臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第34號
上 訴 人 陳達衡
陳麗玲
共 同
訴訟代理人 王如玄律師
李明臻律師
追加原告 陳炳宏
陳正道
陳炳宇
陳啟仁
被上訴人 陳平
陳林實
上二人共同
訴訟代理人 洪三財律師
複代理人 劉韋宏律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10月31
日臺灣新北地方法院102年度重訴字第449號第一審判決提起上訴
後追加原告，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被繼承人陳呂月（業於民國100年3月9日 死亡）之繼承人計有其子女即上訴人2人、追加原告陳炳宏 、陳正道、陳啟仁、陳炳宇及被上訴人陳平計7人。坐落新 北市○○區○○段○○○段00○00○0000地號等土地，係兩 造之父親陳財生（業於54年4月4日死亡）所留之遺產，陳呂 月在世時均由其管理使用及收益，其於75年間在上開土地興 建16棟廠房出租予他人，委由被上訴人陳平處理租金收取事 宜，每月租金收入約新台幣（下同）60萬元。詎陳平竟於95 年8月中旬，趁陳呂月罹患癡呆、瞻望等精神障礙之際，自 陳呂月帳戶提領1,602萬元而予以侵占；另自80年至95年間 ，僅將部分租金收入存入陳呂月帳戶，其餘部分則存入自己 及其妻即被上訴人陳林實之帳戶，共同侵占陳呂月之財產達 37,599,020元；而自96年1月起，即未將租金收入存入陳呂 月帳戶內，而係存入自己及其妻即被上訴人陳林實帳戶，共 同侵吞陳呂月財產達26,523,300元，再由被上訴人在刑事案 件所提之96年至100年之廠房租金明細表計算，被上訴人陳 平共侵占陳呂月之財產合計達66,361,025元，被上訴人陳林 實為陳平之配偶，且提供帳戶供陳平使用，自難諉為不知。 爰依民法第184條、第185條、第179條及第1148條而為本件
請求。上訴人2人之應繼分各為七分之一，各請求侵占金額 之七分之一，即被上訴人應連帶給付上訴人各11,448,902元 及法定遲延利息。原審以本件當事人之適格有所欠缺，上訴 人之請求在法律上顯無理由，不經言詞辯論逕以判決駁回上 訴人之起訴，顯有未合，為此提起上訴，並追加陳呂月之繼 承人陳炳宏、陳正道、陳炳宇、陳啟仁等四人為原告，並上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶返還所侵占陳呂 月之財產予其全體繼承人，即上訴人、追加原告及被上訴人 ，最低金額66,361,025元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於第二審所為訴之變更及追加均不合 法，被上訴人不同意其變更及追加。原審法院以當事人不適 格為由，逕行判決駁回上訴人之起訴，倘若本件得以追加原 告之方式，以補正當事人適格要件，原審疏未先命補正，其 訴訟程序有重大瑕疵，為維持審級制度，應將本事件發回原 審法院更為裁判等語，資為抗辯。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。而所謂訴訟 程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其 違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適 於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度臺上 字第127號判例意旨參照）。又民事訴訟法第199條第2項規 定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上 之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲 明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審 判長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡 此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大 瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年度 臺上字第12號判例意旨參照）。末按原告之訴雖有欠缺，但 其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；且訴訟標的 對於數人必須合一確定時，原告得於訴訟進行中追加其原非 當事人之人為當事人，此觀民事訴訟法第249條第1項但書， 第255條第1項第5款規定即明。
四、經查，原審既認定上訴人主張之不當得利及侵權行為請求權 ，核其法律性質，應屬被繼承人陳呂月對於被上訴人之債權 ，自屬被繼承人陳呂月之遺產，依民法第1148條前段、第 1151條規定，應由其全體繼承人繼承承受，且為公同共有。 換言之，本件上訴人主張之不當得利及侵權行為請求權，應
屬全體繼承人之公同共有權利，且係屬債權，並非物上請求 權，而凡公同共有人就公同共有之權利為訴訟者，應屬固有 必要共同訴訟，即應由全體公同共有人為之或得其同意而提 起，其當事人之適格始無欠缺。本件上訴人既未連同除上訴 人、被上訴人陳平以外之其餘繼承人即陳炳宏、陳正道、陳 炳宇、陳啟仁起訴，亦未證明已得其餘繼承人之同意而起訴 ，又依其起訴聲明亦非為全體公同共有人之利益而為請求， 自屬當事人不適格（見原判決第3至4頁）。次查，上訴人起 訴時，陳呂月是否有除上訴人以外之其他繼承人，及渠等有 無拋棄繼承等事項，非屬不得補正，揆諸前揭說明，原審即 有依職權闡明之必要，且亦應先定適當期間命上訴人補正， 並予追加原非當事人之公同共有人為當事人之機會。惟原審 逕以當事人不適格為由，駁回上訴人之起訴，即有未洽。而 此訴訟程序之重大瑕疵，事關第一審訴訟程序是否應將陳呂 月之繼承人即陳炳宏、陳正道、陳炳宇、陳啟仁等人併予審 判。雖陳正道於本院審理時陳明願追加為原告(見本院卷一 第48頁之意見呈報狀)，且本院依上訴人聲請裁定追加陳炳 宏、陳炳宇、陳啟仁為原告(見本院卷一第49頁)，惟審酌被 上訴人請求廢棄發回原審之抗辯(見本院卷二第223頁之筆錄 )，即若不將該事件發回，則被上訴人不能在第一審為訴訟 行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無 異少經一審級保護，對當事人審級利益有重大影響，自不適 於第二審法院為辯論及判決。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄，本院認第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，且被上訴 人不同意由本院為裁判，爰將原判決廢棄發回原審法院更為 審理，以維兩造審級之利益。
五、據上論結，本件上訴為有理由，爰不經言詞辯論，依民事訴 訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 23 日
書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。