臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第847號
上 訴 人
即 被 告 李坤謙
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭
地方法院102年度訴字第349 號，中華民國102年12月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第3068
、3723、3817號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李坤謙明知未經主管機關許可不得持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可，持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯 意，於民國98年1 月間其父親李松茂過世後，即在宜蘭縣大 同鄉○○○路00巷0 號住處，取得其父親所遺留可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍3枝（各含彈匣1個；槍枝管制編號： 0000000000、0000000000、0000000000號）、具有殺傷力之 制式子彈3顆、非制式子彈42 顆，並將該上開槍、彈放置在 其位於宜蘭縣羅東鎮○○路00號6樓之5居所，而未經許可持 有之，嗣於102年6 月17日凌晨4時許，在宜蘭縣羅東鎮○○ 路00號「孩子王大廈」門口，與游亞勳交談後，自其停放在 該處停車格之車牌號碼000-000 號重型機車座位下，取出已 裝填前揭非制式子彈4顆之改造手槍1 枝（含彈匣1個；槍枝 管制編號：0000000000號），而與游亞勳共同基於未經許可 ，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子 彈之犯意聯絡，一同行至上開大廈警衛室前路邊，先由李坤 謙持槍對空射擊上開子彈1 發後，將上開槍枝交予在旁之游 亞勳，再由游亞勳持槍朝對空射擊上開子彈1 發，隨即由李 坤謙騎乘其所有之車牌號碼000-000 號重型機車搭載游亞勳 並攜帶上開槍、彈離開（游亞勳違反槍砲彈藥刀械管制條例 部分，業經原審判決確定），嗣於同日凌晨4時20 分許，騎 至宜蘭縣五結鄉興盛北路142巷巷口前，2人見該道路對面設 有交通反光鏡，鏡後不遠處有1 戶住家，李坤謙並預見持槍 朝上開交通反光鏡射擊，極易因未能命中交通反光鏡而令子 彈擊向上開住家，致該住家建築本身及其內之物品受有毀損 ，竟另基於容認該結果發生亦不違背其本意之毀損犯意，立 於反光鏡對面之道路旁，持槍朝上開交通反光鏡及住家方向 射擊子彈1 發，命中位於該交通反光鏡後方由藍博臣所有位 於宜蘭縣五結鄉○○○路000巷00號房屋2樓，致令上開房屋
2 樓之紗門、玻璃門及三夾板均損壞，足生損害於藍博臣， 再由游亞勳接手持槍朝同方向射擊子彈1 發，命中該交通反 光鏡，使之凹陷一處（未據告訴）。經警調閱孩子王大廈監 視錄影畫面及查訪後循線查獲，並於102年7月12日上午11時 許，在李坤謙上揭居所，扣得首開之改造手槍3 枝（各含彈 匣1個）、制式子彈3顆、非制式子彈38顆，始悉上情。二、案經藍博臣訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告 以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述）， 雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告李坤謙及辯護人於本院準 備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引 用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，均 認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告李坤謙於警詢、偵查原審 及本院審理時均坦承不諱（見警羅偵字第0000000000號卷第 1至7頁；警羅偵字第0000000000號卷第1 至4頁；偵卷第8至 10頁、第37至38頁；他卷第14至16頁；聲羈卷第7至8頁；原 審卷第52頁、第102頁及本院103年6月3日審判筆錄），核與 證人藍博臣於警詢中（見警羅偵字第0000000000號卷第10至 12頁）、證人楊青益於偵查中（見偵卷第44至47頁）所證述 及同案被告游亞勳於歷次偵審中陳述之情節大致相符，復有 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警羅偵字第0000000000 號卷第12至15頁）、宜蘭縣警察局槍枝初步檢視報告表（見 警羅偵字第0000000000號卷第16至33頁）各1 份、監視錄影 擷取畫面4張（見偵卷第11至14頁）及照片51 張（見警羅偵 字第0000000000號卷第34至35頁、第38至43頁；警羅偵字第 0000000000號卷第33至50頁）在卷可稽，並有前揭改造手槍
3枝（各含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000、00000000 00、0000000000號）、制式子彈3顆、非制式子彈38 顆及非 制式子彈彈頭1顆、非制式子彈彈殼2顆扣案足憑。又扣案之 改造手槍3枝、制式子彈3顆、非制式子彈38顆，經送內政部 警政署刑事警察局鑑定之結果，認送鑑手槍2 枝（槍枝管制 編號：0000000000、0000000000號），均係改造手槍，由仿 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；手槍1 枝（槍枝 管制編號：0000000000 號），係改造手槍，由仿BERETTA廠 92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈 3 顆，均係口徑9公釐制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具 殺傷力；子彈31顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 8.8±0.5公釐金屬彈頭而成，採樣10顆試射，均可擊發，認 具殺傷力；子彈6 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑8.7±0.5公釐金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發， 認具殺傷力；子彈1 顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑8.8公釐金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷 力等情，亦有該局102年8月23日刑鑑字第0000000000號鑑定 書1份存卷可參（見102年度偵字第3086號卷第58至60頁）。 綜上事證參互析之，足認被告自白與事實相符，本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按未經許可寄藏、持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為 之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，但其完 結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈 行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為 終了時為止（最高法院88年度臺上字第4608號判決意旨參照 ）。查被告自98年1 月間持有前揭改造手槍3枝（各含彈匣1 個）、制式子彈3顆、非制式子彈38 顆後，除其中非制式子 彈4顆之持有行為分別繼續至102年6 月17日凌晨4時許、4時 20分許止外，其餘部分之持有行為應繼續至102年7月12日上 午11時許遭查獲時為止，則本件被告所為持有槍枝之犯行， 應逕依現行槍砲彈藥刀械管制條例相關規定論處，不因被告 持有期間相關條文曾修正施行，而存有新舊法比較適用之問 題，先予敘明。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪及刑 法第354條之毀損他人物品罪。被告自98年1月間持有前揭改 造手槍3枝（各含彈匣1個）、制式子彈3 顆、非制式子彈38 顆之行為，除其中非制式子彈4顆之持有行為分別繼續至102
年6月17 日凌晨4時許、4時20分許止外，其餘部分之持有行 為應繼續至102年7月12日上午11時許遭查獲時為止；被告與 游亞勳共同自102年6月17日凌晨4時許持有前揭改造手槍1枝 （含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子 彈4顆之行為，除其中非制式子彈2顆當場擊發外，其餘部分 之持有行為應繼續至同日凌晨4時20 分許為止，均具有行為 繼續之性質，均為繼續犯，應論以單純一罪。次按未經許可 持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍 、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子 彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度 臺上字第231 號判決意旨參照）。是被告同時持有可發射子 彈具有殺傷力之前揭改造手槍3枝、具有殺傷力之制式子彈3 顆、非制式子彈38顆；被告與游亞勳共同持有前揭改造手槍 1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、非制式 子彈4 顆，均應僅分別成立未經許可，持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪、未經許可，持有子彈罪之各單純一罪 。被告與游亞勳間就上開持有前揭改造手槍1枝（含彈匣1個 ；槍枝管制編號：0000000000 號）、非制式子彈4顆之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告以一行 為而同時觸犯上開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪、未經許可，持有子彈罪2 罪名，為想像競合犯 ，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可，持有其他可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯上開未經 許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、毀損他人 物品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告辯 稱其主動供出槍彈，應符合自首之要件云云，惟查本件案發 後經警於102年6月20日晚間某時許，前往孩子王大廈調閱監 視錄影畫面並查訪後，確認其中1 人為被告，然因發現被告 經另案通緝，乃於同年7月12 日，前往被告前揭居所將其逮 捕，詢問時播放監視錄影畫面使其確認，被告方坦承犯案， 並經被告告知另1 人為同案被告游亞勳等情，業據證人即宜 蘭縣政府警察局羅東分局開羅派出所警員楊青益於偵查中（ 見偵卷第44至47頁）、證人即同所警員鄭世宏於原審審理時 （見原審卷第89至92頁）結證屬實，堪認被告係在有偵查犯 罪權限之公務員調閱監視錄影畫面查訪得知渠為犯人後，始 向詢問之宜蘭縣政府警察局羅東分局開羅派出所警員坦承犯 案，難認被告符合自首之要件，即無從依刑法第62條前段之 規定減輕其刑，併此敘明。
三、原審經詳細審理後，認被告犯非法持有改造手槍、子彈罪及 刑法毀損等罪，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第
12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第354條、第55條、 第41條第1項前段、第42條第3項、第50條第1項但書第1款， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告 前有公共危險犯罪科刑前案紀錄，品性非無可議，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽，被告持有其父親所遺留之前揭槍、 彈，為嘗試射擊而朝向告訴人藍博臣上揭住家擊發子彈；其 犯罪動機、目的及手段，又被告持有之改造手槍數量為3 枝 、制式子彈3顆、非制式子彈42顆，持有期間長達4年餘，對 於社會治安造成相當之危險，造成告訴人上揭住處之紗門、 玻璃門及三夾板受有損壞，兼衡被告家庭經濟情形為小康之 生活狀況，智識程度為大學肄業，暨犯後始終坦承犯行，態 度尚可等一切情狀，就非法持有改造手槍、子彈部分，量處 有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，並諭知罰金如 易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；就毀損部分，量處有 期徒刑叁月，並諭知有期徒刑如易科罰金，以新台幣壹仟元 折算壹日。另說明扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 3枝（各含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000、00000000 00、0000000000號）、制式子彈2 顆、非制式子彈25顆，分 別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定之 槍砲、彈藥種類之一，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項 第1款規定，均宣告沒收。其餘扣案之制式子彈1顆、非制式 子彈13顆，業經前述鑑驗機關試射完畢，僅剩餘彈頭、彈殼 ，依現狀已不具有殺傷力，不予宣告沒收；扣案之非制式子 彈1顆，由金屬彈殼組合直徑8.9公釐金屬彈頭而成，經檢視 不具底火，認不具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局 鑑定書1 份附卷可憑，故不予宣告沒收；未扣案之非制式子 彈4 顆，業經被告分別在上揭時、地擊發用罄，僅餘扣案之 非制式子彈彈頭1顆、非制式子彈彈殼2顆，其中非制式子彈 彈殼1 顆係被告在孩子王大廈射擊後所遺留，餘均為被告在 告訴人上揭住處前射擊後所遺留，業據證人鄭世宏於原審審 理時證述綦詳（見原審卷第91頁），均已失其子彈之結構及 性能，依現狀亦不具有殺傷力，均非屬違禁物，亦均不予宣 告沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應 予以維持，被告上訴意旨主張本件符合自首之規定，指摘原 判決未予減刑為不當，惟查被告並不符合自首減刑之要件， 已詳如理由二所述，被告猶執陳詞提起上訴，其上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
槍炮部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
毀損部分不得上訴。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。