臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1041號
上 訴 人 石崇仁
莊柏志
兼共同
訴訟代理人 莊柏毅
被 上訴 人 楊寶圓
訴訟代理人 游孟輝律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國102年7月10日臺灣基隆地方法院101年度訴字第498號第一審判
決提起上訴，本院於103年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及假執行之聲請並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應各再給付上訴人石崇仁新臺幣壹佰壹拾肆萬柒仟壹佰捌拾壹元、上訴人莊柏毅新臺幣伍拾柒萬參仟伍佰玖拾元、上訴人莊柏志新臺幣伍拾柒萬參仟伍佰玖拾元，及均自民國101年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人石崇仁、上訴人莊柏毅、上訴人莊柏志依序以新臺幣參拾捌萬貳仟肆佰元、壹拾玖萬壹仟貳佰、壹拾玖萬壹仟貳佰元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人於假執行程序實施前依序以新臺幣壹佰壹拾肆萬柒仟壹佰捌拾壹元、伍拾柒萬參仟伍佰玖拾元、伍拾柒萬參仟伍佰玖拾元為上訴人石崇仁、上訴人莊柏毅、上訴人莊柏志供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠訴外人蔡修明、蔡勝昌、王德松、莊蒼柏（即上訴人莊柏毅 、莊柏志之父，已歿）及上訴人石崇仁(下合稱蔡修明等5人 )，於民國79年8月間合資購買坐落臺北縣金山鄉中角段萬里 阿突小段第25-2、25-3、25-4、25-5、28、29、31、32、33 、33-1、34-1、34-2、34-3、368、370-1、370-2、377地號 等17筆土地，因渠等不具自耕農身份，遂將上開土地中除25 -5及370-2地號外之15筆地目為「田」之土地（下稱系爭農 地），借名登記於被上訴人名下。
㈡系爭農地係蔡修明等5人所合資購買，此由彼等簽訂之協議 書(下稱系爭協議書)內容可知，而系爭農地係借名登記之事 實，復經原法院99年度易字第117號判決，本院100年度上易 字第754號判決確定，被上訴人主張彼等為合夥，自應負舉 證之責。且被上訴人意圖為自己不法利益，未經渠等同意，
持系爭15筆農地分別於89年6月21日、94年8月8日向臺北縣 (現改制為新北市)金山地區農會(下稱金山農會)設定最高限 額新臺幣（下同）240萬元、360萬元之抵押權，並分別貸得 200萬、300萬元；復於95年2月15日持系爭農地中第25-2、 34-1、370-1地號等3筆土地，向訴外人朱建安設定最高限額 450萬元抵押權，並取得同額貸款。嗣系爭農地因被上訴人 未清償上開貸款，遭債權人金山農會持原法院拍賣抵押物之 裁定為執行名義，向原法院民事執行處聲請強制執行，經查 封拍賣，於98年5月26日由上訴人石崇仁及莊柏毅、莊柏志( 下稱上訴人石崇仁等3人)以910萬元拍定。 ㈢上訴人石崇仁等3人與被上訴人間就系爭農地所簽訂之抵押 權設定契約書已明定，包括過去所負現在尚未清償及將來所 負之票據、墊款、保證等債務及其他債務等語，可知該抵押 權所擔保之債權並不限於金錢借貸所生之債務，尚包括其他 債務在內，自包括不當得利法律關係所生之債務。以石崇仁 及莊蒼柏之合資比例各25%計算，石崇仁及莊蒼柏受侵害之 受領權為475萬元。被上訴人因侵權行為而取得上開應歸屬 他人權益內容之利益，不具保有該利益之正當性，係屬被上 訴人無法律上之原因而取得之不當得利。且不當得利請求返 還之範圍，應以對方所受利益為度，非以請求人所受損害若 干為準，是上被上訴人所受利益為950萬元，而上訴人石崇 仁等3人僅以系爭農地經拍賣所得之價金910萬元為請求範圍 ，即請求被上訴人依序返還上訴人石崇仁、莊柏毅、莊柏志 各227萬5,000元(910萬元之25％)、113萬7,500元(910萬元 之12.5％)、113萬7,500元之不當得利，當為法之所許。上 訴人起訴時原本行使侵權行為損害賠償請求權，嗣因被上訴 人為時效抗辯，乃改而行使侵權行為不當得利返還請求權。 爰依民法第184條第1項、第197條第2項之規定，聲明求為判 決：被上訴人應依序給付上訴人石崇仁、莊柏毅、莊柏志各 227萬5,000元、113萬7,500元、113萬7,500元，及均自起訴 狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供 擔保准予假執行。
二、被上訴人則以：
㈠系爭農地為蔡修明等5人所合夥購買，系爭農地為合夥財產 ，與上訴人莊柏毅、莊柏志無關，縱認被上訴人真有侵權行 為，負有損害賠償之責，亦係對合夥人全體負責，應由合夥 人全體共同向被上訴人主張，非由上訴人以個人名義向被上 訴人主張，上訴人之訴之當事人已非適格。蔡修明等5人於 79年8月間成立合夥團體（下稱系爭合夥團體），其中約定 出資持份比例、系爭農地形式所有權人，及將來土地出售時
，是否有優先承購權，惟對於合夥存續期間並無任何約定。 而該合夥團體迄今均無同意解散。且依系爭農地之地籍資料 ，尚未拍定之第370-2地號土地，占全部系爭農地之一半有 餘，顯見系爭合夥團體之目的事業並無不能完成或已完成之 情，則系爭合夥團體當無後續清算之程序，合夥人自不得請 求合夥財產之分析，遑論有任何侵害。是上訴人主張因被上 訴人之行為受有侵害云云，要無足採。況上訴人莊柏毅、莊 柏志並非該合夥團體之合夥人，何來損害可言。 ㈡被上訴人分別於89年6月21日及94年8月8日將系爭農地向金 山農會設定最高限額抵押權，致生系爭農地交換價值減少乙 情，上訴人石崇仁早於7、8年前即已知悉，此有臺灣基隆地 方法院檢察署98年度偵字第3916號98年9月29日訊問筆錄可 稽，故上訴人之侵權行為損害賠償請求權應自斯時起算，已 逾民法第197條第1項前段之2年消滅時效。縱認上訴人係於 98年5月16日始知悉，上訴人已於99年10月21日提起損害賠 償之訴，嗣因上訴人無正當理由未到場，經原法院101年度 續字第1號裁定視為撤回，時效視為不中斷，故上訴人遲至 101年12月11日提起本件訴訟，亦已罹於時效。 ㈢上訴人提起侵權行為損害賠償訴訟，業經被上訴人主張時效 抗辯，縱上訴人依民法第197條第2項主張不當得利，應僅限 於被上訴人因此受有利益，而非指上訴人所受損害。且上訴 人對於被上訴人所受利益，自應負舉證之責。縱被上訴人受 有侵害，則依原審判決第9頁之認定，上訴人所受有之土地 貸款利益經核分別為114萬6694元、57萬3347元及54萬3347 元，其餘部分業經被上訴人清償，上訴人就此自無損害。 ㈣莊蒼柏及石崇仁於99年10月21日以受害人地位向被上訴人請 求損害賠償，足見莊蒼柏仍係系爭債權之債權，是其並未於 95年6月間將系爭債權讓與上訴人莊柏毅、莊柏志，且系爭 抵押權並不包括侵權行為損害賠償之債權。上訴人以其所有 之土地為被上訴人設定抵押權，嗣後該土地遭拍賣，上訴人 以其所有之土地為被上訴人清償其向銀行借貸之債務，依民 法第881條之17準用第879條第1項之規定，本案即發生法定 之債權移轉，上訴人承受銀行對被上訴人之債權，本案中上 訴人並無發生損害等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人石崇仁112萬7,819元、上訴 人莊柏毅56萬3,910元、上訴人莊柏志56萬3910元及均自101 年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人其 餘之訴駁回。上訴人不服提起上訴。上訴聲明：(一)原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給 付上訴人莊柏毅57萬3,590元、上訴人莊柏志57萬3,590元、
上訴人石崇仁114萬7,181元，及均自101年12月19日(即起訴 狀繕本送達翌日)起至清償日止，均按年息5%計算之利息。 ㈢請准供擔保宣告假執行(本院卷第232頁反面)。被上訴人 答辯聲明：上訴駁回(原審判決被上訴人敗訴部分，未經被 上訴人提起上訴，該部分已告確定)。
四、兩造不爭執事項：
㈠蔡修明等5人於79年8月間簽訂系爭協議書，合購坐落臺北縣 金山鄉中角段萬里阿突小段第25-2、25-3、25-4、25-5、28 、29、31、32、33、33-1、34-1、34-2、34-3、368、370-1 、370-2、377地號等17筆土地，約定出資持分比率為上訴人 石崇仁25%、莊蒼柏25%、蔡修明20%、蔡勝昌10%、王德松20 %，並將其中除25-5、370-2地號土地之系爭15筆農地於87年 12月28日借名登記在被上訴人名下。嗣系爭農地於92年5月1 日分割為如上訴人所提附表所示之20筆土地(本院卷第156頁 )。
㈡被上訴人於89年6月23日以分割前之系爭15筆農地持向金山 農會設定第一順位最高限額240萬元抵押權，用以擔保其於 同年月23日向金山農會借貸之200萬元債務，復於94年8月8 日持系爭農地再向金山農會設定最高限額360萬元抵押權， 用以擔保其於同年月12日向金山農會借貸之300萬元債務。 上開抵押貸款300萬元迄至金山農會於98年1月7日向原法院 聲請拍賣抵押物時，尚欠302萬8,127元（含本金、利息、違 約金）（原法院98年度司執字第128號民事執行卷(二)第165 頁之分配結果彙總表）。
㈢被上訴人又於95年2月14日以分割後系爭農地中之該地段25- 2地號、34-1地號、370-1地號等3筆農地設定抵押借款450萬 元，向訴外人朱建安設定第二順位最高限額450萬元抵押權 ，擔保其於同年月14日向朱建安借貸之450萬元債務，嗣朱 建安於95年8月18日將抵押權隨債權讓與訴外人王芊貴，王 芊貴再於96年8月14日將抵押權隨債權讓與訴外人周秀珍， 此部分之債權金額尚有148萬5,097元（含本金及利息）未受 清償（同執行卷(二)第165頁之分配結果彙總表）。 ㈣被上訴人於95年6月9日以分割後系爭農地中之該地段25-2地 號、34-1地號、370-1地號等3筆農地，為上訴人石崇仁等3 人設定第3順位最高限額抵押權；另以分割後系爭農地之其 餘17筆農地，為上訴人石崇仁等3人設定第2順位最高限額抵 押權(本院卷第76-80頁)。被上訴人於97年7月24日再以系爭 農地中之18筆農地(同地段29-1地號、370-1地號除外)辦理 信託登記予訴外人蘇貴磺，而同地段370-1、29-1地號農地 之登記名義人仍為被上訴人。系爭20筆農地因被上訴人未清
償上開貸款，遭債權人金山農會持原法院拍賣抵押物之裁定 為執行名義，向原法院民事執行處聲請強制執行，經查封拍 賣，於98年5月26日由上訴人石崇仁等3人以910萬元拍定買 受。
上開抵押債權部分，有金山農會99年8月12日北金農信字第 0000000000號函暨所附借款申請書、借據、他項權利證明書 及債務清償證明書、債權確定證明書兼同意書可稽（附於原 法院99年度易字第117號刑事卷(一)第124-136頁、215頁、 262頁）。並經本院調閱上開執行卷，影印土地登記第二類 本謄本及分配表、他項權利變更契約書影本附卷可證。 ㈤上訴人石崇仁及上訴人莊柏毅、莊柏志之父莊蒼柏於98年8 月26日對被上訴人向臺灣基隆地方法院地檢署提起背信之刑 事告訴，經原法院刑事庭認被上訴人上開3次將借名登記之 土地設定抵押貸款之行為係犯侵占罪嫌，各判處被上訴人有 期徒刑4月、6月、5月，並定應執行有期徒刑1年6月，被上 訴人不服提起上訴，經本院以100年度上易字第754號駁回上 訴確定，有原法院99年度易字第117號刑事判決、本院100年 度上易字第754號刑事判決在卷可按(原審卷第9頁、本院卷 第235頁)。
五、兩造爭執事項：
查兩造於原審時曾就上訴人提起本件訴訟是否違反一事不再 理？互有爭議，並將其列為第一爭點，惟於上訴本院後，兩 造已同意就該爭議事項，不再爭執(本院卷第148頁反面)， 是本院就該部分，自亦不再論述，合先敘明。
上訴人主張系爭農地係蔡修明等5人所合資購買，借名登記 於被上訴人名下，詎被上訴人未經渠等同意，持系爭農地分 別向金山農會設定最高限額抵押，並貸得200萬、300萬元； 復以其中第25-2、34-1、370-1地號等3筆土地，向朱建安設 定最高限額抵押貸得450萬元。嗣系爭農地因被上訴人未清 償上開貸款，遭債權人金山農會聲請拍賣，造成上訴人石崇 仁等3人之損害，因依民法第184條、第197條第2項，請求被 上訴人給付如聲明所示金額。被上訴人則以前詞置辯，是兩 造間之爭點，即為：(一)系爭協議書係合夥契約或合資契約 之性質?(二)被上訴人是否侵害上訴人之權益？(三)上訴人 所受損害為何？(四)被上訴人是否因侵害上訴人之權益而受 有利益？(五)被上訴人受有利益是否欠缺法律上原因？上訴 人得否請求被上訴人返還不當得利？
茲就本院得心證理由，論述如下：
㈠系爭協議書係合夥契約或合資契約之性質?
1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解(最高法院17年度上字 第1118號判例意旨參照)。
2.被上訴人辯稱系爭合夥團體尚非解散，亦未有清算程序，則 合夥人並不得請求合夥財產之分析，遑論有任何侵害可言。 且不論被上訴人就合夥財產真有侵權行為，然因系爭合夥團 體尚未解散及清算，如何能得知合夥人全體因被上訴人之行 為受有損害？如合夥財產真受有損害，應由合夥人全體共同 向被上訴人為主張，上訴人於他案已自陳其間為合夥關係， 即生自認之法律效果。今上訴人係以個人名義向被上訴人請 求侵權行為損害賠償，上訴人請求，並非適法云云，並提出 執行法院98年司執字第128號上訴人民事陳述狀、上訴人99 年度易字第117號刑事附帶民事訴訟起訴狀及基隆地檢署98 年度偵字第3916號背信案訊問筆錄各乙份（本院卷第166-17 1頁）以佐其說。上訴人石崇仁等3人則主張系爭協議書係屬 合資契約，自得為本件之請求。即兩造就系爭協議書，各執 一詞，自有先予釐清之必要。經查：
⑴按當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，本未可與民事 訴訟法第279條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形 是否相符，依自由心證以為取捨之依據。且當事人之一造 ，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張 之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料， 究未可與民事訴訟法第279條所稱之自認同視(最高法院44 年台上字第988號及28年上字第2171號判例參照)。觀諸被 上訴人所提上開書狀及筆錄資料所載，上訴人等或上訴人 莊柏毅、莊柏志之被繼承人莊蒼柏固曾於他案中，為合夥 之主張，惟揆諸上開說明，上訴人石崇仁與莊蒼柏於他案 之刑事附帶民事案件，或上訴人等在聲請強制執行時所陳 ，既不得以自認視之，被上訴人主張上訴人於他案自承有 合夥關係，已生自認之法律效果云云，即有誤會。 ⑵按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業， 分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民 法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同 事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得 財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利 益，自僅屬合資或共同出資之無名契約(最高法院103年度 台上字第53號判決意旨參照)。觀諸系爭協議書第1條、第 2條、第3條及第4條分別約定：「「立協議書人：蔡修明 、蔡勝昌、石崇仁、莊蒼柏、王德松、茲因合資承購土地 事宜，協議如左以資共同遵守。一、共有人合資承購金山
鄉中角段萬里阿突小段25-2、…等壹拾柒筆所有權全部面 積伍仟零捌拾坪。…二、依各共有人出資持份比率如下： 蔡修明20%、蔡勝昌10%、石崇仁25%、莊蒼柏25%、王德松 20%其登記之名義由權利人自行決定。將來有關該土地之 權利、義務一律按出資額持分比率等分或處分。三、茲經 出資人同意共同推選楊寶圓為田地目之土地代表人，以其 名義登記之不動產屬共有人所有。」等語（原審卷第14頁 ）易言之，系爭協議書僅約定蔡修明等5人間之出資比例 ，並無支字片語言及如何經營共同事業，分享其營業所生 之利益及分擔所生損失，併參諸證人蔡修明證稱：(是否 知道被告(即被上訴人)設定抵押權的原因？)不知道。被 告向農會借款的設定及設定原告的事情我都不知道，更不 知道設定的原因為何。(證人當初出錢購買系爭農地的目 的為何？)單純投資。本來是看到土地不錯，想要買來蓋 飯店，合夥經營飯店，但有關於合夥的內容都未洽談，因 為涉及法令太多所以就先擱置，等待機會。(協議書是以 「合資承購」書立，有何意見？)不知道合資與合夥有何 不同。當時確實是有構想要一起經營飯店，只是未成形等 語(原審卷第133、134頁)，益見蔡修明等5人間簽立系爭 協議書時，僅止於互約出資階段，尚未論及要如何經營共 同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失，而要進 一步成立合夥之意思表示，揆諸前開說明，實難因上訴人 於他案中之指陳，即遽認蔡修明等5人就系爭農地已成立 合夥契約，其等間就系爭農地應屬單純之合資，堪予認定 。系爭協議書既非屬合夥契約，則被上訴人上開指陳，即 乏所據。
3.被上訴人另辯稱莊蒼柏、石崇仁於99年10月21日以受害人地 位向被上訴人請求損害賠償，足見莊蒼柏仍係系爭債權之債 權，是其並未95年6月間將系爭債權讓與上訴人莊柏毅、莊 柏志，且系爭抵押權並不包括侵權行為損害賠償之債權云云 (原審卷第76頁)，惟按債權讓與之通知，為讓與人或受讓人 向債務人通知債權讓與事實之行為，其性質為觀念通知。是 只要讓與人或受讓人已經通知債務人債權讓與之事實，即生 效力，無待贅言。經查：
(1)被上訴人於95年6月9日以系爭分割後20筆農地中第25-2 、34-1、370-1地號等3筆土地，為上訴人石崇仁等3人設 定第三順位，另17筆土地則設定第二順位抵押權，共同 擔保對被上訴人就系爭農地之債權，而設定最高限額500 萬元抵押權（上訴人石崇仁、莊柏毅、莊柏志之債權額 比例依序為1/2、1/4、1/4）擔保範圍等情，有抵押權設
定契約書乙份、他項權利證明書在卷可按(原審卷第16頁 正反面)，並經本院調閱原法院98年度司執字第128號執 行卷內上訴人參與分配卷核閱屬實。觀諸其上所載內容 ，該開最高限額抵押權係擔保現在(包括過去所負現在尚 未清償)及將來所負之票據、墊款、保證等債務及其他債 務，並包括…損害賠償…之債權，則探求其訂立系爭抵 押權之真意，應亦係擔保兩造間可能發生之侵權行為或 所衍生之不當得利等其他債權，以資保障前就系爭農地 之借名登記關係，否則就系爭農地，除蔡修明等5人與被 上訴人間成立借名登記關係外，兩造間既無任何債權債 務關係存在，殊無另就系爭農地設定抵押權登記之必要 。抑且上訴人等於與被上訴人設定上開抵押權之前，被 上訴人已分別於89年6月23日以分割前之系爭15筆農地持 向金山農會設定第一順位抵押權，借得200萬元債務，復 於94年8月12日再向金山農會借得300萬元債務。又於95 年2月14日以分割後系爭農地中之該地段25-2地號、34-1 地號、370-1地號等3筆農地向朱建安設定第二順位抵押 權，並借得450萬元債務等情，業如前四、不爭執事項( 二)(三)所述，按上訴人石崇仁等3人於設定上開抵押權 時，被上訴人所為不法借款而致上訴人之損害，既已發 生，則上開抵押債權之設定，即應源有所本。是本院訊 以上訴人系爭農地中第25-2、34-1、370-1地號等3筆土 地，石崇仁及莊蒼柏是設定第三順位，另17筆土地都是 95年6月9日設定第二順位，當初去設定第二、第三順位 之原因時，上訴人亦指稱是要保障我們借名登記的權利 ，他之前的設定我們是不知道，是不同意，但是已經設 定下去，是既成的事實，為了保障我們的權利，所以登 記是為了保障權益，我們知道被上訴人向金山農會借款 ，而且被上訴人有寫存證信函通知我們說他還不出來等 語(本院卷第233頁)，應非虛妄，而堪憑採。 (2)又依抵押權與其所擔保之債權不可分之性質，莊蒼柏逕 以其子即上訴人莊柏毅、莊柏志之名義設定系爭抵押權 ，應係莊蒼柏有要將系爭抵押權及所擔保之債權，一併 讓與上訴人莊柏毅、莊柏志行使之意思合致，而被上訴 人亦同意上開讓與，始成立前開抵押債權之設定，足認 被上訴人已知悉莊蒼柏確有將債權讓與上訴人莊柏毅、 莊柏志行使之意，並於設定抵押債權當時，已發生通知 債權讓與之效力。併參諸莊蒼柏嗣於100年3月21日寄送 被上訴人之第424號存證信函明確表示：「緣臺端擅將『 借名登記』於臺端名下之系爭農地15筆設定抵押，向金
山鄉農會借款花用，…本人於設定該最高限額抵押權前 ，即以『口頭』告知臺端：將前開損害賠償請求權讓與 莊柏毅及莊柏志，且徵得臺端之同意，逕由莊柏毅及莊 柏志登記為抵押權人，並完成抵押權登記在案」（原審 卷第15頁）等語，益得明證。自堪認上訴人莊柏毅、莊 柏志主張之債權讓與事實，已合法通知被上訴人。至莊 蒼柏及石崇仁固曾於99年10月21日提起刑事附帶民事訴 訟，並具狀向被上訴人請求損害賠償(本院卷第169頁)， 惟上訴人莊柏毅、莊柏志於與被上訴人設定上開抵押債 權時，既已生債權讓與之效力，則莊蒼柏縱嗣另於他案 另為債權之主張，亦僅係其主張有無理由之判斷，尚無 礙前開已生債權讓與之認定。上訴人莊柏毅、莊柏志主 張伊等受讓自莊蒼柏，依前開法律關係提起本件訴訟， 即非無據。被上訴人上開所辯，委無足採。
4.又被上訴人於97年7月24日再以系爭農地中之18筆農地(同地 段29-1地號、370-1地號除外)辦理信託讓與登記予訴外人蘇 貴磺，而同地段370-1、29-1地號農地之登記名義人仍為被 上訴人，惟因被上訴人未清償上開貸款，遭債權人金山農會 持原法院拍賣抵押物之裁定為執行名義，向原法院民事執行 處聲請強制執行，經查封拍賣，於98年5月26日由上訴石崇 仁等3人以910萬元拍定等情，業如前所述，系爭農地18筆部 分，既於97年7月24日未經上訴人等及其他合資人同意，經 被上訴人逕自辦理信託登記予蘇貴磺，且系爭20筆農地嗣既 遭拍賣，致所有權移轉，易言之，已不再借名登記於被上訴 人名下，原蔡修明等5人借名登記於被上訴人之目的，確已 不能達成，則上訴人主張系爭借名登記關係已當然消滅，自 堪採信。
㈡被上訴人是否侵害上訴人之權益？
1.按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁 止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並 類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約 之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬 無權處分。
2.經查系爭農地既係借名登記在被上訴人名下，而據證人蔡修 明證稱：伊不知道被上訴人拿本案系爭農地去設定抵押借款 ，都沒有人跟伊說。伊是在刑事庭開庭時才知道被上訴人有 去設定這件事，伊不知道被上訴人向金山農會設定抵押之原
因。伊不知道系爭農地，石崇仁、莊蒼柏部分是否全權授權 被上訴人管理、買賣及設定抵押；證人王德松（被上訴人之 前配偶）亦證稱89年6月被上訴人向金山農會設定抵押借款 200萬元時，伊人在國外，石崇仁先生透過同事告訴伊這件 事，伊才知道。被上訴人94年8月辦理增貸清償200萬元設定 抵押的事，伊是在被上訴人設定抵押後才知悉，並非事前經 過伊同意。95年2月向朱建安設定抵押借款之事，伊就不知 道了。伊不知道石崇仁、莊蒼柏有無全權授權被上訴人上開 權利各等語(原審卷第136、137頁)。且被上訴人因擅自以系 爭20筆農地設定最高限額抵押，向金山農會借得200萬、300 萬元，及將其中25-2地號、34-1地號及370-1地號等3筆土地 向朱建安設定抵押，貸得450萬元之行為，係犯侵占罪嫌， 各判處被上訴人有期徒刑4月、6月、5月，並定應執行有期 徒刑1年6月等情，亦有原法院99年度易字第117號、本院100 年度上易字第754號刑事判決在卷可按，亦如前不爭執事項( 五)所述，按被上訴人未經石崇仁、莊蒼柏及其他合資購買 土地人之同意，擅自將系爭農地向金山農會、朱建安辦理抵 押貸款，侵害石崇仁及莊蒼柏基於共同出資購地關係對系爭 農地應有部分之管理、使用及收益等權利，而莊蒼柏之上開 權利已讓與上訴人莊柏毅、莊柏志，故上訴人石崇仁等3人 主張被上訴人未經其等之同意即以其等所分別共有借名登記 在被上訴人名下之土地，向金山農會、朱建安等人設定抵押 貸款之行為侵害其等之權益，洵堪認定。
㈢上訴人所受損害為何？
1.上訴人主張蔡修明等5人於79年間合資購買系爭農地之價格 為2540萬元，扣除25-5及370-2號二筆土地面積依序為12平 方公尺、10296平方公尺外，其餘15筆農地(即系爭分割後20 筆農地)，面積為6,227平方公尺，該部分買賣價格為957萬 5800元等情，業經提出以被上訴人名義與蕭福林之買賣契約 書、土地所有權狀二張、土地登記簿謄本20份及系爭農地公 告現值一覽表為證(本院卷第65、175、176、187、211-230 頁)，復為被上訴人所不爭，堪信為真。按系爭遭被上訴人 擅自借款，致遭金山農會聲請拍賣之20筆農地，經扣除上開 非借名登記在被上訴人之25-5及370-2號二筆土地，面積為 6,227平方公尺，僅占土地總面積16,535平方公尺之37.7％ ，是上訴人主張系爭農地於蔡修明等5人購買時之價格為957 萬5800元，即非無據。惟因被上訴人為上開侵占行為，致蔡 修明等5人之所借名登記在被上訴人下之系爭農地，嗣遭拍 賣，而無法依原借名登記關係回復登記，是上訴人石崇仁等 3人主張受有依伊等投資比例之上開損害，亦堪採信。
2.被上訴人辯稱縱上訴人受有侵害，則依原審判決第9頁之認 定，伊所受有之土地貸款利益經核分別為114萬6694元、57 萬3347元及54萬3347元，其餘部分業經被上訴人清償，上訴 人就此自無損害云云，惟查：(1)蔡修明等5人購買系爭20筆 農地時之價格為957萬5800元，業如前所述，其等原借名登 記在被上訴人名下之系爭農地，因被上訴人之擅自借款及未 經同意，再信託登記他人名義，致遭金山農會聲請拍賣，造 成上訴人等所受之損害，自應以當初蔡修明等5人所花費之 前開金額為據，且系爭農地經金山農會聲請拍賣，嗣雖由上 訴人等買回，惟上訴人要否另行出資買回其被侵害之土地， 應屬另行成立之法律關係，而與上訴人原得依法請求被上訴 人給付不當利得無涉，乃原審以「…臺北縣金山地區農會… 聲請拍賣抵押物即系爭土地，並於同年5月26日以910萬元拍 定，依原告(即上訴人等)就系爭土地所享有之權利價值分別 為25%、12.5%、12.5%即227萬5,000元、113萬7,500元、117 萬7,500元，扣除原告依上開說明應歸屬於原告而後須由原 告負清償責任之貸款金額，原告尚受有系爭土地拍賣後應歸 屬於原告之價金之損害各114萬6,694元、57萬3,347元、54 萬3,347元。」，即依上訴人嗣得標拍賣金額之比例，扣除 須由上訴人負清償責任之貸款金額，執為上訴人所受損害額 之依據，顯乏所據。而被上訴人上開所言，亦有誤會。⑵又 按「得利之受領人應返還其所受之利益，並不以明知其所受 之利益為無法律上原因為要件，僅於受領人為善意時，以現 時利益為限負返還義務，若受領人於受領時為惡意者，不問 所受利益是否存在，均須返還」有最高法院85年度臺上字第 45號判決意旨可參，經查系爭原借名登記在被上訴人名下之 分割後20筆農地，因被上訴人擅自向金山農會及朱建安設定 抵押借款，並獲取前開不法利益，造成上訴人等之損害，業 如前所述，被上訴人既係不法申貸，顯屬惡意受領，其所獲 取不法利益，依前開說明，即應悉數返還上訴人。自難因執 行法院執行拍賣程序將系爭農地以910萬元價格拍賣後，以 其中307萬2,534元、143萬8,742元清償債權人金山農會及周 秀珍(朱建安之債權受讓人)之借款債務，遽認上開清償債務 屬上訴人因而取得債務消滅之具體利益，並依上訴人合資額 比例，核算其等各人得請求之不當得利金額，遑論被上訴人 所引原判決第9頁就數額之認定，尚錯誤頻出(原判決第5、9 頁)，自難能遽採。抑且上訴人石崇仁等3人所受之損害，為 蔡修明等5人購買時價格957萬5800元，而依合資比例計算， 惟其等所主張被上訴人不當得利之金額雖係被上訴人所不法 貸得金額950萬元，而請求之不當得利金額，亦僅係依拍賣
時之價額910萬元比例請求，並無被上訴人所稱之其請求之 利益金額高於所生損害疑義。被上訴人另辯以上訴人依不當 得利之規定請求，利益大於損害時，應以損害為準，原審判 決既認被上訴人所受之利益為向金山農會及周秀珍借貸債權 消滅之具體利益，故不得再行請求云云，殊難遽信。 3.被上訴人另辯稱上訴人以其所有之土地為被上訴人設定抵押 權，嗣後該土地遭拍賣，上訴人以其所有之土地為被上訴人 清償其向銀行借貸之債務，依民法第881條之17準用第879條 第1項之規定，本案即發生法定之債權移轉，上訴人承受銀 行對被上訴人之債權，本案中上訴人並無發生損害云云，查 民法第879條第1項前段固規定「為債務人設定最高限額抵押 權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失 抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權 人對於債務人之債權。」惟細繹該條文所稱之第三人，既係 指為債務人設定抵押權之第三人，亦即物上保證人，至於抵 押權設定後，自債務人取得抵押物所有權之第三人，非該條 所指之第三人，即無該條之適用(謝在全，民法物權論第二 冊，第3頁)，經查系爭農地除25-5及370-2號地外，其餘土 地經執行法院於98年5月26日進行拍賣時，由上訴人石崇仁 等3人依序以2之1、4分之1、4分之1比例，並以910萬元得標 ，買回系爭農地等情，業經本院調閱該執行卷核閱屬實，並 為兩造所不爭，堪信為真。查上訴人石崇仁等3人雖係系爭 遭拍賣之20筆土地之抵押權人，嗣亦因競標而取得系爭農地 之所有權，惟查被上訴人既係因借名登記關係，就蔡修明等 5人所合資購買之系爭農地，取得所有權登記，是上訴人等 並非為債務人即被上訴人提供不動產，而為債權人設定抵押 權之第三人，揆諸前開說明，自無可能衍生法定之債權移轉 之問題，被上訴人上開所陳，殊乏所據。
㈣被上訴人是否因侵害上訴人之權益而受有利益？ 1.本件上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，依民法 第197 條第1項規定，業已罹於時效，雖經被上訴人為時效 抗辯，惟按侵權行為損害賠償之義務人，因侵權行為受利益 ，致被害人受損害者，於侵權行為損害賠償請求權消滅時效 完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於 被害人，是上訴人等依同法第2項規定，請求被上訴人給付不 當利得，即非無據。又按無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而受益 非基於受損人之給付而生者，為非給付不當得利。次按不當 得利法則之功能，並不在於填補損害，而在於使受領人返還 其無法律上原因而受之利益，故民法第179條所謂損害，自
有別於損害賠償之意義。在非給付不當得利，所謂受利益致 他人受損害，基本上係指取得依權益（財貨）內容應歸屬於 他人之利益。且所謂「受利益」，係指依某特定給付行為而 取得的個別具體利益(王澤鑑，不當得利，第47、50、161頁 ，2009年7月版）。且不當得利之返還範圍應以被上訴人所 受利益為度，非以上訴人等人所受損害若干為準。亦有最高 法院61年度臺上字第1695號判例可參。
2.經查被上訴人已分別於89年6月23日以分割前之系爭15筆農 地持向金山農會設定第一順位抵押權，借得200萬元債務， 復於94年8月12日再向金山農會借得300萬元債務。又於95年 2月14日以分割後系爭農地中之該地段25-2地號、34-1地號 、370-1地號等3筆農地設定抵押借款450萬元，向朱建安設 定第二順位抵押權，並借得450萬元債務，且因上開3次將借 名登記之土地設定抵押貸款之行為，致觸犯侵占罪嫌，而遭 判處有期徒刑4月、6月、5月，並定應執行有期徒刑1年6月 確定等情，業如前所述，則被上訴人係屬惡意受領不當利得 ，堪予認定，揆諸前開說明，上訴人等主張被上訴人前後3 次惡意申貸款所得之金額共950萬元，為其不當得利之金額 ，洵非無據。
㈤被上訴人受有利益是否欠缺法律上原因？上訴人得否請求被