效，便假藉要再向陳春光買「香杉芝」 ，誘騙陳春光出來，陳春光於一０二年四月六日在南庄「全 家便利商店」與我洽談時，當場就承認該「香杉芝」是假的 ，我要求陳春光在一週內將一百二十萬元返還，不然就要告 他，朱正禮當時剛好就在「全家便利商店」因而目睹上情， 一０二年四月八日解約時，陳春光也承認賣假貨給我等情節 大致吻合。再衡諸一般常情，如陳春光堅信販售給張儀浩「 香杉芝」為真正「香杉芝」，真正「香衫芝」市售價格昂貴 ，大可在張儀浩質疑貨品真偽時據理力爭，豈會在張儀浩出 言質疑後旋即默認，並任由在場朱正禮、謝柏園、羅秀萍為 上開嘲諷或責備，而不為任何言語辯駁，且是在張儀浩未交 還該菇體情況下，立即將一百二十萬元現金返回張儀浩，此 皆與一般常情相悖；是張儀浩抗辯陳春光所販售「香杉芝」 並非真的「香杉芝」等語，衡情應非憑空杜撰，張儀浩認購 得本案「香杉芝」為假貨而要求陳春光解約還款乙節，尚難 認有何不法所有意圖可言。
㈦至於檢察官在起訴書所稱：張儀浩明知「香杉芝」已切成數 小塊，擔心陳春光知情後不願解約，故意消極不為說明，致
使陳春光不疑有他，陷於錯誤，並舉張儀浩在偵查中所陳述 及卷附泡酒「香杉芝」照片為證。惟查，謝柏園在偵查中陳 稱：張儀浩有向陳春光說東西已經破壞化驗了（他字卷第十 八頁），在原審法院審理中證稱：「（問：張儀浩當時有說 他的「香杉芝」已經切片泡酒了嗎？）他只有講破壞而已， 把它弄碎破壞。」、「（問：有說明是破壞一小塊去化驗， 還是整個都把它敲成碎片拿去化驗？）我們在寫和解書的時 候講的，陳春光他們聽到破壞，就說不行這樣子，怎麼可以 呢，我說你錢先還人，賣假的東西還要囉嗦什麼。」、「（ 問：張儀浩有沒有說整個都敲碎了拿去化驗？）那個沒有很 詳細說明，就只有說已經破壞了。」、「（問：拿去化驗就 對了？）已經破壞了，他一直說我就已經敲開了。」、「（ 問：拿去化驗？）是。」、「（問：你剛才講說當時在簽約 的時候，張儀浩就說這個東西已經有破壞去化驗？）是。」 、「（問：那當時陳春光也知道？）是，知道。」、「（問 ：後來他還是願意還錢？）是。」、「（問：什麼原因？） 那是因為我催促。」、「（問：不還錢會有什麼後果？）不 還錢，張儀浩就是要告他們，連我都告。」（原審卷第一二 七頁、第一二八頁背面）等語；且張東柱在本院審理中證稱 ：「（問：一般去萃取香杉菇的三帖類的成份，應該用何方 式比較有效？）一般用９５度的酒精去萃取。」等語，張儀 浩將向陳春光購得「香杉芝」以酒類浸泡，應是合於一般民 間購得「香杉芝」後使用方式。是陳春光在解約當時，可知 悉本案「香杉芝」已遭張儀浩解體，然唯恐遭張儀浩提告， 衡酌利弊得失後，同意解除契約及返還一百二十萬元價金給 張儀浩，尚難謂張儀浩未主動告知陳春光該「香杉芝」已遭 切塊泡酒，即有詐欺取財主觀犯意及客觀犯行；張儀浩在陳 添盛與陳春光退還一百二十萬元款項後，無法完整返還該菇 體，容應是張儀浩民事債務無法履行問題，尚無法以此反推 張儀浩因此即具有詐欺取財不法犯意。
七、綜上所述，本案陳春光所為指訴存有瑕疵，張儀浩辯解內容 ，尚非全然不可採信，張儀浩是否犯有起訴書所指詐欺取財 罪，存有合理可疑。又依據刑事舉證分配法則，對於張儀浩 成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官就本案「香杉芝 」是否為真正「香杉芝」之主要爭點未以科學鑑定方法資為 辨明，無法舉證使法院對張儀浩被訴犯罪產生無合理懷疑之 確信心證，縱使張儀浩辯解內容無法全然採信，仍不得因此 反面推論張儀浩被訴犯罪即為成立；本案檢察官所為舉證， 無法獲致張儀浩有被訴犯罪確信，揆諸上開說明，不能證明 張儀浩犯罪，自應為張儀浩無罪判決之諭知。
八、原審判決以張儀浩被訴犯罪不能證明，為張儀浩無罪判決諭 知，其認定並無違誤。檢察官仍以張儀浩有被訴詐欺取財犯 罪為由提起上訴，惟張儀浩本案被訴犯罪不能證明，應為無 罪判決諭知理由，已經原審在其判決理由欄內詳為說明，其 認定並無違誤，證據取捨亦無不當。是檢察官上訴，並為可 採，為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日