臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第88號
上 訴 人 洪金花
曾漢坪
共 同
訴訟代理人 沈政雄律師
被上訴人 趙中興
訴訟代理人 莫千逸
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
1年12月26日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1390號第一審判決
提起上訴，本院於103年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人洪金花返還頂樓平台部分及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
曾漢坪上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人曾漢坪負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為坐落臺北市○○區○○段0地號土 地上，門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00號4樓房屋（下 稱系爭4樓建物）之所有權人，該建物所在為四層樓建築之 公寓（下稱系爭公寓），系爭公寓樓頂平台為系爭公寓各樓 層房屋所有權人共有，然上訴人竟無權占用並加蓋如原判決 附圖（下稱附圖）所示A部分（面積48平方公尺）之建物（ 下稱系爭增建物），爰提起本訴，請求上訴人拆除系爭增建 物後將占用之樓頂平臺返還被上訴人及全體共有人。二、上訴人則辯稱：上訴人為夫妻關係，系爭公寓於60年間建築 完成，上訴人曾漢坪之父曾金式於70年間買下臺北市○○區 ○○街000巷00號3樓（下稱3樓房屋），登記於上訴人曾漢 坪大哥曾雲華名下；於75年買下4樓房屋，登記於上訴人曾 漢坪二哥曾廣生名下；於79年間加蓋系爭增建物，由上訴人 曾漢坪居住使用。曾金式於98年間死亡，3樓、4樓房屋分歸 曾雲華及曾廣生所有，系爭增建物則歸上訴人曾漢坪所有。 曾金式於79年加蓋系爭增建物之時，曾雲華及曾廣生均同意 ，而臺北市○○區○○街000巷00號1、2樓之屋主為鄰居友 人未表示意見，即默示的予以同意。是系爭公寓之區分所有 權人均同意由系爭增建物所有人使用該部分，且就此項專用 部分之使用、收益已經多年未予干涉，應認有默示之分管契 約存在，是被上訴人買受4樓房屋應受分管契約約束，其請 求上訴人拆除系爭增建物將占用之頂樓平台（如附圖所示A
部分）返還予共有人，有違默示分管契約，又上訴人洪金花 為系爭建物事實上處分權人即上訴人曾漢坪之配偶，為占有 人曾漢坪之家屬，僅為占有輔助人，被上訴人不得請求洪金 花返還占用之樓頂平台等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴 駁回。
三、
㈠、原審判決：上訴人曾漢坪應將系爭4樓之頂樓平台，如附圖A 所示面積48平方公尺之增建物拆除，並與上訴人洪金花將上 開頂樓平臺返還於被上訴人及全體共有人，被上訴人其餘之 訴駁回。
㈡、上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，上訴聲明：原判決不利 上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁 回。
㈢、被上訴人就原審判決敗訴部分未聲明不服，於本院答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（原審卷第94頁背面）：㈠、系爭公寓坐落臺北市○○區○○段0地號土地；坐落系爭公 寓樓頂平台上如附圖所示A部分面積48平方公尺之系爭增建 物未為保存登記，上訴人曾漢坪為其事實上處分權人。㈡、龔秀真於101年1月11日，以拍賣為原因登記為系爭四樓房屋 之所有權人。於提起本訴後之101年5月24日以買賣為原因將 系爭四樓房屋移轉登記為被上訴人所有。被上訴人為系爭公 寓樓頂平台之共有人。
五、被上訴人主張伊為系爭公寓樓頂平臺之共有人，上訴人曾漢 坪所有系爭增建物無權占用系爭公寓樓頂平台，爰請求上訴 人曾漢坪拆除系爭增建物，與上訴人洪金花返還所占用之樓 頂平臺予全體共有人，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲 審酌如下：
㈠、上訴人有無占有使用系爭公寓樓頂平臺之合法權限？１、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原 告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為 抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如 不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年台上字第 2516號判例參照）。次按默示之意思表示，係指依表意人之 舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純 之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者 外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號 判例參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思 表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸公 寓住戶對他人占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或
基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對 法律的誤解，而對他人占用共用部分，未為明示反對之表示 ，然此不作為僅係單純沈默，尚非默示之意思表示。上訴人 雖抗辯系爭公寓所有人分別為上訴人曾漢坪之兄弟及鄰居友 人，於上訴人曾漢坪之父曾金式興建系爭增建物之初未為反 對之意思表示，為默示同意其占有使用頂樓平臺云云，惟系 爭公寓1、2樓所有人對於曾金式興建系爭增建物並交由上訴 人曾漢坪居住，單純不為反對之表示，可想見之原因甚多， 業如前述，自不得僅以系爭公寓1、2樓所有人單純的不作為 ，即認原共有人間有默示同意上訴人或曾金式單獨占有使用 樓頂平臺之意思。
２、再按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協 議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同 協議訂定之。興建系爭增建物時，系爭公寓所有人為曾雲華 、曾廣生及1、2樓鄰居友人，則曾金式與上訴人曾漢坪均非 系爭公寓之共有人，自無從以共有人地位與系爭公寓之共有 人訂立分管契約，約定樓頂平台由曾金式或上訴人曾漢坪使 用。再曾金式縱因出資購買系爭公寓，而為實際之共有人， 得以3、4樓房屋共有人地位約定分管系爭公寓樓頂平臺。惟 曾金式死後3、4樓房屋分由曾雲華、曾廣生繼承，則上訴人 曾漢坪並非繼承3、4樓房屋所有權人，尚不得以共有人地位 主張分管契約效力。
３、上訴人於本院聲請傳訊證人劉守興（系爭公寓坐落社區之管 理委員）到庭證稱該社區公寓多有頂樓增建，各住戶有默許 之情形，而本件曾金式搭建之系爭增建物，亦沒有人反對等 語（見本院卷第63頁背面）；證人石麗秋（臺北市○○街00 0巷00號2樓住戶）證稱上訴人二人已經住在系爭增建物二十 年，曾金式搭建時，因為大家都是鄰居，所以同意他們搭蓋 使用等語（見本院卷第64頁背面）；證人曾雲華（臺北市○ ○街000巷00號3樓住戶）證稱：系爭增建物是其父親曾金式 增建，為了使上訴人曾漢坪居住而搭建，其同意上訴人使用 等語（見本院卷第65頁正、背面）；證人曾廣生證稱：其父 親曾金式買下系爭公寓四樓給他後，加蓋系爭增建物給上訴 人曾漢坪使用，其同意上訴人使用等語（見本院卷第67頁正 面）。查證人劉守興並非系爭公寓之區分所有權人，其所為 證述僅其主觀認知；至系爭公寓之區分所有權人石麗秋、曾 雲華、曾廣生等固然證稱同意上訴人曾漢坪使用系爭樓頂平 台云云，然上訴人曾漢坪並非系爭公寓之區分所有權人，自 非得與其他區分所有權人訂立樓頂平台之分管約定，業如前 述，是亦無從以上開證人證言認上訴人曾漢坪有權占有系爭
樓頂平台。上訴人曾漢坪主張系爭增建物占用樓頂平台為有 權占有云云，並非可採。
㈡、被上訴人訴請上訴人曾漢坪拆除系爭增建物，並請求上訴人 二人返還樓頂平臺有無理由？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767條、第821條定有明文。又房 屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登 記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權 限。又受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人 之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法 第942條定有明文。
２、查系爭增建物由曾金式興建，嗣由上訴人曾漢坪繼承取得事 實上處分權，該增建物占用系爭公寓樓頂平臺如附圖所示A 部分，上訴人曾漢坪無法證明係有權占用樓頂平臺，被上訴 人自得基於共有人地位請求上訴人曾漢坪除去系爭增建物， 返還占用之樓頂平台予全體共有人。
３、次查上訴人洪金花為曾漢坪之配偶，有戶籍謄本可按（見原 審卷第24頁），並非系爭增建物事實上處分權人，洪金花亦 陳稱伊僅為占有輔助人（見本院卷第115頁背面、170頁）， 揆之民法第942條規定，上訴人洪金花並非系爭樓頂平台之 占有人，被上訴人請求上訴人洪金花遷讓返還系爭增建物占 用之公寓頂樓平台部分，自無理由，此部分被上訴人之請求 ，不應准許。
六、綜上所述，上訴人曾漢坪占用系爭公寓樓頂平臺並無合法權 源，從而被上訴人本於系爭公寓樓頂平台共有人地位，依民 法所有物返還請求權之規定，請求上訴人曾漢坪應將如附圖 A所示之系爭增建物拆除，並將占用之樓頂平臺返還被上訴 人及共有人全體之部分，洵屬正當應予准許。原審為上訴人 曾漢坪敗訴之判決，即無不合，曾漢坪上訴意旨指摘原判決 此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原 審命上訴人洪金花應返還系爭樓頂平台於被上訴人及全體共 有人部分，則有未洽，洪金花上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項 所示。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之 證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
八、據上論結，本件上訴人洪金花上訴為有理由，上訴人曾漢坪 上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴
法 官 黃國益
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
書記官 梁淑時