臺灣高等法院民事判決 103年度上字第307號
上 訴 人 劉源鈞
訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師
被 上訴人 匯興資產管理有限公司
法定代理人 褚丹明
訴訟代理人 蘇于芝
林忠良
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年
1月28日臺灣新竹地方法院102年度訴字第498號第一審判決提起
上訴，本院於103年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更 之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3 款雖應表明於上訴 狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴 張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序 未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年 抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明請求原 法院102年度司執字第11754號清償借款強制執行事件（下稱 系爭執行事件）對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷（見 本院卷第9 頁），嗣於本院言詞辯論終結前，將該部分聲明 變更為系爭執行事件對上訴人所為之強制執行程序中，就關 於以本金新臺幣（下同）29,716,816元，自民國83 年9月27 日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率加計20 %計算之 違約金部分所為之執行程序，應予撤銷（見本院卷第49頁反 面），核屬上訴聲明之減縮，揆諸前揭說明，應予准許。二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許 其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第 6 款定有明文。經查，上訴人於本院始辯稱：系爭執行事件 所執行門牌號碼新竹市○區○○里0鄰○○路000巷00號，及 其坐落之新竹市○○段000 地號土地（下合稱系爭房地）伊 於83年5月18日即買受，並於同年6月8 日移轉登記於伊名下 ，斯時，系爭房地無何限制存在，足供清償伊所負債務，惟 債權人於83年9 月間竟以伊查無可供執行財產為由，逕向原 法院83年度執字第3638號強制執行事件聲請核發債權憑證， 致債務未即時清償，債權人就債務不履行所生違約金之擴大
，顯有怠於行使權利而與有過失，爰依民法第217 條規定應 予減免，請求自83年6月8日以後之違約金過失相抵等語（見 本院卷第26頁反面），固屬新攻擊防禦方法，然此攸關上訴 人依強制執行法第14條提起債務人異議之訴有無理由，倘不 許其提出，恐造成上訴人確有消滅或妨礙債權人請求之事由 存在，系爭執行事件之執行程序仍未撤銷，而有顯失公平之 情，自應准其提出，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊與訴外人周錫璋、周書庠、楊鏡榮等人 合資設立訴外人美德化工股份有限公司（下稱美德化工公司 ），然僅掛名為該公司負責人，未實際參與經營運作，未知 悉周錫璋等公司股東於62年9 月29日擅以該公司名義向被上 訴人之讓與人台灣土地開發股份有限公司（原名台灣土地開 發信託投資股份有限公司，下稱台灣土地開發公司）借款40 0 萬元，且未經同意盜蓋伊印文於借款保證書上而負連帶債 務（下稱系爭連帶保證債務），伊未同意就系爭借款負連帶 保證責任，雙方未達成「保證契約」之意思合致，無由成立 保證契約，伊自不負連帶清償之責，縱被上訴人自訴外人台 灣土地開發公司受讓系爭未清償本金2,971,681 元之借款債 權，伊仍得以之對抗，況且伊未收受任何確定判決書，被上 訴人亦不得據以聲請對伊為強制執行，是原法院102 年度司 執字第11754 號就有關伊部分所為之強制執行程序應予撤銷 。為此，爰依強制執行法第14條第1 項規定，提起本件訴訟 ，並聲明：㈠確認被上訴人所執原法院76年8 月11日新院瑞 執甲二字第11278號債權憑證，對上訴人之2,971,681元，及 自63年11 月8日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率計 算之利息，並自64年5月8日起至清償日止，按上開利率加計 20％計算之違約金之債權不存在。㈡原法院102 年度司執字 第11754 號清償借款強制執行事件，對上訴人所為之強制執 行程序，應予撤銷。
（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，僅就聲明撤銷執行 程序部分提起上訴，嗣為上訴聲明減縮如前所述。至確認債 權不存在之敗訴部分未經上訴人提起上訴，非本院審理範圍 。）
並於本院上訴聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，原法院102年度司執字第11754號清償借款 強制執行事件，對上訴人所為之強制執行程序中，就關於 以本金29,716,816元，自83年9 月27日起至清償日止，按 中央銀行核定放款利率加計20 %計算之違約金部分所為之
執行程序，應予撤銷。
二、被上訴人則以：依民法第217 條規定須雙方就損害之發生皆 負過失責任，並互為賠償時始有該條之適用。而私法上之權 利人是否行使權利，行使範圍如何，本屬權利人自行決定， 倘不於一定期間內行使，或生請求權時效消滅結果，足令債 務人取得拒絕給付之抗辯權，況且債務人本有清償債務之責 ，縱權利人消極不行使權利，難謂權利人有何過失可言，自 不符民法第217 條與有過失之要件。至系爭連帶保證債務所 生之違約金，係因上訴人未即時清償所致，為上訴人自身原 因所肇致，要無過失相抵之情等語，資為抗辯。並於本院答 辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人前於62年間擔任訴外人美德化工公司之董事長職務， 且上訴人當時係任職艾德蒙公司及飛利浦公司擔任經理職務 ，並沒有實際參與美德化工公司的經營及運作。 ㈡訴外人美德化工公司於62年9 月29日邀同訴外人周書庠、周 錫璋、楊鏡榮等人擔任連帶保證人向台灣土地開發公司借款 400萬元，借款期限自62年10月8日起至64年10 月8日止，並 約定應按年息12％計息，本息遲延違約金逾期在6 個月以內 時，每月按本金金額照原貸利率10％加付，逾期超過6 個月 時，按上項標準加倍計付。
㈢訴外人美德化工公司因未依約償還借款，經台灣土地開發公 司對訴外人美德化工公司、楊鏡榮、周書庠及上訴人等人提 起清償債務之訴訟，經臺灣臺北地方法院以64年度訴字第69 62號民事判決債務人即訴外人美德化工公司、楊鏡榮、周書 庠及上訴人等人應連帶給付債權人即台灣土地開發公司2,97 1,681.2元，及自63年11月8日起至清償日止，按中央銀行核 定放款利率計付利息，自64年5月8日起至清償日止，依前開 利率加付20％之違約金並告確定在案。又台灣土地開發公司 另對訴外人周錫璋提起清償債務之訴訟，經臺灣臺北地方法 院以68年度訴字第7503號民事判決債務人即訴外人周錫璋應 給付債權人即台灣土地開發公司2,971,681.2元及自63 年11 月8 日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率計付利息， 自64年5月8日起至清償日止，依前開利率加付20％之違約金 並告確定在案。
㈣台灣土地開發公司持前開臺灣臺北地方法院68年度訴字第75 03號民事確定判決作為執行名義，聲請強制執行債務人即周 錫璋之財產（70年度執字第5884號），因執行無效果，乃經 臺灣臺北地方法院於70年12月10日核發北院民執70壬5884字 第40414 號債權憑證，嗣台灣土地開發公司先後再執前開債
權憑證聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院以85年度民執字 第13695號、90年度民執字第18057號受理強制執行事件。 ㈤台灣土地開發公司另持前開臺灣臺北地方法院64年度訴字第 6962號民事確定判決作為執行名義，聲請強制執行債務人即 美德化工公司等人之財產（76年度執字第2123號），因執行 無效果，乃經原法院於76年8 月11日核發新院瑞執甲二字第 11278 號債權憑證，嗣台灣土地開發公司先後再執前開債權 憑證聲請強制執行，經原法院以83年度執字第3638號、88年 度執字第3937號、93年度執字第8169號、98年度司執字第19 785號受理強制執行事件。
㈥台灣土地開發信託投資股份有限公司嗣更名為台灣土地開發 股份有限公司，並已於100年6 月9日將前開債權讓與被上訴 人，嗣被上訴人持前開債權憑證聲請強制執行，經原法院以 102年度司執字第11754號受理強制執行中。四、兩造之爭點及論斷：
上訴人主張：系爭房地於83年6月8日即登記於伊名下，惟債 權人於83年9 月間竟以查無可供執行財產為由，逕向法院聲 請核發債權憑證，未實際進行強制執行程序以受償債權，就 此債務不履行所生違約金之擴大，顯有怠於行使自己權利而 與有過失，爰依民法第217條規定主張過失相抵，則83年6月 8 日以後之違約金應予減免，有消滅或妨礙債權人請求之事 由等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥 為：被上訴人於83年9 月間未實際進行強制執行程序而逕聲 請核發債權憑證之舉，是否事涉與有過失之情？茲論述如下 ：
㈠按強制執行法第14條第1 項規定之債務人異議之訴，須執行 名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提 起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、 免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、 解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類 此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延 期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台 上字第1899號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張：系爭執行事件之執行標的物即系爭房地，乃上 訴人於83年6月8日取得所有，斯時系爭房地並無何限制存在 ，足供清償該債權額及應負擔之費用，惟債權人於83 年9月 間竟以查無可供執行之財產為由，逕自向原法院83年度執字 第3638號強制執行事件聲請核發債權憑證，債權人就債務不 履行所生違約金之擴大，顯有怠於行使自己之權利而與有過 失，爰依民法第217條規定，請求自83年6 月8日以後之違約
金過失相抵云云，固據其提出原法院76年8 月11日新院瑞執 甲二字第11278號債權憑證（見原審審訴卷第14-15頁）、土 地及建物謄本（見本院卷第28-29頁）為證。惟查： ⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法217條第1項定有明文。此項規定之適用 ，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定 之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂 無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視 為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務 人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何 程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因 力之強弱與過失之輕重以定之。又此項規定之目的在謀求加 害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時 ，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院 得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權（最高 法院54年台上字第2433號判例、86年度台上字第1178號判決 意旨參照）。準此，依民法第217條規定主張與有過失者， 必以被害人亦有過失為前題，始符過失相抵之適用。 ⒉查依系爭土地及建物謄本所載，系爭房地確於83年6月8日即 以83年5 月18日買賣為原因，登記於上訴人名下。而台灣土 地開發公司持臺灣臺北地方法院64年度訴字第6962號民事確 定判決作為執行名義，聲請強制執行債務人即美德化工公司 等人之財產（76年度執字第2123號），因執行無效果，乃經 原法院於76年8月11日核發新院瑞執甲二字第11278號債權憑 證，嗣台灣土地開發公司先後再執前開債權憑證聲請強制執 行，經原法院以83年度執字第3638號、88年度執字第3937號 、93年度執字第8169號、98年度司執字第19785 號受理強制 執行事件等情，有該債權憑證（見原審審訴卷第96頁）、繼 續執行紀錄表（見原審審訴卷第97頁）可憑，且為兩造所不 爭，已如前述，由此足認債權人台灣土地開發公司於原法院 83年度執字第3638號強制執行事件，83年9 月22日逕聲請核 發債權憑證，未經進行執行程序，嗣又於88年8月6日、93年 8月4日及98年8 月19日聲請執行未果換發債權憑證，確有數 次向法院聲請強制執行，但未實際進行強制執行程序而逕換 發債權憑證之情。
⒊惟債務清償期屆至後，債務人負有主動向債權人清償債務之 義務，至債權人是否請求債務人清償及其請求之範圍如何， 核屬債權人權利自由行使之範疇，難謂債權人有何應請求債 務人清償之責，況且債權人怠於一定期間未行使權利，依法 將致請求權罹於時效而消滅，足令債務人取得拒絕給付之抗
辯權，從而，債權人台灣土地開發公司縱於歷次聲請對上訴 人強制執行時，未實際查報上訴人之財產而逕聲請核發債權 憑證之舉，仍無礙上訴人應負主動清償債務義務，故系爭債 務未償所生違約金持續計算之結果，實乃上訴人未即時清償 債務所致，尚與台灣土地開發公司權利之行使無涉，要難認 債權人台灣土地開發公司或被上訴人就上訴人違約金債務增 加之損害有何過失行為存在，則上訴人主張：應依民法第21 7條規定過失相抵云云，實屬無據。
⒋至上訴人一再主張：伊未收受系爭確定判決送達，不知有系 爭連帶保證債務存在云云，並提出戶籍謄本為證（見原審卷 第12-17 頁）。惟訴訟文書之送達本非僅以戶籍地址為據， 況且依前揭債權憑證及繼續執行紀錄表等公文書所示，足證 執行名義所示債權已確定存在並經多次聲請執行，上訴人空 言否認，尚難採信，併為敘明。
㈢綜此，上訴人主張被上訴人有民法第217 條過失相抵之情形 ，而有消滅或妨礙債權人請求之事由存在云云。為無理由， 則其依強制執行法第14條第1 項規定提起債務人異議之訴， 自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，訴請系 爭執行事件對上訴人所為之強制執行程序中，關於以本金29 ,716,816元，自83年9 月27日起至清償日止，按中央銀行核 定放款利率加計20 %計算之違約金部分所為之執行程序，應 予撤銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 黃國益
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 蘇秋凉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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