臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第860號
上 訴 人
即 被 告 鄭宇婷
指定辯護人 扶助律師巫宗翰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
102年度訴字第731號，中華民國102年12月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第5965號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭宇婷前曾於93年間因違反毒品危害防制條例，經原審法院 以93年度訴字第980號判決施用第一級毒品部分有期徒刑7月 ，施用第二級毒品部分有期徒刑4月，應執行有期徒刑10月 確定，於93年11月29日入監執行，於94年7月15日期滿執行 完畢，仍不知悔改。緣鄭宇婷與邱審寬（其所犯本次共同販 賣第一級毒品罪，業經本院以100年度上訴字第658號判決判 處有期徒刑17年確定）於民國97年2月間為男女朋友關係， 二人同居於新竹縣新埔鎮義民路附近之某租屋處（下稱上址 租屋處），陳文光於97年2月10日上午7時36分許，以其持用 之門號0000000000號行動電話撥打邱審寬持用之門號000000 0000號行動電話，由人在上址租屋處之鄭宇婷代為接聽，陳 文光遂向鄭宇婷表示欲向邱審寬購買海洛因，鄭宇婷明知海 洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級 毒品，不得販賣、持有，竟基於與邱審寬共同販賣第一級毒 品以牟利之犯意聯絡，向在場之邱審寬轉述陳文光來電之意 ，經邱審寬允售後，鄭宇婷旋於電話中與陳文光達成以新臺 幣（下同）1萬元之價格，交易半錢海洛因之合意，並向陳 文光表示會託人將其所購買之海洛因送至其住處交付之。而 林秀銘（其所犯本次共同販賣第一級毒品罪，業經原審判處 有期徒刑7年7月確定）於97年2月間，與陳文光同住於新竹 縣竹北市○○街000巷00弄00號，其亦明知海洛因係毒品危 害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得販 賣、持有，竟於同日上午7時36分後之某時，在鄭宇婷及邱 審寬同居之上址租屋處，受邱審寬之請託，即基於幫助之意 ，但參與分擔邱審寬、鄭宇婷販賣第一級毒品之行為，將該 半錢海洛因攜回其與陳文光之住處交付販售予陳文光，該次 價金陳文光賒欠未付。
二、案經邱審寬告發由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起 訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能 力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察 官、上訴人即被告鄭宇婷及其辯護人於本院審理中均未予 爭執其證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦未再聲明 異議（見本院103年4月22日、5月21日筆錄），本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。（二）次按刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者， 審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、 辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開 示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」 ，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄 音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音， 應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但 依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該 監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序 ，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之 譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性 。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字
第1869號判決意旨參照）。本判決以下所引用共同被告邱 審寬所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，事 前已依法核發通訊監察書，此有臺灣桃園地方法院核發之 97年度聲監字第000039號、聲監續字第000022號通訊監察 書及電話附表（見原審卷第123-124、128-129頁）在卷可 參，對於譯文內容之真實性，被告及辯護人復無爭執，且 經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，自得採為認 定被告有罪之基礎，而有證據能力。
（三）查本案以下所引之非供述證據，本院審酌該等證據核無違 法取證或證明力顯然過低之情事，以之為並無不適當之情 形，自均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦 認不諱（見偵字第5965號卷第69頁、原審卷第114頁反面 至115頁反面、175頁反面、180頁、本院卷第35頁反面、 第47頁反面）；核與證人陳文光於偵查時證稱略以：97年 2月10日上午7時36分之譯文確係其與被告鄭宇婷之對話， 以及對被告鄭宇婷所供述關於本次其向邱審寬購買毒品之 經過並無意見等語（見偵字第5965號卷第75頁）；證人即 同案被告林秀銘於偵查時證稱：「97年2月10日當天確實 是我送毒品過去給陳文光」、「我現在願意坦承，我是在 幫邱審寬販賣海洛因」等語（見偵字第5965號卷第93、95 頁）；證人即同案被告邱審寬於偵查中證稱：「當天陳文 光打電話給我我沒接，是鄭宇婷接的，等鄭宇婷跟陳文光 談妥之後，我就轉頭對林秀銘說，這是阿光要的，你就拿 回去給他」、「當天林秀銘就在旁邊，鄭宇婷講完我就立 刻請林秀銘送海洛因給陳文光。」等語（見偵字第5965號 卷第94-95頁），渠等所述情節大致相符。此外，並有證 人陳文光於97年2月10日以門號0000000000號行動電話撥 打邱審寬持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯 文、原審法院97年度聲監字第000039號、聲監續字第0000 22號通訊監察書暨電話附表影本各1份在卷為憑（見原審 卷第133頁反面、第123-124、128-129頁），足徵被告前 開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
（二）又查，同案被告林秀銘雖曾於偵訊時供稱略以：我認為我 替邱審寬將海洛因交給陳文光，是在幫陳文光拿海洛因， 不是幫邱審寬販賣海洛因等語（見97年度偵字第6972號影 卷㈢第12頁、102年度偵字第5965號卷第95頁），惟被告 林秀銘於偵查中已改稱：該次是在幫邱審寬販賣海洛因等 語（見102年度偵字第5965號卷第95頁），及於審理中供
陳略以：是邱審寬要我回家時順路幫他把海洛因拿給陳文 光等語（見原審卷第115頁反面、第180頁反面），且證人 鄭宇婷於偵訊時證稱略以：我當時與邱審寬一起住，接到 陳文光的電話表示要購買海洛因，我就轉頭請示邱審寬， 陳文光要買的海洛因之數量及金額，也是轉述給邱審寬， 並向陳文光表示等一下將請人將海洛因送過去給他，之後 邱審寬就請林秀銘把海洛因送過去給陳文光等語（見偵字 第5965號卷第68至69頁），佐以系爭通訊監察譯文內容： 「鄭宇婷：（問龍哥即邱審寬）阿光（即陳文光）要拿東 西。要多少？陳文光：半錢。鄭宇婷：等一下叫人送過去 給你。」，顯見被告鄭宇婷在證人陳文光為前揭通話時， 即已告知陳文光將另託人交付海洛因，旋由邱審寬請託被 告林秀銘代為交付海洛因予證人陳文光，而非由陳文光另 與被告林秀銘連絡，請求將前揭海洛因順道攜回其等同住 之處，是堪認被告林秀銘係受邱審寬之託，將邱審寬所販 賣予證人陳文光之海洛因交付證人陳文光無訛。（三）按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第16 51號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告邱 審寬與證人陳文光間，係基於毒品交易之關係，衡情應無 甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而交付第一級毒品海洛因之 理，是共犯邱審寬販賣第一級毒品海洛因顯具營利之意圖 ；而本件被告鄭宇婷於偵查時已自承在電話中與陳文光談 及海洛因交易之數量、金額，顯見被告與邱審寬共同販賣 海洛因予陳文光，有從中牟利之意圖，亦可認定。被告上 開共同販賣海洛因之犯行，事證明確，應予依法論科。三、論罪：
（一）新舊法比較部分：被告鄭宇婷行為後，毒品危害防制條例 第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文 ，未另訂施行日期，而法規之制定與法規之修正，如有特 定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第 2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制 定或前次修正基於特殊原因所特定之施行日期，並不適用 於日後修正或再次修正之條文；至原毒品危害防制條例第 36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱 「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98 年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒
品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準 法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3 日即98年5月22日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑 一字第0000000000號函亦同此見解）。又按刑法第2條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」 之規定，所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」 係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用 法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而 為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律。據此，本 案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比 較，爰說明如下：
⒈查被告鄭宇婷行為時之毒品危害防制條例第4條第1項係規 定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」， 修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以 下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應 以被告行為時之規定對被告較為有利。
⒉又被告行為時之毒品危害防制條例第17條係規定：「犯第 4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項 至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第1 0條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，得減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。核修正後之規定 ，除第1項部分擴大所得適用法條範疇，並就「得」減輕 其刑，修正為「減輕或免除其刑」，是依據刑法第66條但 書規定，其減輕得減至3分之2；復增訂「偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」之規定，是本件被告鄭宇婷既於偵 查中及審理時均自白犯行，自以被告鄭宇婷行為後之新修 正毒品危害防制條例第17條之規定，對被告鄭宇婷較為有 利。
⒊是以本件應就毒品危害防制條例第4條第1項、第17條之刑 度為整體比較，以修正後之規定較有利於被告鄭宇婷，自 應全部適用98年5月20日修正公布後之毒品危害防制條例 。
（二）核被告鄭宇婷所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪，被告持有第一級毒品海洛因低度行為 ，為其販賣第一級毒品海洛因高度行為所吸收，不另論罪 。又被告鄭宇婷就上揭犯行與邱審寬有犯意聯絡及行為分 擔，同案被告林秀銘就上揭犯行，則有行為分擔，應論以 共同正犯。
（三）累犯：被告鄭宇婷前曾於93年間因違反毒品危害防制條例 ，經原審法院以93年度訴字第980號判決施用第一級毒品 部分有期徒刑7月，施用第二級毒品部分有期徒刑4月，應 執行有期徒刑10月確定，於93年11月29日入監執行，於94 年7月15日期滿執行完畢。被告鄭宇婷有前揭論罪科刑及 執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於 受徒刑之執行完畢，5年以內故意再各犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑 ，其所犯之販賣第一級毒品罪，就法定刑死刑及無期徒刑 以外之罰金刑部分加重其刑，至法定刑死刑及無期徒刑部 分，依法不得加重。
（四）減刑：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查 及審理均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。查被告鄭宇婷就其上揭所犯，分別於本案 偵查、審判中均自白，已如前述，皆應依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑。⒉再按販賣第一級毒 品係法定刑為「死刑或無期徒刑」之罪，其罪刑均甚為嚴 峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重 ，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原 則。查被告鄭宇婷所為共同販賣第一級毒品之犯行固應非 難，惟其與邱審寬為男女朋友關係而同居一處，因而代邱 審寬接洽購毒事宜，酌以被告鄭宇婷共同販賣第一級毒品 海洛因之數量非多，如有交易所得係由邱審寬賺取（惟同 案被告陳文光迄今賒欠未付），其惡性及參與犯罪情節有 別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，因一時失慮，致 罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，其雖因於偵查及審理 中均自白，而獲依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 刑之寬典，惟酌減後之刑，仍屬無期徒刑、20年以下15年 以上有期徒刑之重罪，亦有情輕法重之憾，如遽論科以此
重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，故被告鄭宇婷之 犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使 科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減 其刑，並與前開累犯加重部分（即就法定刑死刑、無期徒 刑依法不得加重之部分外）及自白減刑部分，先加而後遞 減之。
四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條 第2項、刑法第59條等規定，論以被告共同販賣第一級毒品 罪，並審酌被告鄭宇婷無視政府嚴禁毒品之禁令，因與邱審 寬於案發時為男女朋友關係且同居一處，竟與邱審寬共同為 本案販賣第一級毒品犯行，增長毒品泛濫之風，危害他人身 心健康，所為可訾；惟其犯後已坦承犯行，犯後態度良好， 兼衡其共同販賣海洛因之數量、價格、獲利與否等一切情狀 ，量處被告有期徒刑7年8月。暨說明門號0000000000號行動 電話（含該門號晶片卡1張）為同案被告邱審寬所有，供被 告鄭宇婷犯本案販賣第一級毒品海洛因所用之物，惟已於邱 審寬所涉犯另案毒品案件中宣告沒收，並已執行完畢，有臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物處分命令1份 附卷可稽（見原審卷第165頁），既已滅失，亦無庸再於本 案為沒收之諭知。又同案被告陳文光此次購買毒品係以賒帳 之方式購買，則被告鄭宇婷未實際取得，自無從就此部分為 沒收追繳之諭知。再倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押 在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫 離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案 內毒品，予以沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第1223號、 100年度臺上字第3765號判決、100年度臺上字第4909號判決 意旨參照）。查本件被告鄭宇婷所共同販賣予同案被告陳文 光之海洛因，已經交付同案被告陳文光，已如上述，自無庸 於被告鄭宇婷上揭所犯販賣第一級毒品罪再予以宣告沒收銷 燬之。核其認事用法，並無違誤，量刑亦甚允洽。五、被告上訴意旨雖略以：被告就共同販賣第一級毒品海洛於偵 、審中均自白犯行，且其惡性情節與大量散播毒品之大盤、 中盤毒販相較，顯然有別，符合毒品危害防制條例第17條第 2項、刑法第59條減刑要件，原審判處被告有期徒刑7年8月 仍嫌過重，請求再予減輕其刑云云。惟按關於刑之量定，係 實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律 所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最 高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而科刑時應以 行為人之責任為基礎，刑法第57條亦定有明文規定。本件原 審量刑時已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，且業已依
毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條予以減刑，業 如前述，是原審已從輕量刑，並無濫用權限或違反比例原則 之情事，被告上訴請求從輕量刑，自無可採，原判決認事用 法，並無違誤，量刑亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必 要性之比例原則，並無失當之情，本件上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李文傑
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。