臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第1028號
上 訴 人 鄧勇吉
訴訟代理人 謝永新
被 上訴 人 簡素蕉
訴訟代理人 林富貴律師
上列當事人間請求返還不當得利事件， 上訴人對於中華民國102
年6月28日臺灣基隆地方法院101年度訴字第413號第一審判決提
起上訴並減縮上訴聲明，本院於103年5月20日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴（除減縮部分外）駁回。
第二審（除減縮部分外）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊係基隆市○○區○○路00號7層樓建物 （下稱系爭大樓）1、2樓之所有權人，被上訴人為7樓之所 有權人。被上訴人未徵得全體區分所有權人同意，逕自占用 全體所有權人共有之屋頂平台，興建水泥房舍作為自家住宅 使用，獲有相當於租金之利益，爰依民法不當得利之法律關 係，請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起回溯15年， 伊2/7應有部分使用權應得之利益新臺幣(下同)518,087元， 並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠系爭大樓之全體區分所有權人，約定系爭大樓地下室除供公 共設施外，平時歸地面層管理使用，頂樓除公共設施外之平 台全部歸第7層所有權人管理使用；兩造事實上亦分別管理 使用系爭大樓地下室以及頂樓平台多年，他共有人均無異議 ，各共有人間亦因默示成立分管契約，是伊占用系爭大樓頂 樓平台，有正當權源，非無法律上之原因。
㈡依民法第126條之規定，上訴人僅能請求5年內之金額，且應 以申報地價年息5%為適當。
㈢伊自84年入住系爭大樓起，即負責電梯維修及支付保養與修 繕作業之費用，自87年12月1日起至101年9月30日止， 共支 付437,833元，上訴人應負擔125,095元（437833×2/7＝125 095）， 伊得以此與上訴人可得請求不當得利金額之範圍內 ，相互抵銷。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請 均駁回。上訴人不服，提起上訴後，並減縮聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人308,571元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷 第85頁、102頁）。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第83-84頁）： ㈠系爭門牌號碼基隆市○○區○○路00號係七層樓建物，原始 起造人如下，並均於84年7月3日登記為各該建物第一次所有 權人：
⒈1樓林志宏
⒉2樓江蕙琳
⒊3樓陳建良與藍建福
⒋4樓陳天進
⒌5樓林貞男
⒍6樓蕭梨花
⒎7樓林宜蓁（即林嘉萍）
（其中林貞男、蕭梨花為林志宏、林宜蓁之父母） （江蕙琳為林志宏之配偶，林宜蓁為林志宏之妹） （陳天進為陳建良、藍建福之祖父）
㈡系爭大樓之地下室之建號係基隆市○○區○○段○○○○段 000號，屋頂平台未另設有建號，系爭大樓共同使用之樓梯 間等建號則為基隆市○○區○○段○○○○段000號；地下 室之所有權，1樓區分所有權人應有部分14/20，2至7樓區分 所有權人之應有部分各為1/20。
㈢系爭大樓各層建物所有權之移轉如下：
⒈72號1樓：
⑴林志宏於84年12月28日以買賣為原因移轉所有權登記予 鄧月桃。
⑵鄧月桃於97年3月27日以買賣為原因移轉所有權登記予 上訴人。
⒉72號3樓：
⑴藍建福於92年11月4日將其應有部分1/2移轉登記予陳建 良。
⑵陳建良於95年1月11日將其所有權全部移轉登記予其兄 弟陳建龍。
⒊72號4樓：
⑴陳天進死亡，於90年1月8日由郭玉蘭及陳秀英共同繼承 。
⑵郭玉蘭及陳秀英於90年3月27日將其等之應有部分移轉 登記予陳建龍。
⒋72號5樓：
⑴林貞男於84年8月10日以買賣為原因移轉登記予張仲銘 。
⑵張仲銘再於85年6月25日以買賣為原因移轉登記予黃寶 貝。
⒌72號6樓：
蕭梨花於84年8月4日以買賣為原因移轉登記予曹永富。 ⒍72號7樓：
林宜蓁於84年7月31日以買賣為原因移轉所有權登記予被 上訴人。
㈣被上訴人於84年間在系爭大樓頂樓，加蓋磚造一層樓建物58 平方公尺，在該建物以外之其餘頂樓地面鋪設地磚46平方公 尺，其上則搭設遮雨棚（下稱系爭建物），此據原審協同兩 造於102年2月21日赴現場勘驗明確，有現場勘驗筆錄、基隆 市安樂地政事務繪製之複丈成果圖可證。
五、按民法第818條「各共有人按其應有部分，對於共有物之全 部，有使用、收益之權」之規定，係指共有物尚未經共有人 為分管之約定時，始有其適用。倘共有人就共有物已為分管 之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益（最高 法院99年台上字第2397號裁判意旨參照）；次按分管契約係 指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之 契約，應由共有人全體協議定之，惟不以書面為必要，以明 示或默示為之均無不可。訂立分管契約之共有人均應受其拘 束，共有人得依分管內容就共有物分管部分使用收益及管理 (最高法院102年度台上字第2089號判決參照）；另按「最高 法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共 有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與 第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，維 持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓 人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受 讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之 虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍 內，嗣後應不再援用」（司法院大法官釋字第349號解釋文 參照）；公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月 30日施行前，倘系爭大樓地主、建商與各承購戶，就屬地下 室作為停車場之管理範圍，訂有分管之約定，此應解該大樓 共有人已默示同意成立分管契約，為維持共有物管理秩序之 安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形， 仍應受分管契約之約束（最高法院102年度台上字第1279號 判決參照）。其所謂「知悉」應從「受讓人」「主觀上」之 認知予以定斷，所謂「可得知」則應從「客觀上」各種環境 條件，以「一般人」之認知綜合判斷。查：
㈠上訴人主張：系爭頂樓平台係系爭大樓之區分所有權人共有 ；伊係系爭大樓1、2樓建物之所有權人，被上訴人係7樓建 物所有權人，兩造均係系爭頂樓平台共有人之一，伊應有部
分2/7之事實，有建物登記第一類謄本為證（見原審卷㈠第 44-49頁），被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈠），應 可採信
㈡上訴人主張：被上訴人於84年間在系爭大樓頂樓，加蓋磚造 一層樓建物58平方公尺，在該建物以外之其餘頂樓地面鋪設 地磚46平方公尺，其上則搭設遮雨棚之事實，被上訴人對此 亦不爭執（見不爭執事項㈣），當可採信。
㈢上訴人主張：被上訴人無權占用系爭大樓頂樓，受有相當租 金之不當得利云云；上訴人則予否認，並抗辯：系爭大樓之 區分所有權人間，已以明示或默示之方式，成立分管契約， 約定系爭頂樓除公共設施外之平台，全部歸第7層所有權人 管理使用等語。經查：
⒈本件第一次區分所有權人全體已達成「頂樓除公共設施外 之平台部分使用權歸七樓」之分管契約之意思表示合致： ⑴系爭大樓1、2、5、6、7樓起造人及第一次建物所有權 登記之所有人，均屬（建商）林貞男之家族成員；系爭 大樓3、4樓起造人及第一次建物所有權登記之所有人則 均屬（地主）陳天進之家族成員（見不爭執事項㈠）。 ⑵證人即系爭大樓1樓之起造人林志宏於原審證稱：「… 當時應該是地主想要翻新房屋，所以透過別人介紹，來 找我父親合建…（問：林貞男先生與地主合建，會約定 地主及建商所分得之房屋，但就主建物以外，可能還有 共同使用部份，例如停車場、空地、地下室、頂樓、樓 梯間等，就這些非專有部分，你父親與地主約定合建時 ，是否會做不同的安排？）當時我父親的慣例，除了會 約定特定樓層或房屋的使用範圍以外，也會跟地主或是 房屋的買受人，包括其他樓層的買受人約定共同使用部 份的使用權歸屬，這樣子是保障個別房屋買受人在跟我 父親或是地主買到房屋的權利…這是我所知道我父親工 作的慣例，至於他們會在契約書上如何的加註，我並沒 有看過。（問：林貞男先生用你們家族中的人的名義包 括你父親林貞男本人、你母親蕭梨花、你妹妹林嘉萍、 你甚至還有你太太當起造人，則你父親、你母親、你妹 妹、你及你太太在各別出售以你們名義起造的房屋時， 就共同使用部份會做不同的安排嗎？）以我父親的慣例 ，他如有約定特定樓層可以使用的範圍後，一定會讓其 他樓層或房屋的買受人知道…」等語（見原審卷㈠第26 8-269頁）。
⑶證人即系爭大樓2樓之起造人江蕙琳於原審證稱：「林 志宏是我先生，林嘉萍是我小姑，我公公是林貞男，我
婆婆是蕭梨花。（問：82、83年間你是系爭房屋之起造 人之一，是否知情？）不太清楚。因為當時我剛嫁入來 ，我公公用我的名字當起造人，我不會有異議…我公公 是開營造廠，宏隆土木包工業和廣興營造廠…（問：證 人的公公以證人名義為起造人，嗣後房屋如何處理是否 知情？）我都不知道…（對使用執照申請書等文件）沒 有意見，身分證是我交給我公公去辦的…」等語（見原 審卷㈠第274頁）。
⑷證人即系爭大樓3樓之起造人陳建良於原審證稱：「（ 問：系爭房屋興建完成，有無與建商約定地下室何人使 用？）地下室部分我不知道，但是我知道林貞男有跟我 阿公陳天進約定頂樓的使用權歸七樓，因為七樓的買受 人要加蓋，我阿公有跟我講，當時我跟我阿公都有同意 。可是並不是同意在頂樓的全部面積加蓋，必須要留走 道給人家通行。（問：有無去頂樓過？頂樓加蓋的情形 是否符合當初的約定？）常常去，頂樓加蓋的情形符合 當初的約定，我們可以上去水錶箱處開水、關水，或於 其他地方種植盆栽等…陳建龍…在臺北工作，休息時才 會回來基隆住…他也知道頂樓加蓋的事…藍建福…他也 知道，不過他比較少回來，他是在別的地方買房子…房 子是在83年年底或是84年年初建好，我大約是在84年年 底或85年年初搬進去，我搬進去時頂樓…主結構已經蓋 好了」等語（見原審卷㈠第271-273頁）。 ⑸據上，證人林志宏證述其父林貞男（建商）以兒子林志 宏、兒媳江蕙琳、本人林貞男、配偶蕭梨花、女兒林嘉 萍名義，登記為系爭大樓1、2、5、6、7樓第一次所有 權登記之區分所有權人。以當時林貞男的慣例，除了會 約定特定樓層或房屋的使用範圍以外，也會跟地主或是 房屋的買受人，包括其他樓層的買受人約定共同使用部 份的使用權歸屬等語，亦即關於系爭大樓1、2、5、6、 7樓事實上均係林貞男所有，僅係名義上登記為林志宏 、江蕙琳、蕭梨花、林嘉萍所有，是有關系爭大樓1、2 、5、6、7樓第一次區分所有權人之權利義務，均係由 林貞男本人一併處理，而林貞男通常會與各樓層的買受 人約定，共同使用部份的使用權歸屬；江蕙琳證述其關 於系爭大樓2樓的權利義務，均同意林貞男之處置；證 人陳建良證述其祖父陳天進有約定頂樓的使用權歸七樓 ，陳建良本人及其弟陳建龍對此知悉，並認七樓現況符 合當時之約定等語，足認系爭大樓1、2、5、6、7樓及3 、4樓，亦即第一次區分所有權人全體，已分別由林貞
男及陳天進代為達成「頂樓除公共設施外之平台部分使 用權歸七樓」之分管契約之意思表示合致，陳建良對該 合意亦表同意。另，共有人間約定各自分別占有共有物 之特定部分而為管理之分管契約，應由共有人全體協議 定之外，不以書面為必要，是上訴人主張本件分管契約 應以書面為據云云，尚有誤會。至於上訴人前手鄧月桃 買受系爭1、2樓房地之買賣契約書，無頂樓平台交由七 樓所有權人使用管理之註記，並不妨礙本件有上開分管 契約意思表示合致之認定。
⑹上訴人再主張：公寓大廈管理條例第7條第3款規定：「 公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下 列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎 、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」，系 爭大樓屋頂平台縱有分管協議，亦屬無效云云。惟按公 寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，84年6月30日施 行；系爭大樓則於82年8月間即經基隆市政府工務局核 發（82）工建字第00288號建造執照，嗣系爭大樓竣工 後，再經上開起造人申請，基隆市政府工務局於84年3 月17日核發（84）基使字第0073號使用執照，有基隆市 安樂地政事務所101年12月18日基安地所一字第0000000 000號函檢附之土地登記申請書、建物測量成果圖、基 隆市政府工務局（84）基使字第0073號使用執照、基隆 市地政事務所公告及所附建物標示清冊等影本在卷可憑 （見原審卷㈠第183-213頁）；公寓大廈管理條例第55 條第1、2項則尚明定「本條例施行前已取得建造執照之 公寓大廈，其區分所有權人應依第二十五條第四項規定 ，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議 ，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣 （市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會 議訂定規約前，以第六十條規約範本視為規約。但得不 受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」，是系爭 大樓有關頂樓平台之約定專用，尚無公寓大廈管理條例 第7條第3款之適用，上訴人據此主張本件分管契約無效 ，即無足取。至於被上訴人依分管契約有權使用頂樓平 台後，其建造為住家使用，有無違反使用目的？有無違 反相關行政法規部分？尚與上訴人本件請求不當得利部 分無涉，併予敘明。
⒉上訴人之前手鄧月桃係於「84年間」即以買賣為原因，取 得系爭大樓1、2樓建物之所有權；被上訴人亦係於「84年 間」在系爭大樓頂樓，加蓋磚造房屋等情，詳如前述（見
不爭執事項㈡、㈢），足認上訴人前手鄧月桃登記為系爭 大樓1、2樓所有權人之時間，與被上訴人於系爭大樓頂樓 平台搭蓋本件建築之時間相近，再參以證人陳建良證稱「 我們可以上去（頂樓平台）水錶箱處開水、關水，或於其 他地方種植盆栽」等語可知，系爭大樓各住戶可自由進出 頂樓，以及被上訴人自84年建築系爭建物使用，迄鄧月桃 於97年間移轉系爭大樓1、2樓建物所有權之日止，均專用 該平台等客觀環境條件以觀，鄧月桃「可得知悉」系爭大 樓頂樓除公共設施外之平台部分使用權歸七樓之分管契約 存在，上訴人之前手鄧月桃應受本件分管契約之約束。 ⒊上訴人係鄧月桃之兄（其訴訟代理人謝永新即係鄧月桃之 配偶），此據上訴人供承在卷（見本院卷第82頁），上訴 人與其前手鄧月桃既屬至親；本件又有客觀上「可得知悉 」系爭大樓頂樓除公共設施外之平台部分使用權歸七樓之 分管契約存在的情事，依前揭說明上訴人亦應受本件分管 契約之拘束。
㈣據上，上訴人主張其係系爭頂樓平台共有人之一，被上訴人 於84年間即占用系爭大樓頂樓之事實，雖可採信，但被上訴 人抗辯其依分管契約得專用系爭大樓頂樓平台；上訴人對於 前揭有關頂樓平台之約定專用權分管契約存在，屬有「可得 知悉」之情形，應受該分管契約之拘束，均可採信，則上訴 人主張被上訴人占有使用系爭大樓頂樓平台，為無法律上之 原因云云，即無可取。
六、綜上所述，被上訴人占有使用系爭大樓頂樓平台，非無法律 上之原因，則上訴人依據民法第179條不當得利之法律關係 ，請求被上訴人給付起訴狀繕本送達翌日起回溯15年期間相 當於租金之不當得利308,571元，核屬無據，不應准許。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
書記官 潘大鵬