臺灣高等法院民事判決 102年度上字第750號
上 訴 人 黃甜妹
黃奕翔（即黃國隆）
李鴻泰（即李國健）
李國智
上 四 人
訴訟代理人 徐原本律師
被 上 訴人 張國東
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國102年4
月30日臺灣新竹地方法院100年度訴字第448號第一審判決提起上
訴，被上訴人並為訴之追加，本院於103年6月10日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人黃甜妹遷出返還房屋部分；㈡命上訴人黃奕翔、李鴻泰、李國智遷出返還房屋及土地部分；及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人黃甜妹應自坐落新竹縣新埔鎮○○○段○○○地號土地內如原判決附圖所示編號Ｄ面積六十點四四平方公尺、編號Ｅ面積一三一點四七平方公尺、編號Ｆ面積二六五點三一平方公尺、編號Ｋ面積二二點八三平方公尺、編號Ｊ面積四點八八平方公尺之建物（門牌號碼新竹縣新埔鎮○○路○段○○○巷○號）及新竹縣新埔鎮○○○段○○○地號土地內如原判決附圖所示編號Ｇ面積七十點二八平方公尺、編號Ｉ面積五點二四平方公尺之建物（門牌號碼新竹縣新埔鎮○○路○段○○○巷○號）遷出返還予被上訴人及其他全體共有人。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人黃甜妹負擔八分之一，餘由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人黃甜妹負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項但書、第255 條第1項第2款定有明文。所謂 「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為 同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進 行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求 之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避
免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95 年度台上字第1573號裁判要旨可以參照）。查本件被上訴人 在原審係依民法第767條及第821條之規定，請求上訴人遷出 返還門牌號碼新竹縣新埔鎮○○路0段000巷0 號之房屋（包 括稅籍編號00000000000號及00000000000號，下合稱系爭房 屋）及坐落之新竹縣新埔鎮○○段000 地號（重測前為旱坑 子段84-2地號）及同段266地號（重測前為旱坑子段386地號 ）等土地（下合稱系爭土地，與系爭房屋則合稱系爭房地） 。嗣上訴人提起上訴，被上訴人於民國100年11 月18日在本 院第二審程序就上開同一返還系爭房屋之事實，追加併依民 法侵權行為之法律關係為請求（見本院卷第102頁反面、125 頁反面），核屬訴訟標的之追加，因追加之訴所爭執上訴人 應否遷出返還系爭房屋之事實與原審並無不同，且該主張在 社會生活上可認為有關連性，仍可援用原請求之訴訟資料及 證據，即證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則， 自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭。揆諸首揭 說明，被上訴人前揭追加之訴，既與原訴之基礎事實同一， 自無庸得上訴人之同意，即得為之，先予敘明。乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：系爭房屋為伊及張振英共有，伊應有部 分比例分別為二分之一、四分之一，系爭土地則為伊與張振 英共有，伊之應有部分為二分之一。上訴人黃甜妹、黃奕翔 （原名黃國隆，下稱黃奕翔）、李鴻泰（原名李國健，下稱 李鴻泰）、李國智（下稱李國智，與黃奕翔、李鴻泰則合稱 黃奕翔等3人）等4人未經系爭房地所有權人同意，擅自占有 使用，並在系爭土地上種植橘子、柿子，經伊多次催告返還 ，上訴人均置之不理，爰依民法第767條、第821條之規定， 請求上訴人返還系爭房地予伊及其他全體共有人等語。 （原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上 訴）。
被上訴人另於本院陳稱：系爭房屋為未辦保存登記建物，伊 具事實上處分權，上訴人無權占有，已侵害伊權利，追加依 民法侵權行為之法律關係，請求上訴人遷出返還系爭房屋等 語。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：黃甜妹為張炊城之配偶，黃奕翔等3 人則為黃 甜妹之子。系爭房屋並未辦理保存登記，原為張炊城與張振 英共有。張炊城於100年8 月7日死亡，其繼承人僅有黃甜妹 未拋棄繼承，黃甜妹已因繼承而取得系爭房屋之應有部分， 得於系爭房地上居住、使用。退步言，張炊城生前與伊等共
同居住於系爭房地，並對伊等允諾於其亡故後，無條件令伊 等永久居住系爭房地，張炊城於辦理系爭房地移轉所有權予 被上訴人時，亦告知被上訴人由伊等使用系爭房地，待黃甜 妹往生後再處理，被上訴人與黃甜妹間就系爭房地應有使用 借貸關係存在，而黃甜妹年邁體弱多病，需由黃奕翔等3 人 照顧，黃奕翔等人為黃甜妹之占有輔助人，伊等有合法使用 系爭房地之權源，被上訴人無權要求伊等遷讓返還系爭房地 等語，資為答辯。
並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及 追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第27、102頁正反面）： ㈠被上訴人係張炊城之子，張炊城於98年7 月20日將系爭土地 ，以贈與為原因，移轉所有權應有部分1/2 予被上訴人，並 於同年7月8日變更系爭房屋納稅義務人之一為被上訴人。有 系爭土地登記第二類謄本、系爭房屋稅籍證明書、新竹縣政 府稅捐稽徵局100年10 月31日新縣稅密房字第0000000000號 函（下稱新竹稅捐局100 年函）附之系爭房屋稅籍證明書、 103年4月16日新縣稅密房字第0000000000號函（下稱新竹稅 捐局103 年函）所附之納稅義務人變更資料在卷可考（見本 院卷第6至9、23至27、34至39、119至123頁）。 ㈡黃甜妹於98年6月18日與張炊城結婚，黃奕翔等3人均係黃甜 妹之子，張炊城生前與上訴人同住於系爭房屋。有上訴人之 戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第18至19頁，本院卷第98至99 頁）。
㈢被上訴人與張炊城於99年3月3日，於新竹縣新埔調解委員會 成立調解（新埔民調字第29號），經臺灣新竹地方法院（下 稱新竹地院）於99年3月8日准予核定。嗣張炊城對於被上訴 人提起撤銷調解之訴，經新竹地院於99年6 月24日以該法院 99年度訴字第137 號判決駁回確定（下稱撤銷調解事件）。 此經本院調閱撤銷調解事件卷宗核對無訛。
㈣張炊城於100年8 月7日死亡，除黃甜妹外，其餘繼承人均拋 棄繼承。黃甜妹並因此承受張炊城對於被上訴人提起之返還 贈與物訴訟（下稱返還贈與物事件），惟該事件已經原法院 以101年度訴字第7 號（下稱返還贈與物事件一審）、101年 度上字第833 號（下稱返還贈與物事件二審）判決駁回張炊 城（包括承受訴訟之黃甜妹）之請求確定。此經本院調閱返 還贈與物事件歷審卷宗核對無誤。
㈤系爭房地目前仍為上訴人占有使用中。其占有使用之位置及 面積即如原判決附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｊ、Ｋ等處。有系爭房地 現場照片、原審勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所101年6月
5日北地所測字第0000000000 號函及所附系爭房地複丈成果 圖（即原判決附圖）在卷可參（見原審卷第100 至104、113 至120頁）。
㈥系爭房屋為未辦理保存登記之建物，出資興建之起造人為訴 外人張秀梅等人，並非被上訴人，有前述新竹稅捐局103 年 函附納稅義務人變更資料在卷可按（見本院卷第119至123頁 ）。
四、被上訴人主張伊為系爭房地之所有權人或具事實上之處分權 ，上訴人無權占有使用系爭房地，請求返還予伊及共有人等 情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點即為上訴 人究竟有無合法使用系爭房地之權源？經查：
㈠上訴人辯稱張炊城死亡後，黃甜妹已因繼承而取得系爭房屋 之所有權，有權使用系爭房地云云。惟查，證人即張炊城之 妹妹張秀梅已於返還贈與物事件一審審理時證稱被上訴人對 於張炊城並無不禮貌或不法舉動之情形，被上訴人經常幫忙 張炊城處理種植果樹事宜，也會陪同張炊城就醫，張炊城生 前已將系爭房地之所有權移轉給被上訴人等語（見該事件卷 第36頁正反面），而張炊城於100年8 月7日死亡，生前確於 98年7月8日即將未辦保存登記之系爭房屋納稅義務人名義以 贈與為原因申請變更為被上訴人（系爭房屋其餘納稅義務人 名義為張振英、張林六妹，與本件無關），又於同年月20日 以贈與為原因，將其名下之系爭土地應有部分1/2 移轉登記 予被上訴人，復為兩造所不爭（見前述三、兩造不爭執之事 項㈠、㈢、㈥），核與張秀梅所述相符。參以張炊城生前於 撤銷調解事件審理時，亦自陳其確在98年7 月間，將不動產 贈與被上訴人（筆錄見原法院100年度司竹調字第142號卷第 87頁正反面，下稱返還贈與物事件調解卷），而黃甜妹於返 還贈與物事件二審審理時，亦未爭執系爭房地為張炊城贈與 被上訴人（見該事件卷第29頁反面至30頁），而張炊城以撤 銷上開贈與契約為由所提起請求被上訴人返還系爭房地之訴 ，亦經法院審理認定並無理由而予駁回，有返還贈與物事件 之一、二審判決在卷（見原審卷第121至124、149至152頁） 。雖系爭房屋因未辦理保存登記，不能移轉登記而不能為不 動產所有權之讓與（最高法院67年度第2 次民庭庭推總會議 決定㈠參照），惟張炊城應已將系爭房屋事實上處分權讓與 被上訴人，足見被上訴人主張：張炊城生前已將其就系爭房 屋之使用處分權能贈與伊，張炊城身故後，系爭房屋之所有 權或事實上處分權，均非黃甜妹得以主張繼承之標的等語， 可以採憑。因此上訴人辯稱：黃甜妹因繼承而取得系爭房屋 之所有權，得以使用系爭房地云云，即與真實不符，難以採
憑。
㈡上訴人又辯稱：張炊城生前曾允諾無條件令伊等永久居住系 爭房地，並告知被上訴人由伊等使用系爭房地，待黃甜妹往 生後再處理，被上訴人縱為系爭房地所有權人或具事實上處 分權，亦已與黃甜妹間成立使用借貸關係存在云云。經查： ⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判 決意旨參照）。查系爭房地之事實上處分權或所有權已經張 炊城生前贈與被上訴人，經被上訴人取得系爭房屋之事實上 處分權及系爭土地之所有權已如前述，則上訴人自應就占有 系爭房地之合法權源負舉證之責。
⒉上訴人雖舉被上訴人於返還贈與物事件一審審理中，針對該 事件承辦法官詢問有無占有使用系爭房地之問題時，所稱「 目前沒有。因為我父親在辦過戶時，有告訴我說給原告使用 ，等他往生後再另外處理」等語，辯稱張炊城死亡後，被上 訴人與黃甜妹間已就系爭房地成立使用借貸契約，被上訴人 應俟黃甜妹過世之後始得請求返還云云。經查，解釋當事人 所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判 斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致 失真意（最高法院19年上字第28號判例參照）。本件兩造均 不爭執被上訴人與張炊城父子間進行上開對話之際，張炊城 與黃甜妹同住於系爭房屋內，又被上訴人係於張炊城死亡後 之101年4月24日在原法院審理時陳述上開言詞（見返還贈與 物事件一審卷第46頁），該事件當時已由黃甜妹以張炊城之 繼承人身分承受訴訟而為原告，有該次期日報到單及言詞辯 論筆錄在卷（見上開事件卷第45至47頁），因此綜合上開情 節，被上訴人於上開事件審理時所稱「原告」之人，當指黃 甜妹，至所稱「等『他』往生後再另外處理」乙語中之「他 」者，對應被上訴人前所稱「因為我父親在辦過戶時，有告 訴我說給原告使用」內容，應非針對當時已為原告之黃甜妹 ，而係指已死亡之張炊城無疑，亦即上開對話者之真意，係 張炊城將系爭房地之管領使用權利移轉予被上訴人後，被上 訴人同意張炊城及其配偶黃甜妹得繼續居住使用系爭房地， 其期限至張炊城死亡為止。是以黃甜妹所舉上開事證，尚難 為其抗辯已就系爭房地與被上訴人成立使用借貸約定情節之 有利證明。
⒊上訴人又以證人廖美玉證稱曾於4、5年前聽聞被上訴人告知
黃甜妹同意由其居住使用系爭房屋至黃甜妹過世之際等語， 辯稱被上訴人與黃甜妹間就系爭房地存在使用借貸關係云云 。經查，被上訴人否認曾對黃甜妹陳述上開言語。次查，證 人廖美玉曾以張炊城未能清償積欠伊之25萬元債務，主張張 炊城將系爭房地移轉予被上訴人係有害其債權為由，於99年 7月6日依民法第244 條之規定，以張炊城及被上訴人為共同 被告，提起塗銷所有權移轉登記之訴，經法院調查審理後， 於100年7 月25日宣示判決，此經本院調閱原法院100年度訴 字第76號事件核對無誤（下稱塗銷所有權移轉登記事件卷） ，觀該訴訟距今不過2年而已，惟廖美玉於本院102年11月18 日訊問時，先稱並未提起上開訴訟，復稱該事件之律師費用 係由伊與該事件共同原告張曾桃妹、劉楊梅共同支付（見本 院卷第61、62頁），然此與廖美玉於上開事件審理時係稱由 其一人獨力支付律師報酬6萬元不同（見該事件卷第214頁） ，可見廖美玉對於上開事涉己身權益之紛爭事件相關情節不 復記憶，甚至陳述內容有誤，反而對於相隔距今已有4、5年 之久，且僅係他人家庭事務之偶然對話內容描述清楚，已與 常情不符。再查，廖美玉於塗銷所有權移轉登記事件審理時 陳稱張炊城於借款後係開具本票與伊做為證明之用，黃甜妹 並於該事件證稱廖美玉等債權人係將本票交付予其收執（見 該事件卷第215 頁正反面），可見廖美玉與黃甜妹間情誼密 切，證言內容難免迴護上訴人之嫌。何況黃甜妹自張秀梅處 獲悉張炊城已將包括系爭房地在內之不動產權利移轉予被上 訴人後，即勃然大怒，屢次要求張炊城對於被上訴人提起訴 訟索回不動產，並於張秀梅此後至系爭房屋見張炊城時，均 持掃把毆打張秀梅等情，此經證人張秀梅證述在卷（見返還 贈與物事件一審卷第36頁正反面），而張炊城此後確藉由廖 美玉等人名義，甚至自行起訴，請求法院撤銷其與被上訴人 間就系爭房地之贈與契約，要求被上訴人交還系爭房地，此 經本院調閱上開返還贈與物及塗銷所有權移轉登記事件卷宗 核對無訛，可見被上訴人與黃甜妹二人感情不睦由來已久， 衡情，被上訴人尤無可能於系爭房屋使用權紛爭情節未獲解 決前，即同意黃甜妹使用系爭房屋。可見廖美玉上開證言， 要與真實不符，難以採憑。
㈢查本件張炊城已於100年8 月7日死亡（見前述三、兩造不爭 執之事項㈣），其使用系爭房地之權利即已消滅，而黃甜妹 又未證明其與被上訴人間就系爭房地存在使用借貸契約，已 如前述，是以被上訴人主張黃甜妹於張炊城死亡後已無繼續 使用系爭土地之合法權源，本於民法第767條、第821條等規 定，請求黃甜妹返還占有使用之系爭土地予伊及全體共有人
，為有理由，應予准許。惟系爭房屋為未辦保存登記之建物 ，被上訴人並非起造人（見前述三、兩造不爭執之事項㈥） ，未辦保存登記之不動產雖經實務肯認有事實上處分權，然 事實上處分權究非所有權，自不得適用或類推適用所有權之 物上請求權規定（最高法院95年度台上字第94 號判決及100 年度台上字第1275號判決意旨可以參考），是以被上訴人以 其對於系爭房屋具事實上處分權為由，依民法第767條、第8 21條規定，請求黃甜妹遷出返還系爭房屋，即無理由。然查 ，黃甜妹於張炊城死亡後既已無合法使用系爭房屋之權利， 其經被上訴人起訴請求遷出返還後仍舊占用系爭房屋，足使 被上訴人難於回復原狀而受有損害，難謂無不法侵害被上訴 人對於系爭房屋事實上處分權之故意，是以被上訴人本於侵 權行為損害賠償之回復原狀請求權，請求黃甜妹負回復原狀 （遷出返還系爭房屋予伊及全體共有人）之損害賠償責任， 即無不合，應予准許。
㈣又查，被上訴人雖主張黃奕翔等3 人應與黃甜妹同負遷出返 還系爭房地之責任，惟本件黃奕翔等3 人辯稱伊等係因黃甜 妹占有使用系爭房地，為照顧母親黃甜妹之生活起居，而與 之設籍同住於系爭房屋，其等係受黃甜妹指示而占有系爭房 地。經查，黃甜妹為39年間出生，現年64歲，已近勞工退休 年齡，有戶籍謄本可稽（見原審卷第19頁），系爭房地現經 黃甜妹與其子黃奕翔等3 人於其上種植柿子、橘子等果樹及 蔬菜，另有養雞及經營柿餅加工廠，有被上訴人提出之現場 照片可稽（見原審卷第23至27頁），並經原審勘驗現場屬實 ，有勘驗測量筆錄、地政事務所繪製之土地複丈成果圖及現 場拍攝之照片足佐（見原審卷第100至102、104、116 至120 頁），以系爭房地上所涉農、工事務繁雜程度，亦非年邁之 黃甜妹一人所得獨力操持管理，足見黃奕翔等3 人辯稱伊等 雖均成年，然係基於共同生活及照顧黃甜妹生活起居等原因 ，以家屬身分隨同黃甜妹居住於系爭房地，而為黃甜妹就系 爭房地之占有輔助人等情，即非無據。則依民法第942 條規 定，系爭房地之占有人僅為黃甜妹一人。是以被上訴人依民 法第767條、第821條以及侵權行為之法律關係，一併請求黃 甜妹之占有輔助人黃奕翔等3 人遷出交還系爭房地，即無理 由，難以准許。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第767條、第821條等規定，請 求黃甜妹返還系爭土地予伊及全體共有人，自屬有據，應予 准許；逾此所為請求，即屬無據，不應准許。原審就超過上 開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本
院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分 ，原審判命黃甜妹給付，經核於法並無不合，黃甜妹其餘上 訴就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁 回。另被上訴人追加依侵權行為之法律關係請求黃甜妹遷出 返還系爭房屋予伊及全體共有人，核屬有據，為有理由，應 予准許，爰判決如主文第4 項所示，至被上訴人超逾上開範 圍之追加請求，則屬無據，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經斟酌後， 認不足以影響判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。
丙、據上論結，本件黃奕翔等3人之上訴為有理由，黃甜妹之上 訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為一部有 理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第450條 、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 李昆霖
法 官 蕭胤瑮
正本係照原本作成。
黃奕翔、李鴻泰、李國智不得上訴。
黃甜妹、張國東如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 李家敏
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。