臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第465號
上訴人即附
帶被上訴人 陳正謙
李剛
共 同
訴訟代理人 張智剛律師
被上訴人即
附帶上訴人 汪明欽
訴訟代理人 沈志成律師
張錦春律師
汪尚立
輔 佐 人 陳世洋
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國101年3月16日臺灣士林地方法院100年度重訴字第26號第一
審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，經本
院於103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴及追加之訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人即附帶 被上訴人（下稱上訴人）於原審就本件事實定性為委任關係 ，依兩造於民國93年3月1日簽定之委託協議書（下稱系爭契 約）之約定及民法第548條第2項、第549條第2項、第100條 之規定，請求被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）給付 新臺幣（下同）1,983萬7,160元及其遲延利息，嗣於上訴本 院後，就本件事實定性為委任契約及合作共同開發契約之混 合契約，追加依混合契約債務不履行之損害賠償請求權，請 求被上訴人應再給付上訴人1,000萬元及其遲延利息。查上 訴人追加請求依據之法律關係及請求債務不履行之損害賠償 之事實，與原訴之事實，均基於臺北市○○區○○段0○段 497地號土地（嗣分割為497、497-1地號，下稱系爭土地） 之開發事宜，兩訴之證據亦得互相援用，其請求基礎事實係 屬同一，均核與上揭規定相符，應准許上訴人為上開追加。二、上訴人主張：緣訴外人黃忠正前向被上訴人借款3,200萬元 ，並以系爭土地設定最高限額抵押權予被上訴人，嗣因黃忠
正屆期無力償還債務，遂由被上訴人聲請拍賣系爭土地，並 經承受而取得其所有權。惟因系爭土地遭福慶宮及八仙里民 活動中心占用，且屬大面積之畸零地，故需與北側鄰地或同 地段501至507等地號土地之所有權人協商，協商不成後，再 申請臺北市畸零地調處委員會調處，調處不成立，再依臺北 市畸零地使用規則第6條第1項第5款之規定，申請合併公有 同地段496、496-1地號土地（下稱496、496之1地號土地） ，並需鄰地所有權人切結其所有之巷道同意供公眾通行使用 後，始能指定建築線而單獨建築。被上訴人遂於93年3月1日 與伊簽定系爭契約，約定由伊為被上訴人處理系爭土地之開 發事宜，俟全案完成後，伊得分配利潤之35%作為委任報酬 ；伊經多年努力，已陸續完成八仙里民活動中心之點交，並 申請合併496、496-1地號土地後單獨建築，經臺北市政府都 市發展局於98年3月30日函覆同意，並於同年6月29日核發公 私有畸零地合併使用證明書，且伊亦代理被上訴人提出申購 之申請，故系爭土地實已處於得供建築使用而可出售獲利之 狀態，委託目的業已達成，伊自得請求被上訴人給付委任報 酬。縱認委任事務尚未完成，亦係因被上訴人於99年4月19 日將系爭土地贈與原審被告汪尚立，且汪尚立未於期限內提 出申購，而遭主管機關註銷原申請案所致，被上訴人前開行 為，顯係以不正當行為阻止條件之成就，依民法第101條第1 項之規定，應視為條件已成就，伊仍得請求被上訴人給付委 任報酬。退步而言，縱認被上訴人業已終止系爭契約，伊亦 得依民法第548條第2項之規定，就其已處理之部分，請求被 上訴人給付報酬，或依同法第549條第2項、第100條之規定 ，請求被上訴人賠償其所受損害。為此，爰依系爭契約之約 定及民法第548條第2項、第549條第2項、第100條之規定， 請求被上訴人給付1,983萬7,160元及其遲延利息（原審判決 被上訴人應給付上訴人200萬元，及自100年2月1日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴），並 對其敗訴之1,000萬元部分，聲明不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴，與該部分假 執行之聲請暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被 上訴人應再給付上訴人1,000萬元，及自100年2月1日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執 行（上訴人就其餘敗訴部分，未據其聲明不服，不在本院審 理範圍），並追加依混合契約債務不履行之損害賠償請求權 ，聲明為：被上訴人應給付上訴人1,200萬元，及自102年7 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如上訴人於原 審及上訴部分之訴訟標的為有理由，即無庸就追加部分為審
酌。另對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。三、被上訴人則以：
㈠伊因無法認同上訴人處理委任事務之方式，故已由代理人即 汪尚立於99年1月5日終止與上訴人間之系爭契約，且於本件 訴訟程序中，亦再次為終止契約之意思表示，上訴人自不得 請求伊給付委任報酬。
㈡伊雖因年老體弱，而將系爭土地贈與汪尚立，並委由汪尚立 代為處理相關事務，且汪尚立受讓系爭土地後，因不認同上 訴人處理事務之方式，而未依限提出價購公有土地之申請， 然上訴人亦自承汪尚立日後仍得再提出申請，伊自無以不正 當方法阻止條件成就之情事。
㈢伊並未同意由江南生建築師掛件申請建造執照，且查其申請 所附之鑽探報告顯屬不實，建築圖說亦違反法定建蔽率、容 積率及公共地役權等規定，顯有以不正當方法促其條件成就 之情事，上訴人自不能請求給付委任報酬；且上訴人既受任 處理系爭土地之開發工作，自應以善良管理人之注意義務與 建築師接觸聯繫，故其以掛件申請資料均為江南生建築師所 提供，作為卸責之詞，應不足採。
㈣兩造原約定之委任期間為93年3月1日至95年8月31日，嗣上 開期限屆至後，上訴人並未完成委任事務，伊在上訴人之要 求下，雖同意繼續由上訴人處理委任事務，然迄至上訴人提 起本件訴訟時，已又隔4年有餘，上訴人仍未能完成委任事 務，伊不得已而終止兩造間之委任契約，應屬可歸責於上訴 人之事由，且非於不利於上訴人之時期終止，上訴人自不能 依民法第548條第2項、第549條第2項、第100條等規定，請 求伊給付委任報酬或損害賠償；縱認上訴人得就其業已處理 之事務請求給付報酬，依其已處理事務之項目及性質，應僅 能請求20萬元之委任報酬。
㈤上訴人曾以訴外人正大集團出具通行權切結書需索費120萬 元為由，向伊收取120萬元，然並未能證明該筆費用確已交 付正大集團，且觀正大集團出具切結書之時間係在系爭契約 簽訂之前，顯見其出具該切結書乃因其申請建案所需，伊本 得無償通行，無需支付任何費用，詎上訴人竟疏未注意，以 致伊誤認需支付120萬元以取得通行權切結書，上訴人自應 就此對伊負損害賠償之責；另上訴人李剛於93年3月初及98 年11月底，自江南生建築師費用252萬元中收取回扣60萬元 ，伊自有終止委任之正當理由。如認上訴人得請求伊給付委 任報酬或損害賠償，則以伊對上訴人之前述損害賠償債權共 計180萬元與上訴人主張之債權相抵銷等語，資為抗辯。並 對於上訴人之上訴及追加之訴，答辯聲明：㈠上訴及追加之
訴均駁回。㈡如受不利判決，願提供擔保，請准宣告免為假 執行。另對其敗訴部分，聲明不服，提起附帶上訴，附帶上 訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、查兩造對於：
㈠上訴人與被上訴人於93年3月1日簽訂系爭契約，委託期間屆 滿後，兩造均同意系爭契約仍繼續有效。
㈡上訴人代理被上訴人就系爭土地申請合併同地段496、496-1 地號使用，業經臺北市政府都市發展局於98年3月30日函覆 同意，並於同年6月29日核發公私有畸零地合併使用證明書 ，上訴人遂代理被上訴人提出申購之申請，然因被上訴人業 於99年4月19日將系爭土地贈與汪尚立，且汪尚立並未於期 限內提出申購，故前開申請案遭主管機關予以註銷。 等事實，均不爭執，並有系爭契約、臺北市政府都市發展局 98年3月30日北市都建字第09863565700函、臺北市政府都市 發展局98年6月29日北市都築字第09832684000號證明書、臺 北市政府財政局99年11月26日北市財管字第09933692701號 函、土地登記謄本等件（原審卷1第14至16、22至24、33至 35頁）在卷可稽，自堪信為真實。
五、上訴人主張簽訂系爭契約後，伊經多年努力，陸續完成系爭 土地上八仙里民活動中心之點交，申請合併496、496之1地 號土地後單獨建築，經臺北市政府都市發展局於98年3月30 日函覆同意，並於同年6月29日核發公私有畸零地合併使用 證明書，已使系爭土地處於得供建築使用而可出售獲利之狀 態，委任目的已達成，伊得請求給付委任報酬；縱認委任事 務尚未完成，係因被上訴人將系爭土地贈與汪尚立，汪尚立 未於期限內提出申購而遭主管機關註銷原申請案所致，應視 為條作已成就；縱被上訴人業已終止系爭契約，伊亦得請求 報酬。且被上訴人除將系爭土地移轉予汪尚立外，竟向伊表 示終止委託契約，亦應負債務不履行損害賠償責任等語。但 此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查： ㈠系爭契約之性質為何？
⒈上訴人主張系爭契約係於一個契約內含有第一階段委託契 約，及第二階段自設公司為自建或合建之基地建屋合作開 發契約之混合契約等語。被上訴人辯稱系爭契約除約定委 託期間為2年6個月外，亦就上訴人應履行之義務分別約定 ，且約定應於完成建屋並出售完畢後，上訴人始可分得盈 餘之35%，以做為報酬，是系爭契約之內容完全係屬委任 契約等語。
⒉查系爭契約名為「委託協議書」，其前言記載「甲方（即
被上訴人）等委託陳正謙、李剛先生代為處理，乙方目前 已順利完成法拍承受土地，鄰地通道退讓及建築線指示， 里民活動中心拆除之協議協調成功，毗鄰地合併證明之申 請，等事宜，甲方願持續90年4月26日之合約精神，持續 委由乙方代為處理，雙方就委託之權利義務規範如下，用 資信守」，開宗明義即言明係由被上訴人委託上訴人處理 系爭土地法拍承受、鄰地通道退讓及建築線指示、里民活 動中心拆除，及毗鄰土地合併證明之申請等事宜。 ⒊次查系爭契約第4條約定雙方同意之開發方式為「⒈排除 目前佔用土地之種種困擾。⒉自設建築公司，完成有限公 司登記。⒊資金籌措方式（如第五條）無法達成時，才考 慮合建。」，第5條約定資金籌措方式，第6條約定「上述 籌措資金計劃如無法達成，則考慮以合建分屋方式，來開 發本案土地」，第7條方為雙方權利分配之約定（原審卷1 第14至16頁）。雖上訴人主張依第4條第1項約定土地無法 供建築之排除，為委託事項部分，第2、3項關於雙方合作 自設建築有限公司，籌措資金進行自建或於自建資金籌措 無法達成時進行合建，及第7條約定全案完成後，雙方權 利之分配等約定，系爭契約係內含有第1階段委託契約， 及第2階段自設公司為自建或合建基地建屋合作開發契約 之混合契約等語。然系爭契約前言記載「甲方願持續90年 4月26日之合約精神，持續委由乙方代為處理」等語，而 被上訴人前於90年4月26日曾委託訴外人蘇常代為處理系 爭土地相關事宜，委託期間為自簽約日起2年6月，並於90 年5月24日簽訂委託協議書，此為兩造所不爭執，並有該 委託協議書影本可稽（原審卷2第124至126頁），嗣兩造 於93年3月1日簽訂系爭契約，並願持續90年4月26日合約 精神，持續委由上訴人代為處理，是該90年4月26日委託 協議書得為系爭契約契約性質之參考。
⒋上開90年4月26日委託協議書第6條約定授權範圍「⒈本件 委託土地地上占用情形之排除。⒉本件委託土地之出售。 ⒊本件委託土地之合建。⒋本件委託土地與鄰地之合建。 ⒌本件委託土地之鄰地若有助於本件之興建或出售時之洽 購。」，第7條甲方（即被上訴人）授權乙方（即蘇常） 處理之底限及原則約定「⒈出售底價為4,400萬元正，若 低於此價應先得甲方同意。⒉依政府核准之最大允建面積 ，合建大樓，依立體分配方式總建坪地主至少分得45%， 建方分得55%。若分得之條件低於45%需經甲方同意。」， 第8條則分別依出售土地或合建時，及中途由被上訴人售 出或自覓建商合建等不同情形，約定利潤之分配（原審卷
2第125頁），是依上開約定，90年4月26日之委託協議書 ，係被上訴人委託蘇常處理系爭土地占用之排除、出售與 他人、與建商之合建、與鄰地之合建，及洽購鄰地，嗣再 分別依由蘇常談妥出售或合建，或被上訴人自行售出或自 覓建商合建等不同情形，以不同比例之分配予蘇常以為報 酬。
⒌系爭契約第2條第2項約明系爭土地4種占用情況，仍由上 訴人持續處理至可完成建築及出售完畢為止，相較於90年 4月26日委託協議書，系爭契約關於土地之處理除排除土 地占用及合建外，另增加自設建築公司，完成有限公司登 記，且自設建築公司與合建亦有先後順序，依第5條約定 籌措資金方式無法達成時，始考慮採用合建，以合建分屋 方式開發土地；另第7條關於雙方權益，則未若90年4月26 日委託協議書區分不同情況，僅概為約定全案完成後，雙 方優先扣除系爭土地5,000萬元、及496、496之1土地購地 款及利息予被上訴人後，被上訴人為60%，上訴人為40%（ 另付汪國豐5%）（原審卷1第14、15頁）。即被上訴人均 須先收回系爭土地與496、496之1之購地款及利息，餘額 再由兩造分配。
⒍惟如採合建方式，就如何合建，兩造未再進一步約定，參 酌90年4月26日委託協議書之合建係地主即被上訴人與建 商合建大樓之約定，而上訴人並非建商，則系爭契約之合 建，亦係被上訴人以地主身分與建商合建大樓分屋之意， 上訴人所處理者，為代為與他人談妥合建，或如同90年4 月26日委託協議書所約定被上訴人自覓建商合建時，負責 提供一切已規劃之文件，是如採合建方式，應解為上訴人 之契約義務為被上訴人處理合建事宜，至完成建屋為止， 屬委任性質無疑。
⒎如採自設建築公司方式，依系爭契約第4條第2項約定，須 完成有限公司登記，而籌措資金之方式，依系爭契約第5 條為「⒈開發本案所需資金，除已承接法拍497地號之土 地其本金利息以5,000萬元計算外，尚須自有資金2,000萬 。⒉自有資金2,000萬，800萬為併購496、496-1二筆毗鄰 地之用，其餘1200萬為初期開辦及工程之用。⒊辦理銀行 土地及建築融資預估為4,000萬。⒋初期洽特定人士，以 市價85折-9折預售200坪左右，籌措資金3,600萬」，參以 第7條約定被上訴人須先收回系爭土地與496、496之1之購 地款及利息，餘額再由兩造分配，及第9條第3、4項分別 約定「銀行洽商及辦理建融之申貸作業」、「執行建築公 司應盡之一切工作」，均為上訴人應盡之義務，足認辦理
銀行土地及建築融資，及洽特定人士，以市價85折至9折 預售200坪左右，籌措資金等，亦係上訴人受託為被上訴 人，或為自設之建築公司應處理之事務，並以為籌措資金 之方式，堪認亦屬委任契約。
⒏雖上訴人主張依系爭契約第8條辦公室費用由伊支出，可 認為合作開發契約等語。查系爭契約第8條辦公費用預支 約定「本專案因樽節費用考量，不設辦公室，不購買任何 辦公用品，不申報油費、交通費、打字費、晒圖費、郵電 費等零星什費，採統包方式，自建執照核下日，開始起算 ，每月酌支新台幣壹拾貳萬元整，供乙方支應各項管理上 應支付之費用，至完成日為止，總金額控制在新台幣貳佰 肆拾萬元以內。乙方交際費在普通情況下，亦不申報。但 大宗交際費之支應，乙方應事先通知甲方，方得報銷。上 述費用預支性質，日後由乙方應分得之盈餘中扣還甲方。 」（原審卷1第15頁）。設辦公費用為上訴人因合作開發 契約之出資，此費用理應列為系爭契約第7條應扣除之成 本，以計算純利之分配，然系爭契約第8條係約定日後由 上訴人分得之盈餘中扣還，顯見系爭契約係將上訴人受任 處理系爭土地所支出之必要費用，及委任之報酬，以純利 之35%統為支付，故就已預支之辦公室費用始約定於上訴 人應分得之盈餘扣還被上訴人，是尚難以第8條之約定， 推論系爭契約有合作開發契約之性質。
⒐綜上，系爭契約之性質應係委任契約，上訴人為被上訴人 排除系爭土地上占有狀況，處理至可完成建築及出售完畢 為止，上訴人始可分得盈餘之35%，以為報酬，上訴人主 張系爭契約係於一個契約內含有第一階段委託契約，及 第二階段自設公司為自建或合建之基地建屋合作開發契約 之混合契約等語，尚無可取。
㈡上訴人受託處理之委任事務是否已完成，而得請求給付報酬 ？被上訴人汪明欽是否以不正當行為，阻止上訴人委任報酬 請領條件之成就？
⒈上訴人主張其受委任處理系爭土地之開發事宜，主要目的 在於使系爭土地成為可供單獨建築使用而具有商業價值之 建築基地，其既已完成八仙里民活動中心之點交，並申請 合併系爭496、496-1地號土地後單獨建築，經臺北市政府 都市發展局於98年3月30日函覆同意，並於同年6月29日核 發公私有畸零地合併使用證明書，且已提出申購之申請， 另又取得正大集團同意退縮之切結書，而使系爭土地臨接 巷道之寬度大於法定之4.8公尺，得指定建築線並申請建 造執照，系爭土地實已處於得供建築使用而可出售獲利之
狀態，其自得請求被上訴人給付委任報酬等語。然依系爭 協議書所載，被上訴人就系爭土地之開發方式乃以自設建 築公司興建房屋為原則，如無法籌措資金時，始以合建分 屋方式為之，且上訴人應完成之委任事務尚包含辦理建築 融資、興建房屋之工務執行等，而關於委任報酬之計算， 亦係以自建或合建完成而出售後，以所得款項扣除相關成 本後計算之35%，已如前述，故依系爭契約之約定，上訴 人受委任處理事務之範圍，顯應包含系爭土地上房屋之興 建及出售，而非僅使系爭土地達於可供單獨建築之程度即 足。
⒉上訴人雖提出工作指示單1紙（原審卷1第38頁），主張被 上訴人已變更指示為以出售土地為優先等語；但此為被上 訴人所否認，辯稱未指示出售系爭土地，亦從未在工作指 示單上簽名等語。而上訴人復未能舉證證明上開工作指示 單之真正，自難謂上訴人業已完成委任事務，是其主張其 受委任之事務均已完成，得請求被上訴人給付報酬等語， 並無可取。
⒊再被上訴人於99年1月31日將系爭土地贈與汪尚立，並於 同年4月19日完成所有權移轉登記，已如前述；然汪尚立 為被上訴人之子，且其在受贈之前，即已由被上訴人授權 代為處理系爭委任契約相關事宜，此為兩造所不爭執，是 被上訴人辯稱其雖將系爭土地贈與汪尚立，尚不影響上訴 人受委任處理系爭土地之開發事宜等語，堪可採信。雖汪 尚立於受讓系爭土地後，經臺北市政府財政局以99年11月 9日北市財管字第09933430400號函詢問是否申購系爭496 、496-1地號公有土地後，並未於期限內提出申請，而遭 臺北市政府財政局註銷原申請案乙節，有卷附臺北市政府 財政局函文影本2件可憑（原審卷1第32、33頁）。然原由 被上訴人提出之申購案雖經註銷，惟汪尚立日後仍得再為 申請，此為兩造所不爭執（原審卷1第67、208頁），亦即 汪尚立並不因此喪失申請價購前述公有土地之權利，系爭 土地之開發亦仍有繼續進行之機會，自不能僅因被上訴人 認暫無申請之必要，而未由汪尚立提出價購之申請，即認 該行為係故意阻止給付委任報酬條件之成就。況依兩造間 委任契約之性質，上訴人本應依被上訴人之指示處理委任 事務，被上訴人在上訴人未完成委任事務前，尚得隨時終 止委任契約，此觀民法第535條、第549條第1項之規定甚 明，是被上訴人任意終止委任契約，既為法之所許，舉重 以明輕，其縱因各種因素考量，而決定暫不由汪尚立繼續 提出價購之申請，衡情亦非屬「不正當」之行為。是上訴
人以被上訴人將系爭土地贈與汪尚立，且不願由汪尚立提 出價購公有土地之申請，主張被上訴人有以不正當行為阻 止給付委任報酬條件成就之情事等語，尚非可取。 ㈢上訴人得否依民法第548條第2項之規定，請求被上訴人就其 已處理之事務給付報酬？得請求之金額為若干？ ⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1項定有明文。被上訴人辯稱其已於99年1月5日由其 代理人汪尚立向上訴人終止兩造間之委任契約，並提出汪 尚立與上訴人李剛之談話錄音光碟及其譯文為證。查依上 開錄音譯文所示，汪尚立係向上訴人李剛稱「那好啊，那 我們就不要為這個事情，就把他終止好了」等語（原審卷 1第113頁背面），縱認汪尚立此語確有代理被上訴人終止 系爭契約之意，然系爭委任契約之受任人既有上訴人陳正 謙、李剛2人，且上訴人李剛當時亦未表示代理上訴人陳 正謙，而一併為其代受上開意思表示之旨，難認汪尚立業 已代理被上訴人向上訴人2人為終止契約之意思表示，依 民法第263條準用同法第258條第2項之規定，上開終止之 意思表示未向全體為之，不生終止之效力。嗣被上訴人於 本件訴訟程序中，以100年2月25日民事答辯狀向上訴人為 終止系爭契約之意思表示，此有上開書狀在卷可參（原審 卷1第59頁），故系爭契約於斯時已經被上訴人合法終止 ，堪予認定。
⒉次按委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理 未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報 酬，民法第548條第2項定有明文。上訴人辯稱系爭契約既 由被上訴人片面終止，爰請求被上訴人就其已處理之事務 給付報酬等語。被上訴人則辯稱其終止系爭委任契約係因 處理委任事務時，未盡善良管理人之注意義務，且拖延時 間過久，其終止系爭契約係因可歸責於上訴人之事由所致 等語，經查：
①上訴人主張其於簽訂系爭契約後，已處理之委任事務包 含：與北投區公所聯繫協調，並參與協商會議，而就八 仙里民活動中心與北投區公所達成以報廢建物點交返還 被上訴人之協議，並於95年12月27日完成點交；私辦4 次畸零地協調會，每次均需以掛號郵寄通知四鄰土地之 全部所有權人；參加公辦4次畸零地協調會，每次需準 備相關文件及照片予四鄰所有權人及出席委員；於98年 3月30日經臺北市政府都市發展局函覆同意系爭土地核 定系爭496、496-1地號土地後單獨建築，並於同年6月 29日核發公私有畸零地合併使用證明書，向臺北市政府
財政局提出價購上述市有土地之申請等。並提出臺北市 北投區公所函文95年12月29日北市投區民字第09532813 800號函、點交會勘紀錄、點交會勘簽到表、和解協議 書、臺北政府都市發展局98年3月30日北市都建字第098 63565700號函、臺北市政府都市發展展98年6月29日北 市都築字第09832684000號證明書、臺北市政府財政局 98年8月20日北市財管字第09832355600號函等影本為證 （原審卷1第17至25頁），並為被上訴人所不爭執，自 堪信為真實。
②被上訴人辯稱八仙里民活動中心占用系爭土地，應訴請 法院拆屋還地並請求給付5年之租金損害，方符善良管 理人注意之義務，詎上訴人竟同意由被上訴人自費拆除 並放棄5年租金，顯未盡善良管理人之注意義務等語。 查系爭契約第3條關於里民活動中心拆遷之處理原則， 其第3項約定「里民活動中心，甲方同意補償拆遷之金 額在新台幣□萬元內，同意補償予當地居民」、第4條 約定「授權乙方在前述授權範圍內，與當地居民逕行達 成協議」，是系爭契約並未禁止上訴人不得以訴訟以外 之方式解決八仙里民活動中心占用系爭土地之問題。則 上訴人為被上訴人就里民活動中心占用系爭土地一事， 與臺北市政府達成和解，被上訴人同意拋棄不當得利之 請求，臺北市政府同意將里民活動中心無條件點交予被 上訴人自行處分，被上訴人並於95年12月27日與代表臺 北市政府之管理機關，即臺北市北投區公所簽訂和解協 議書，且於同日收受里民活動中心之點交，有點交會勘 紀錄、點交會勘簽到表、和解協議書有稽（原審卷1第 18至21頁），上訴人處理此委任事務，並未違反系爭契 約之約定；且被上訴人如認須請求5年租金之損害，當 可拒絕於上開載明拋棄不當得利請求權之和解協議書上 簽名，惟被上訴人仍無異議而簽署和解協議書，是其辯 稱上訴人於處理里民活動中心占用系爭土地一事，未盡 善良管理人之注意義務等語，尚無可採。
③被上訴人辯稱系爭土地一面鄰接正大土地業已建築完成 ，另一面鄰接現有巷道，本即有建築線可核准單獨建築 ，根本無須另購毗鄰土地以取得建築線，且不知主張先 分割496及496之1地號土地以符合兩造約定以800萬元購 買鄰地金額上限，又購入現供道路使用之土地以續供任 何他人作道路之用，不利於被上訴人之利益，上訴人顯 未盡善良管理人注意義務等語。查系爭契約前言所載被 上訴人委託處理事項，即包含「建築線指示」及「毗鄰
地合併證明之申請」等，第5條、第7條均敘及「併購 496、496-1二筆毗鄰地」、「加上496、496-1二宗土地 購地款之總額」等語，顯見兩造於簽訂系爭契約時，對 須購入496、496-1等土地以整合系爭土地，均有共識。 ④上訴人代理被上訴人就系爭土地申請合併同地段496、 496之1地號使用，業經臺北市政府都市發展局於98年3 月30日函覆同意，並於同年6月29日核發公私有畸零地 合併使用證明書，已如前述，堪認上訴人已完成此部分 之委任事務。雖被上訴人辯稱系爭土地即有建築線可核 准單獨建築，根本無須另購毗鄰土地以取得建築線，並 提出臺北市建築管理工程處103年1月29日北市都建施字 第10362765100號函為證（本院卷3第128頁）。查上開 臺北市建築管理處工程處函說明最末固載有「另497- 1地號有臨接建築線」等語，但依上訴人所提委任事務 顛末報告書，說明其努力取得系爭土地與鄰地合併建築 ，以獲准予單獨建築之過程，其中臺北市政府工務局建 築管理處94年11月29日北市工建照字第09468822700號 函說明八記載「本案如經前開執照起造人及土地所有權 人（○○區○○段○○段483之1、484、498地號三筆土 地）同意主動辦理變更設計，願意調整地界致旨揭497 、496、496-1地號三筆土地合併後基地鄰建築線達4.8 公尺者，似得解決旨揭497地號（現已分割為497、497- 1地號）地形鄰接道路寬度狹小畸零地之問題…」（外 放委任事務顛末報告書編號941129），則上訴人為被上 訴人申請合併496、496之1地號土地，並配合正大集團 切結退縮3.64公尺供公眾通行之用，以符合臺北市畸零 地使用規則第5條第2項規定建築線寬度不得小於4.8公 尺之規定，非無依據。至被上訴人所提臺北市建築管理 工程處103年1月29日北市都建施字第10362765100號函 ，與上訴人93年3月1日簽約後，開始處理系爭土地合併 事宜之時點，已相距9年有餘，土地環境、時空背景已 有不同，尚難執上開臺北市建築管理工程處之函文推論 上訴人申請合併496、496之1地號土地有何未盡善良管 理人注意義務之處。
⑤臺北市政府都市發展局98年6月29日核發之公私有畸零 地合併使用證明書固記載合併使用之私有地為系爭土地 ，公有地為○○區○○段○○段492之1、496、496之1 地號等3筆土地，其說明1載明「…證明該私有土地與所 臨接之公有土地需合併使用，以成為完整築基地而予核 發…」、說明九記載「依本局98年3月30日北市都建字
第09863565700號函略以：『依本市畸零地調處委員會 第9801（246）次全體委員會…決議：同意申請地合併 496、496-1地號2筆土地後單獨建築…』意旨辦理。」 、說明十記載「請臺北市建築管理處列管應注意事項： 『○○區○○段○○段492-1與496、496-1地號等3筆土 地，於申請建照或變更設計時不得藉分割增加地號保留 與鄰地合併建築使用。』」（原審卷1第24頁），堪認 都市發展局係為促進建築基地之完整，乃於申請合併之 496、496之1地號土地外，另合併492之1地號土地；且 合併之公有地不得分割增加地號保留，亦為上開證明書 所明載，被上訴人辯稱可分割496、496之1地號土地合 併，不啻將增加更不易利用之畸零地，未能達促進建築 基地完整之目的，是被上訴人辯稱上訴人未申請分割49 6、496之1地號土地，擅自加購492之1地號土地未盡善 良管理人注意義務，並無可採。
⑥嗣汪尚立受讓系爭土地後，經臺北市政府財政局以99年 11月9日北市財管字第09933430400號函詢問是否申購系 爭496、496之1地號公有土地後，並未於期限內提出申 請，而遭臺北市政府財政局註銷原申請案，已如前述， 則汪尚立既尚未辦理申購496、496之1地號土地，其申 購價格為何亦未可知。再併購496、496之1地號土地與 系爭土地整合，既為系爭契約所明定，則上訴人履行契 約義務，為被上訴人申購496、496之1地號土地，即難 以496、496之1地號土地為現有巷道，不利被上訴人之 利益，而認上訴人未盡善良管理人之注意義務。 ⑦被上訴人辯稱上訴人未先排除占用系爭土地之福慶宮， 使系爭土地之使用效益降低，有違善良管理人之注意義 務等語。然觀諸系爭契約第3條約定所載（原審卷1第14 頁），被上訴人於委任上訴人時，已明確指示上訴人就 福慶宮占用系爭土地部分，得同意由廟方無償使用，容 積率則歸屬被上訴人，且證人即建築師江南生於原審證 稱系爭建案自始即規劃福慶宮不予拆除，其容積率則納 入整體建築物計算，此種規劃於法並無不符等語（原審 卷2第106、107頁），足徵被上訴人就福慶宮占用系爭 土地問題，確係指示上訴人可無庸拆除，其事後復以上 訴人未先排除福慶宮占用問題，指稱上訴人未盡善良管 理人之注意義務等語，顯不足採。
⑧被上訴人辯稱遲至臺北市都市發展局同意合併函要求限 期申請建造執照之最後1日即98年11月30日，始於未經 被上訴人同意下，擅以不實文件及違反公共地役權、建
蔽率及容積等規定之建築設計圖說，向建管機關申請建 造執照，且未將上開准予合併之496、496之1地號土地 列入建築基地內；復未提出消防局之審查記錄，又提出 不實之鑽探報告書，造成與臺北市都市發展局上開函示 不符而無法合併使用及價購上開國有土地，上訴人顯未 盡善良管理人注意義務等語。查上訴人於98年11月30日 依臺北市政府都市發展局98年3月30日北市都建字第098 63565700號函指示，於8個月內為被上訴人申請建造執 照，嗣於98年12月14日經臺北市政府都市發展局以「⑴ 建築圖說（地籍套繪圖、位置圖、現況圖、面積計算表 、現況實測圖、平面圖、立面圖、剖面圖、門窗圖）填 寫不全。⑵基地及鄰地是否有畸零地或保留地之情形疑 義待澄清。⑶其餘審查項目，待畸零地問題解決後再審 」為由，認審查未符規定，有建造執照申請案首次掛號 規定項目審查表、建造執照申請案審核結果表等件影本 （原審卷1第26頁、原審卷2第111、132頁）可稽。 ⑨就被上訴人所辯496、496之1地號土地未列入建築基地 內、未為消防救災審查、建造執照掛號審查未通過等情 ，固為上訴人所不爭執，惟主張此係為保護被上訴人利 益之權宜措施等語。查證人江南生於原審證稱因有掛件