臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第909號
上 訴 人
即 被 告 古智和
選任辯護人 周威君律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
竹地方法院一０二年度訴字第二七０號，中華民國一０三年二月
十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０二年
度偵字第五七一四號，併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０
二年度偵字第九四三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、古智和前後因（一）違反毒品危害防制條例案件，由臺灣新 竹地方法院以八十八年度訴字第二一五號判處有期徒刑七年 四月，再由本院以八十八年度上訴字第三八四八號判決駁回 上訴嗣並確定；（二）違反毒品危害防制條例案件，由臺灣 新竹地方法院以八十九年度易字第四八一號判處有期徒刑六 月嗣並確定；（三）偽證案件，由臺灣新竹地方法院以九十 一年度訴字第五七九號判處有期徒刑五月確定，上開（一） 至（三）所示案件接續執行後，於九十五年五月二十五日因 縮短刑期假釋付保護管束出獄，而於假釋期間再犯（四）違 反毒品危害防制條例案件，由臺灣新竹地方法院以九十六年 度易字第三六九號判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又 十五日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日嗣並確定、 （五）違反毒品危害防制條例案件，由臺灣新竹地方法院以 九十六年度易字第四一八號判處有期徒刑六月，減為有期徒 刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日嗣並確定、 （六）違反毒品危害防制條例，由臺灣新竹地方法院以九十 七年度訴字第六五號各判處有期徒刑六月、七月、七月、八 月，應執行有期徒刑一年六月嗣並確定，並遭撤銷假釋而應 執行殘刑二年六月又二十日，前述（四）至（六）所示案件 則由臺灣新竹地方法院以九十七年度聲字第三九一號裁定應 執行有期徒刑一年十月，並與殘刑二年六月又二十日接續執 行，於一００年九月二十日因縮短刑期假釋付保護管束出獄 ，直至一００年十二月九日因假釋期滿未經撤銷，前揭有期 徒刑以已執行論。
二、古智和明知海洛因、甲基安非他命係業經公告列為毒品危害 防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一級毒品、第二 級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，各基於販賣第一級 毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意
，先向李○恩（另案由新竹市政府警察局刑事警察大隊偵辦 中）販入數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命持回其當時新竹縣新竹市○○街○○○巷○○號二之 五室居住處內持有以伺機販賣，並購買電子磅秤一台以供販 賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命秤重使 用，再購得搭配門號○○○○○○○○○○號ＺＴＥ牌行動 電話一支（含ＳＩＭ卡一張）以作為販賣第一級毒品海洛因 及販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具後，當曾建欉、 林淑芬於如附表一編號一、二、十五至十七所示時間，與古 智和所有門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡後，古 智和即於如附表一編號一、二、十五至十七所示地點，販賣 如附表一編號一、二、十五至十七所示價格、數量之第一級 毒品海洛因予曾建欉、林淑芬，總計五次販賣第一級毒品海 洛因所得財物為新臺幣（下同）四萬九千元；另於陳武雄、 洪筠菲於如附表一編號四、七至九、十一、十三所示時間， 與古智和所有門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡後 ，古智和即於如附表一編號四、七至九、十一、十三所示地 點，販賣如附表一編號四、七至九、十一、十三所示價格、 數量之第二級毒品甲基安非他命予陳武雄、洪筠菲，總計六 次販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物為一萬五千元；又 古智和就所犯如附表一編號十五至十七所示之販賣第一級毒 品海洛因半錢即可從中賺取二千元至三千元之差價，另其他 如附表一編號一、二、四、七至九、十一、十三所示各次販 賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命則係從 中賺取自己免費施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲 基安非他命之數量而從中牟利。
三、古智和復明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條 例所管制之第一級、第二級毒品，不得轉讓、持有，且安非 他命類藥物業經行政院衛生署分別以六十八年七月七日衛署 藥字第二二一四三三號、六十九年十二月八日以衛署藥字第 三０一一二四號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，亦再 於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二九號公告重 申禁止使用在案，係藥事法第二十二條第一項第一款規定之 禁藥，無正當理由不得轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品海 洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，亦先向李○恩買入數 量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命持回 其當時新竹縣新竹市○○街○○○巷○○號二之五室居住處 內持有，並以其所有搭配門號○○○○○○○○○○號ＺＴ Ｅ牌行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）作為轉讓第一級毒品 海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之聯絡工具後，當曾建欉、
陳鴻名於如附表一編號三、五所示時間，與古智和所有門號 ○○○○○○○○○○號行動電話聯絡後，古智和即於如附 表一編號三、五所示地點，二次無償轉讓如附表一編號三、 五所示數量之第一級毒品海洛因予曾建欉、陳鴻名；另洪筠 菲、林淑芬於如附表一編號六、十、十二、十四所示時間， 與古智和所有門號○○○○○○○○○○號行動電話後，古 智和即於如附表一編號六、十、十二、十四所示地點，四次 無償轉讓如附表一編號六、十、十二、十四所示數量之禁藥 甲基安非他命予洪筠菲、林淑芬。
四、嗣因警方接獲線報有綽號「小古」之古智和使用門號○○○ ○○○○○○○號行動電話販賣第一級毒品海洛因及販賣第 二級毒品甲基安非他命，乃報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官指揮偵辦，並向臺灣新竹地方法院聲請對上開門號○○ ○○○○○○○○號行動電話聲請通訊監察後，發現如附表 一編號一至十七所示之曾建欉、陳武雄、陳鴻名、洪筠菲、 林淑芬等人分別於如附表一編號一至十七所示之時間，向使 用門號○○○○○○○○○○號行動電話之古智和聯絡洽談 有關第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之交付事 宜，且於監聽古智和所使用之門號○○○○○○○○○○號 行動電話時，已發覺古智和有關第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之來源均為使用門號○○○○○○○○○ ○號行動電話之李○恩，遂先於一０二年六月十二日製作偵 查報告報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官向臺灣新竹地方 法院聲請對李○恩使用門號○○○○○○○○○○號行動電 話進行通訊監察，並由臺灣新竹地方法院於一０二年六月十 七日核准對李○恩進行監聽後，再由警員持臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官拘票，及取得臺灣新竹地方法院所核發之搜 索票，於一０二年六月十八日上午十一時六分許，前往古智 和前揭新竹縣新竹市○○街○○○巷○○號二之五室居住處 執行搜索，當場扣得古智和所有供販賣及轉讓第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之門號○○○○○○○ ○○○號行動電話一支，及供販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤一台，與其他和本案販 賣、轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無關 之第二級毒品甲基安非他命一包（毛重十七．八五公克）、 玻璃球二個、吸食器二組、分裝袋一包等物；又警員雖已對 李○恩使用門號○○○○○○○○○○號行動電話進行通訊 監察，惟猶在查證撥打李○恩前述門號者之對話內容而尚未 將李○恩移送偵辦。
五、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局偵查
起訴，暨新竹市警察局以同一事實移請臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官偵查後併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告古智和於偵查時及原審、本院審理中所為之自白，有證 據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 古智和於偵查時及原審、本院審理中所為之自白，被告古智 和及其選任辯護人於本院審理中均表示：沒有意見，同意作 為證據等語，被告古智和復表示：我所述皆出於自由意志， 無非法取供之情形等語（詳本院一０三年五月二十一日審判 筆錄第二五頁），故被告古智和前揭於偵查時及原審、本院 審理中之自白，既出於任意性，且與事實相符（詳後述）， 自得作為證據。
二、本案對被告古智和所有門號○○○○○○○○○○號行動電 話之監聽譯文，均有證據能力：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察 機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械 作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人， 司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即 係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明 ，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設 備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾
確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。 依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法 第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行 通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院 九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被 告古智和所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話施以 通訊監察，事前已經臺灣新竹地方法院依法核發通訊監察書 ，此有臺灣新竹地方法院通訊監察書暨電話附表（詳他字第 七九九號卷一第０之一頁至第０之八頁）在卷可稽，程序未 見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告古 智和及其選任辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執， 復經本院踐行提示前揭監聽譯文供被告古智和及其選任辯護 人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院 一０三年五月二十一日審判筆錄第十四頁至第十五頁），依 上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。三、證人即如附表一編號一至十七所示曾建欉、陳武雄、陳鴻名 、洪筠菲、林淑芬等人於偵查中經具結所為之陳述，均有證 據能力：
查如附表一編號一至十七所示證人曾建欉、陳武雄、陳鴻名 、洪筠菲、林淑芬等人均分別於檢察官偵查中到庭具結作證 ，其等向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可 信之情況，且分別與本件被告古智和被訴部分待證事實相關 ，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均得為證 據。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所 引用下列各該被告古智和以外之人於審判外之警詢中陳述， 雖屬傳聞證據，惟被告古智和及其選任辯護人於本院審理時
均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０三年五月 二十一日審判筆錄第八頁至第十二頁），本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有 證據能力；另本院其餘憑以認定被告古智和犯罪之非供述證 據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟 法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告古智和於訴訟 上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、前揭如事實欄二、三所示之販賣第一級毒品海洛因及販賣第 二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥 甲基安非他命等事實，業據被告古智和迭於偵查時（詳偵字 第五七一四號卷第一七六頁至第一八一頁、偵聲字第一七七 號卷第十七頁背面至第十八頁）及原審審理（詳訴字第二七 ０號卷第六十頁、第一六０頁背面、第一六六頁背面）、本 院審理中（詳本院一０三年四月二十一日準備程序筆錄第二 頁及本院一０三年五月二十一日審判筆錄第二六頁至第二九 頁）均坦承不諱，核與如附表一編號一至十七所示證人曾建 欉於警詢時及偵查中之證述（詳他字第七九九號卷二第一九 五頁至第一九九頁、第二三六頁至第二三九頁）、證人陳武 雄於警詢時及偵查中之證述（詳他字第七九九號卷二第二七 五頁至第二七九頁、第二九八頁至第三００頁）、證人陳鴻 名於警詢時及偵查中之證述（詳偵字第五七一四號卷第二九 頁至第三二頁、第四四頁至第四六頁）、證人洪筠菲於警詢 時及偵查中之證述（詳偵字第五七一四號卷第六八頁至第六 九頁、第九九頁至第一一四頁）、證人林淑芬於警詢時及偵 查中之證述（詳偵字第五七一四號卷第一三０頁至第一三八 頁、第一五五頁至第一七一頁）情節均相符，並有新竹市警 察局搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表影本 （詳他字第七九九號卷二第三一頁背面至第三三頁背面）、 被告古智和所有門號○○○○○○○○○○號行動電話自一 ０二年四月十二日起至一０二年六月二日止之通訊監察譯文 （詳他字第七九九號卷二第三四頁至第五五頁背面）、如附 表一編號一至十七所示證人曾建欉使用之門號○○○○○○ ○○○○號行動電話與被告古智和所有之門號○○○○○○ ○○○○號行動電話之通訊監察譯文（詳他字第七九九號卷 二第二一二之一頁至第二一四頁）、證人陳武雄使用之門號 ○○○○○○○○○○號行動電話之通聯調閱查詢單及上開
門號與被告古智和所有之門號○○○○○○○○○○號行動 電話之通訊監察譯文（詳他字第七九九號卷二第二八三頁至 第二八四頁、第二八七頁）、證人陳鴻名使用之門號○○○ ○○○○○○○號行動電話之通聯調閱查詢單及上開門號與 被告古智和所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話之 通訊監察譯文（詳偵字第五七一四號卷第三四頁、第三六頁 ）、證人洪筠菲使用之門號○○○○○○○○○○號行動電 話之通聯調閱查詢單及上開門號與被告古智和所有之門號○ ○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文（詳偵字第 五七一四號卷第七一頁、第八十頁至第八三頁）、證人林淑 芬使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話之通聯調閱 查詢單及其使用之前述門號行動電話及門號○○○○○○○ ○○○號行動電話與被告古智和所有之門號○○○○○○○ ○○○號行動電話之通訊監察譯文（詳偵字第五七一四號卷 第一四六頁至第一四九頁、第一五二頁）、如附表一編號一 至十七所示證人曾建欉、陳武雄、陳鴻名、洪筠菲、林淑芬 指認被告古智和之新竹市警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀 錄表各一份（詳他字第七九九號卷二第二一八頁、第二八一 頁、偵字第五七一四號卷第三五頁、第七二頁、第一五０頁 ）、現場照片十三張（詳他字第七九九號卷二第一四一頁至 第一四七頁）等附卷可稽，並有被告古智和所有供犯如事實 欄二、三所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命所用、轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命所用 之門號○○○○○○○○○○號ＺＴＥ牌行動電話一支及電 子磅秤一台等物扣案可資佐證，足徵被告古智和前揭任意性 自白，核與事實相符，堪予採信。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五 一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。 且販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。查被告古智和於原審審理中供述：「 （問：你販賣安非他命與海洛因利潤為何？）我沒有什麼賺 ，只賺吃而已，利潤只有一點點，半錢壹萬四千元的海洛因
大概賺兩、三千元，其他壹仟到五千元的海洛因及安非他命 大概賺一點自己可以施用的量。」等語（詳訴字第二七０號 卷第一六七頁至第一六七頁背面）；於本院審理時亦再供述 ：「（問：你於原審供述，販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之利潤為半錢一萬四千元的第一級毒品海 洛因賺二千至三千元，至於一千元到五千元的第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命是大概賺一點供自己可以施 用的量，是否如此？）是，販賣一千元到五千元的第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命是從中賺自己施用的。 」等語（詳本院一０三年五月二十一日審判筆錄第二九頁） ，顯然被告古智和有從中賺錢牟利而於如附表一編號一、二 、十五至十七所示各次出售第一級毒品海洛因，及於如附表 一編號四、七至九、十一、十三所示各次出售第二級毒品甲 基安非他命均有利可圖，有藉此賺取利潤，況被告古智和與 如附表一編號一、二、四、七至九、十一、十三、十五至十 七所示買受人曾建欉、陳武雄、洪筠菲、林淑芬等人並非屬 至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理 ；復按一般民眾普遍認知海洛因、甲基安非他命係非法交易 ，政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可 圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被告古智 和就如附表一編號一、二、十五至十七所示五次出售第一級 毒品海洛因，及就如附表一編號四、七至九、十一、十三所 示六次出售第二級毒品甲基安非他命均有從中賺取差額利潤 圖利之意圖甚明，是被告古智和有意圖營利而為如附表一編 號一、二、十五至十七所示五次出售第一級毒品海洛因，及 如附表一編號四、七至九、十一、十三所示六次出售第二級 毒品甲基安非他命之犯行，至為顯然。
三、查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第二條第二項第二款 所規定之第二級毒品，但同屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）， 藥事法第八十三條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰規定，是 明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害 防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事 法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，而藥事法第八十三條第 一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日 施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十三條第 一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元 以下罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六 月以上，五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰
金相較後，以藥事法第八十三條第一項之法定刑為重。又以 毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理， 亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥， 禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達 毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後 之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外 ，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，二者有法 條競合關係，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定 處斷（詳最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決、九 十七年度台非字第三九七號判決意旨參照）。是核被告古智 和就如附表一編號一、二、十五至十七所示五次犯行所為， 均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪 ；就如附表一編號四、七至九、十一、十三所示六次犯行所 為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒 品罪；就如附表一編號三、五所示二次犯行所為，均係犯毒 品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；就如附 表一編號六、十、十二、十四所示四次犯行所為，均係犯藥 事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。而被告古智和每於事 實欄二、三所示各次出售第一級毒品海洛因、出售第二級毒 品甲基安非他命，及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非 他命前，所持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應各為被告古智和販賣第一級毒品海洛 因、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因 及轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 至被告古智和轉讓禁藥甲基安非他命部分，其轉讓前持有甲 基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為 ，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整 性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰（詳最高法院八十二年度 台上字第四０七六號、第六六一三號判決意旨參照），而藥 事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告此部分 為轉讓持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。又被告 古智和就所犯如附表一編號十所示轉讓禁藥甲基安非他命之 犯行，係以一個行為同時轉讓禁藥甲基安非他命予證人洪筠 菲、林淑芬二人，屬一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯 ，依刑法第五十五條之規定，應從一重處斷。被告古智和就 所犯如附表一編號一至十七所示各次犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。末查被告古智和前曾有如事實欄一所 示之有期徒刑執行完畢之事實，有被告古智和臺灣新竹地方
法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表各一份在卷可稽，被告古智和於前揭有期徒刑執行 完畢後，五年以內，故意再犯本案如附表一編號一至十七所 示之犯行，均係為累犯，除被告古智和所犯毒品危害防制條 例第四條第一項、第二項規定之販賣第一級毒品、販賣第二 級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加 重其刑，餘均依法加重其刑。末按犯毒品危害防制條例第四 條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒 品危害防制條例第十七條第二項定有明文。查被告古智和於 偵查時及審理中就前揭販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及 轉讓第一級毒品犯行均自白全部犯罪事實在卷，揆諸首揭規 定，自均有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用， 是就被告古智和所犯如附表一編號一、二、十五至十七所示 五次販賣第一級毒品海洛因犯行部分、所犯如附表一編號四 、七至九、十一、十三所示六次販賣第二級毒品甲基安非他 命部分，及所犯如附表一編號三、五所示二次轉讓第一級毒 品海洛因部分，均依毒品危害防制條例十七條第二項規定減 輕被告古智和之刑，並依刑法第七十一條第一項之規定，先 加後減之。至被告古智和所犯如附表一編號六、十、十二、 十四所示四次轉讓禁藥甲基安非他命犯行部分，雖亦均於偵 查時及審判中均自白犯罪，惟被告古智和此部分所為既論以 藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，自不得割裂適用而 依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑（詳 最高法院一０二年度台上字第四四一七號、第四六九七號判 決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事 類提案第十六號研討結論參照）一併敘明。
四、至被告古智和提起上訴意旨以：（一）被告古智和業已供出 毒品上游為李○恩，原審未依毒品危害防制條例第十七條第 一項規定減輕被告古智和之刑，即有未洽，因被告古智和於 一０二年六月十八日為警查獲當時，即主動供出毒品來源為 李○恩，雖警方於一０二年六月十七日即對李○恩聲請監聽 獲准，但李○恩係自一０二年六月十九日才開始實施通訊監 察，故被告古智和係於有調查犯罪之公務員尚未進行監聽， 且無確切之證據前，即供出毒品來源李○恩，並帶同警員前 至李○恩居住處所追查，足見被告古智和符合毒品危害防制 條例第十七條第一項之規定；（二）被告古智和有刑法第五 十九條規定之適用，原審未依法減輕即有未洽，因被告古智 和乃吸毒同儕間之互通有無，販賣及轉讓次數雖達十六次但 對象僅五人，數量極微，並無廣泛流入市面，行為所造成之 危害顯然遠低於大量散播毒品之大、中盤毒販，被告古智和
販賣金額不多，甚至有些係無償轉讓，並未牟取暴利，足見 對被告古智和所犯各罪課以最低法定本刑仍屬過苛，在客觀 上確有可憫恕之處，且無從與真正長期大量販毒者之惡性相 區別，請依刑法第五十九條規定對被告古智和酌量減輕其刑 ，始符合裁判之比例原則及平等原則云云（詳被告古智和一 ０三年二月十七日所補具之刑事上訴理由補充狀）。然查：（一）有關毒品危害防制條例第十七條第一項部分： １、按「犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪 ，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條得減輕 其刑之規定。其所稱『供出毒品來源，因而破獲者』，係 指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍 、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之 ，被告之『供出毒品來源』，與調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後 且相當的因果關係，非謂被告一有『自白』、『指認』毒 品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若 被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有 確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人 ，則嗣後之破獲與被告之『供出毒品來源』間，即欠缺先 後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。」 （詳最高法院九十七年度台上字第一四七五號、一００年 度台上字第三二一六號判決意旨）；又「毒品危害防制條 例第十七條規定：犯第四條第一項之罪，供出毒品來源， 因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出 其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜 絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟 前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減。」 （詳最高法院九十二年度台上字第二八九七號、九十七年 度台上字第六六八六號判決意旨），故適用毒品危害防制 條例第十七條第一項之規定，須被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而 破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告 供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切 之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則 嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且 相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑，且如未 因被告之供述進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，亦不得 執此邀本條規定之寬減。
２、本案偵辦被告古智和販賣毒品案件及偵辦有關李○恩案件
之承辦警員均係新竹市政府警察局警員黎頌溢，而本案係 先對被告古智和使用之門號○○○○○○○○○○號行動 電話聲請通訊監察後，因於監聽被告古智和所使用之門號 ○○○○○○○○○○號行動電話時，已發覺被告古智和 有關第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之來源 均為使用門號○○○○○○○○○○號行動電話之李○恩 ，遂先於一０二年六月十二日製作偵查報告報請臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官向臺灣新竹地方法院聲請對李○恩 使用門號○○○○○○○○○○號行動電話進行通訊監察 ，並由臺灣新竹地方法院於一０二年六月十七日核准對李 ○恩進行監聽後，再由警員持臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官拘票，及取得臺灣新竹地方法院所核發之搜索票，於 一０二年六月十八日上午十一時六分許，前往被告古智和 居住處執行搜索查獲被告古智和，警員黎頌溢於一０二年 六月十二日製作偵查報告前已經知悉被告古智和之毒品來 源係李○恩，且查悉李○恩之姓名年籍資料，被告古智和 雖於一０二年六月十八日查獲後有向警員黎頌溢告知毒品 來源，但警方早已先偵辦李○恩等事實，業據證人黎頌溢 於本院審理時結證明確（詳本院一０三年五月二十一日審 判筆錄第二頁至第七頁稱：「（問：被告供出上手李０恩 之前，警方是否知悉李０恩之真實姓名、年籍、住所？） 那時候已經知道。（問：被告供出上手李０恩之前，警方 是如何知悉李０恩之真實姓名、年籍、住所？）是以電話 查詢申請人的資料，就已經先知道了。．．看一０二年六 月十二日偵查報告書就知道，我們當時就已經掌握到李○ 恩的真實姓名年籍。．．（問：被告是否在一０二年六月 十八日製作筆錄時向你供出毒品上游為李○恩？）是。（ 問：請求提示鈞院卷第八八至九一頁證人於準備程序所提 偵查報告書，依照一０二年六月十二日偵查報告書，是否 你們在監聽被告涉嫌販賣毒品之過程已經查出他的毒品來 源為李０恩？）是。（問：請求提示鈞院卷第八八至九一 頁證人於準備程序所提偵查報告書第二頁，依照上開報告 書所載，你們監聽被告電話的經過，會發現李○恩所用○ ○○○○○○○○０電話，是因為在一０二年五月二十三 日至二十七日之間李○恩所用○○○○○○○○○○的通 話內容而查獲，是否如此？）這是因為○○○○○○○○ ○０的雙向通聯才發現的。（問：於一０二年六月十八日 被告跟你供出其毒品上游為李○恩之前，你們在一０二年 六月十二日製作該偵查報告書之前，就已經因為監聽過程 而知道，是否如此？）是。（問：請求提示鈞院卷第八五
至八七頁證人於準備程序所提偵查報告書前的通訊監察書 及附表，你們的一０二年六月十二日報告書目的是要聲請 新竹地檢署檢察官指揮偵辦，並向新竹地方法院聲請監聽 李○恩所用的○○○○○○○○○○，是否如此？）是。 （問：新竹地院核發的通訊監察書後面的附表有核准李○ 恩所用的○○○○○○○○○○？）是。（問：既然你們 知道李０恩的真實姓名，你的報告書也已經明確提供李０ 恩之真實姓名年籍，為何法院的通訊監察書的對象是『小 李』，再附上真實姓名對照表？）我們的聲請通訊監察書 記載『小李』，因為如果寫真實姓名的話，怕偵查會曝光 。（問：所以法院核發的通訊監察書的監察對象只寫綽號 ，但會記載詳如卷宗的真實姓名對照表，是否如此？）是 。」等語），並有證人黎頌溢提供之李○恩臺灣新竹地方 法院通訊監察書及其附件、電話附表、新竹市警察局一０ 二年六月十二日偵查被告書（詳上訴字第九０九號卷第八 五頁至第九一頁）、新竹市警察局一０二年十月二十五日 竹市警刑字第０００００００００號及一０二年十二月五 日竹市警刑字第○○○○○○○○○○號函覆資料載之甚 明（詳訴字第二七０號卷第三三頁、第八十頁至第八八頁 ，載警方係經通訊監察發現被告古智和毒品上游係李○恩