臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第727號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳又仁
選任辯護人 林俊峰律師
徐豪鍵律師
被 告 邱威誥
指定辯護人 財團法人法律扶助基金會黃俊六律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院102年度訴字第253號，中華民國103年1月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13376號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除陳又仁無罪部分外，均撤銷。
邱威誥共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案搭配○九三○三三四○八九號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得現金新臺幣壹仟元，應與真實姓名、年籍不詳，綽號「寶貝」之成年女子連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產連帶抵償之。
陳又仁販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。未扣案搭配○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及香菸貳條均沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、邱威誥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所規定之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟與真 實姓名、年籍不詳，綽號「寶貝」之成年女子，共同基於意 圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由綽號「 寶貝」之成年女子提供毒品甲基安非他命予邱威誥銷售，邱 威誥於民國101年3月31日下午4時23分許，以其持用之00000 00000 號行動電話門號撥打陳又仁所持用0000000000號行動 電話聯繫販毒事宜，復於同日晚間6 時許，在臺北市○○區 ○○路000號之1陳又仁所任職之通訊行前，邱威誥先自前揭 綽號「寶貝」之成年女子取得甲基安非他命1 包後，再以新 臺幣（下同）1,000 元之價格，販售不詳數量之第二級毒品 甲基安非他命1包予陳又仁並交付之。
二、陳又仁亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所規定之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 101
年6月14日蔡宗憲出國前2、3日，由蔡宗憲以其持用之00000 00000 號行動電話門號撥打陳又仁所持用0000000000號行動 電話，復至陳又仁所任職之通訊行聯繫購毒事宜，並約定待 蔡宗憲返國後，再行完成交易，嗣蔡宗憲於101年6月21日凌 晨零時許返抵臺灣桃園國際機場，即以前揭行動電話撥打陳 又仁上開0000000000號行動電話，陳又仁復委請蔡宗憲幫忙 在機場免稅店內購買2條香菸（價值共980元），嗣於凌晨 3 時許，蔡宗憲抵達陳又仁址設臺北市○○區○○街000號5樓 之住處樓下，陳又仁即以 2,000元之價格，販售不詳數量之 第二級毒品甲基安非他命 2包予蔡宗憲，並收受蔡宗憲交付 之香菸2條以抵充甲基安非他命之價金1,000元，剩餘款項1, 000元則尚未交付。
三、嗣經警於101年6月21日下午2時許（起訴書誤載為同日下午3 時15分許），持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至邱威誥位 於臺北市○○區○○街000○0號之居所執行搜索，扣得其所 有供販毒予陳又仁聯繫所用之行動電話1支（內含000000000 0號SIM卡1張，業經發還）及吸食器1組（與本案無關）；復 於同日下午4 時25分許，在陳又仁上址住處內，扣得其所有 供販毒予蔡宗憲聯繫所用之行動電話1 支（內含0000000000 號SIM卡1張，業經發還）及內含第二級毒品甲基安非他命成 分之白色偏黃透明結晶1袋（與本案無關），而悉上情。四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 被告陳又仁之辯護人於原審既爭執證人蔡宗憲於警詢中陳述 之證據能力（見原審卷第 31頁反面)，本院認證人蔡宗憲於 警詢中之證述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為 證據之情形，此部分自無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。是被告以外之人在檢察官偵查中依法具結 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴 訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院 102 年度台上字第2073號判決意旨參照）。本件證人蔡宗憲
於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結在卷，復無證 據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，查無「顯有不可 信之情況」，被告陳又仁之辯護人對此亦無任何釋明；且其 於原審審理中復以證人身分接受傳訊，並予被告陳又仁及其 辯護人詰問機會，被告陳又仁之詰問權已獲得確保，揆諸前 揭規定及說明，應認證人蔡宗憲於偵查中之證述，具有證據 能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查除上開證人蔡宗憲於偵查中證 述之部分外，檢察官與上訴人即被告陳又仁、被告邱威誥及 渠等之辯護人於本院行準備程序時，就供述證據之其他部分 ，均不爭執其證據能力（見本院卷第62頁），且迄於言詞辯 論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條 之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告邱威誥部分：
㈠上揭事實，業據被告邱威誥於偵查、原審及本院審理中均坦 承不諱（見101年度偵字第13376號卷【下稱偵卷】第136 至 137頁，原審卷第47頁反面至48頁、第77頁反面、第123頁反 面，本院卷第129 頁），核與證人陳又仁於警詢及偵查中之 證稱：伊曾向邱威誥購買安非他命毒品，購買過1次，101年 3 月31日18時許，他打電話給伊，告訴伊現在外面很缺安非 他命，問伊要不要購買，伊說好之後邱威誥就到西園路 290 號伊上班的通訊行，拿1 小包安非他命（重量不詳）給伊， 伊交付1,000元給邱威誥，101年3 月31日16時23分30秒之通 訊監察譯文是伊與邱威誥的通話，內容是伊表示要購買安非 他命，邱威誥要等他妹仔過來就會過來跟伊交易；邱威誥大 約在3月底4月初打電話給伊，他主動說外面很缺安非他命， 問伊要不要，伊跟他買1,000元1包安非他命，他拿到伊位於 西園路290號之1 通訊行門外，伊在門口給他1,000元，他給
伊1包安非他命，101年3月31日下午4時許之通訊監察譯文， 就是聯繫這一次的毒品買賣等語大至相符（見偵卷第48頁、 第130頁）。
㈡又本案查獲前，臺北市政府警察局刑事警察大隊對被告邱威 誥所持用之門號0000000000號行動電話，經原審法院核發10 1年度聲監字第341號通訊監察書實施通訊監察，得悉被告邱 威誥於101年3月31日下午4時23分30秒，以其所持用之00000 00000 號行動電話門號撥打陳又仁所持用之0000000000號行 動電話門號，發話內容略為：
邱威誥：喂。
陳又仁：你來啊。
邱威誥：我是說這陣子外面市面上都欠「貨」，只有我這裡 有。
陳又仁：這樣？
邱威誥：對阿。
陳又仁：那會貴嗎？
邱威誥：當然貴啊。
陳又仁：很貴嗎？
邱威誥：還好啦。
陳又仁：你拿來看看啊。
邱威誥：好啊，等下我妹仔來我這裡，我再帶她過去你那裡 。
陳又仁：好啊。
邱威誥：好。
等情明確，此有原審法院上開通訊監察書、被告邱威誥所持 用之上揭行動電話通訊監察譯文在卷可參（見偵卷第29頁、 臺灣臺北地方法院檢察署101年度聲拘字第135號卷【下稱聲 拘卷】第10至12頁），此外，另有原審法院搜索票、臺北市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 臺灣臺北地方法院檢察署扣押物品目錄表附卷可考（見偵卷 第8至12頁、第138頁）。綜上，足認被告邱威誥之任意性自 白與事實相符。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除
經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然 按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 而甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品， 為法律嚴禁之違禁物，凡施用、移轉、販賣者即足以構成犯 罪，且具有一定之交易價值，如無特殊情由，販賣者倘非牟 利，衡諸一般經驗法則，豈有甘冒刑典而與他人交易毒品之 理（最高法院102 年度台上字第3626號判決意旨參照）。查 被告邱威誥於偵查中供稱：當天是真實姓名年籍不詳，綽號 「寶貝」之成年女子，在陳又仁任職之前揭通訊行門口將 1 包甲基安非他命交給伊，伊拿給陳又仁後，再將陳又仁交付 之價金1,000 元交給「寶貝」，而後「寶貝」請伊施用一點 甲基安非他命，「寶貝」就是伊在電話中提及之「妹仔」等 語明確（見偵卷第136至137頁），是被告邱威誥即係藉由與 綽號「寶貝」之人共同販售甲基安非他命予陳又仁之方式， 獲得免費吸食甲基安非他命之利益等情，灼然甚明。參以販 賣甲基安非他命之法定刑為無期徒刑或 7年以上有期徒刑， 被告邱威誥與證人陳又仁亦無何特殊緊密情誼關係，苟非確 有利益可圖，衡情被告邱威誥應無甘冒重罪風險，無償鋌而 走險，而特地為證人陳又仁向他人購買毒品，再將毒品轉交 予證人陳又仁之理，是以被告邱威誥主觀上當有從中牟利之 意圖，殆無疑義。
㈣綜上，足認被告邱威誥前揭任意性之自白與事實相符，被告 邱威誥販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，其 犯行堪以認定。
二、被告陳又仁部分：
訊據被告陳又仁固坦認於101年6 月21日凌晨3時許，在臺北 市○○區○○街000號5樓其住處樓下，交付不詳數量之甲基 安非他命2 包予蔡宗憲，且蔡宗憲還欠伊購買甲基安非他命 之價金1,000 元等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯 行，辯稱：蔡宗憲出國前打電話跟伊說好一人出一千合買， 因為伊跟他認識且關係很好，沒有必要去賺他的錢，但他於 偵訊中說伊是要賣他2,000 元，這是他亂講的，出國前伊有 拜託他幫伊拿兩條菸，他回國來伊家時是凌晨三點多，伊已 經熟睡又有喝酒，是老婆叫醒伊，伊接完電話就迷迷糊糊下 樓，意識不是很清楚，只想盡快把跟他合買的毒品給他，所 以那天伊只有跟他說：不用了，菸的錢再跟你算，就上樓了
云云。被告陳又仁之辯護人亦為其辯護稱：蔡宗憲抵達陳又 仁住所時，陳又仁正在睡眠中，意識不清，且陳又仁從未委 託人於免稅商店買香菸，對香菸的價錢無概念，因蔡宗憲急 用毒品，且出國經驗少，再參酌證人許玉芳證言，陳又仁下 樓期間極短，可知雙方在樓下並無對菸的價格及抵銷達成共 識，因此陳又仁只說菸的錢之後再算應是可採，且二人從國 中認識至今，長期以來一直都是合購，依通訊監察譯文及10 2年5月 8日的對話紀錄，蔡宗憲跟陳又仁確實是用合資達成 共識的，因此可知此部分應不涉及販賣毒品，如事實有疑義 的話，應做有利於被告之認定，而為無罪之諭知云云。經查 ：
㈠被告陳又仁於偵查及原審審理中迭供承：蔡宗憲於出國前 2 、3 日，有打電話給伊及到伊任職之通訊行門市內，叫伊幫 忙準備甲基安非他命以供其回國後施用，伊在蔡宗憲出國期 間，就去找綽號「阿猴」之人購買甲基安非他命，嗣於 101 年6 月21日凌晨蔡宗憲回國後，就到伊住處樓下找伊，蔡宗 憲將伊委託蔡宗憲購買之香菸2 條交給伊，伊把向「阿猴」 購得之其中2 包甲基安非他命交給蔡宗憲，蔡宗憲尚欠伊毒 品價金1,000元等語（見偵卷第131至132 頁，原審卷第31頁 、第105反面至106頁、第123 頁）；並據證人蔡宗憲於偵查 中具結證稱：伊在101年6月21日回臺灣後，在機場打電話給 被告陳又仁要拿毒品，於當日凌晨3 時許抵達陳又仁住處樓 下，伊就拿從海關帶進來之2條香菸給陳又仁，因為2條香菸 共980元，伊就向陳又仁表示伊還欠陳又仁1,000元，而陳又 仁則將 2包甲基安非他命交給伊，伊帶毒品回家後，在其址 設臺北市○○區○○路000巷0號之住處廁所施用上揭購得之 甲基安非他命等語（見偵卷第109至110頁），復於原審審理 中具結證稱：伊於101年6月間出國前有請陳又仁幫伊準備甲 基安非他命，於101年6月21日凌晨伊回國下飛機後，就打電 話聯絡陳又仁，嗣於當日凌晨 3時許，伊抵達陳又仁住處樓 下，就將陳又仁託買之 2條香菸交給陳又仁，並以香菸之價 款來抵償甲基安非他命之價金 1,000元，並向陳又仁表示還 欠其1,000元，陳又仁則將價值2,000元之 2包甲基安非他命 給伊，伊帶毒品回家後，當天就在伊住處施用等語明確（見 原審卷第102頁、第104頁、第106頁反面至107頁）。上揭事 實，有蔡宗憲於101年6月21日凌晨以其持用之0000000000號 行動電話門號撥打陳又仁所持用之0000000000號行動電話門 號之通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第202至203頁），其對 話內容略為：
①101 年6 月21日凌晨1 時33分46秒：
蔡宗憲：怎樣？
陳又仁：你回來台北囉？
蔡宗憲：對啊。
陳又仁：回來台北喔。
蔡宗憲：剛到，到機場而已。
陳又仁：飛機有飛喔？
蔡宗憲：delay ，剛到桃園機場。
陳又仁：沒風沒雨喔？
蔡宗憲：在下雨喔？
陳又仁：對啊。
蔡宗憲：在睡喔？
陳又仁：明天沒做啊？
蔡宗憲：我等下打給你喔？
陳又仁：好。
蔡宗憲：好喔？
陳又仁：好。
②101 年6 月21日凌晨1 時36分54秒： 蔡宗憲：喂，幾條菸？
陳又仁：啊？
蔡宗憲：幾條？要幾條菸跟我說，現在都不會抓。 陳又仁：不會抓喔？買兩條。
蔡宗憲：兩條喔？好，兩條。
③101 年6 月21日凌晨2 時48分20秒： 蔡宗憲：到了。
陳又仁：好。
復有原審法院101年聲監字第470號通訊監察書、通訊監察譯 文、蔡宗憲以其持用之0000000000號行動電話於101年6月21 日凌晨1時37分、2時48分撥打被告陳又仁所持用之00000000 00號行動電話之行動電話通話紀錄畫面翻拍照片、蔡宗憲入 出境查詢結果瀏覽等件在卷足憑（見聲拘卷第16至18頁，偵 卷第112至115頁，原審卷第92頁），堪認被告陳又仁於上開 時、地，確有交付前述之 2包甲基安非他命予蔡宗憲，並自 蔡宗憲取得前述 2條香菸之事實；此外，證人蔡宗憲於同日 凌晨 5時許，在其住處施用被告陳又仁交付予其之甲基安非 他命後，於同日中午11時40分經警持原審法院搜索票至其住 處執行搜索，並徵得其同意採集尿液送臺灣檢驗科技股份有 限公司鑑驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命 ）陽性反應，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以 101年度 毒偵字第2338號為緩起訴處分等情，有該緩起訴處分書及本 院被告前案紀錄表 1份附卷可佐（見原審卷第93至95頁），
是被告陳又仁於101年6月21日凌晨 3時許，在其住處樓下， 交付甲基安非他命2包予蔡宗憲，並自蔡宗憲取得香菸2條， 另蔡宗憲尚積欠被告陳又仁購買甲基安非他命之價金1,000 元等情，應堪以認定。
㈡又證人即被告之配偶許玉芳在本院證稱：晚上（指101年6月 20日晚間）伊與陳又仁要睡覺，那天陳又仁先睡，伊準備要 睡時電話響，上面有顯示蔡宗憲的名字，伊接起來，因為是 要找陳又仁，伊就把陳又仁叫起來接電話，然後伊就繼續睡 。後來過了很久，陳又仁的電話又響，伊把陳又仁叫醒起來 接電話，講沒多久，陳又仁就起來說要外出去樓下跟朋友拿 菸，伊說要一起下去，但陳又仁已經先下樓，伊起來換衣服 在大門準備要出門時，到五樓大門聽到陳又仁上樓的聲音。 陳又仁上來後，伊問陳又仁說是誰，陳又仁說蔡宗憲出國， 回國時幫陳又仁買兩條菸回來。伊問陳又仁兩條菸多少錢， 一條 600兩條1200元，伊說好，明天會給他錢等語（見本院 卷第 95-96頁）。依證人許玉芳之證詞亦可知，被告陳又仁 確係在夜半接聽電話後，下樓拿取香菸，可佐證被告陳又仁 確有取得香菸。
㈢次查，被告陳又仁於原審審理中坦認：伊向綽號「阿猴」之 人係以2,000元取得4包甲基安非他命，再將其中2 包交給蔡 宗憲，蔡宗憲還欠伊1,000元等語（見原審卷第105頁反面至 106 頁），又證人蔡宗憲於偵查及原審審理中均具結證稱： 被告陳又仁係拿2 包甲基安非他命給伊，並跟伊說前揭毒品 共2,000元，而其中1,000元是用價值980元之2條香菸抵掉， 因此伊還欠被告陳又仁1,000元等語明確（見原審卷第103頁 反面至 104頁、第106頁反面至107頁），是綜據上情，被告 陳又仁顯係以2,000元購得 4包甲基安非他命後復以2,000元 之價格販賣 2包甲基安非他命予證人蔡宗憲。況邇來毒品之 濫用有增無減，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機 關對於販賣毒品者，莫不嚴加查緝，使毒品不易取得致物稀 價昂，茍無任何利益可圖，被告陳又仁實無甘冒風險，在與 證人蔡宗憲並非至親之下，將其取得本屬不易之毒品再以原 所購得之代價轉讓，而未從中賺取差價利益之理；參以證人 蔡宗憲於凌晨返臺並撥打電話與被告陳又仁通話後，被告陳 又仁要無任何推拒即同意證人蔡宗憲深夜而來完成交易，且 託蔡宗憲購買市價超過1,000元之免稅香菸2條等情，亦有前 開通訊監察譯文可徵（見偵卷第 203頁），苟被告陳又仁非 預期將自其中取得利潤，當無耗費自身時間特地配合證人蔡 宗憲於深夜前來，以求完成本次交易之理，益徵被告陳又仁 並非純以毒品之進價出售，而係有營利之意圖而為本案犯行
乙節，亦堪認定。
㈣至被告陳又仁雖辯稱係與證人蔡宗憲合資購買毒品云云，且 證人蔡宗憲於原審審理中亦證稱：被告陳又仁跟別人拿甲基 安非他命都是拿4,000元，伊再叫陳又仁分一半給伊，且101 年4月至6月間某日，伊有看到陳又仁之朋友到陳又仁任職之 通訊行拿1 包甲基安非他命給陳又仁，陳又仁當場打開分一 半毒品給伊等語（見原審卷第103 頁反面），然查，證人蔡 宗憲於原審審理中亦證稱：伊雖有親眼見到他人交付毒品給 陳又仁，但沒有看到陳又仁拿錢給對方等語明確（見原審卷 第104 頁），復自承其並不知被告陳又仁所交付給伊之毒品 來源，伊前所稱被告陳又仁取得毒品之價格均係被告陳又仁 所告知，伊不知道被告陳又仁有無從中獲利等語（見原審卷 第103頁反面至104頁、第105頁、第106頁反面至107 頁）， 參以被告陳又仁亦坦認其係向綽號「阿猴」之人取得毒品後 交付予證人蔡宗憲，且本案復無證據證明被告陳又仁係自行 製造毒品後販賣予他人，被告陳又仁自需由其本身之人脈與 管道而向上游取得毒品後再予轉賣，是縱有證人蔡宗憲所稱 他人交付甲基安非他命予被告陳又仁之情事，亦屬其販賣毒 品之方式，非可因被告陳又仁有向毒品上游取貨之動作，即 認被告陳又仁係與證人蔡宗憲合資購買毒品自明。 ㈤又被告陳又仁於原審審理時另辯稱：伊於101年6月21日即有 告知蔡宗憲前揭合資購得之2包甲基安非他命價格係1,000元 云云（見原審卷第106 頁），然此除與證人蔡宗憲證述不符 外，且被告陳又仁於警詢中供稱：於101年6月21日凌晨3 時 許，蔡宗憲拿伊託買之香菸2 條到伊住處樓下，因蔡宗憲表 示在大陸5、6天都沒有施用甲基安非他命，問伊有沒有毒品 可供施用，伊表示只有一點點，就全部給蔡宗憲，蔡宗憲說 那些甲基安非他命的錢就用來抵香菸的錢，而香菸價格是1, 200 元，然伊表示不用，但亦未交付香菸錢給蔡宗憲，因為 伊和蔡宗憲是很好的朋友所以毒品會請來請去云云（見偵卷 第50頁），復於偵查中改稱：當日蔡宗憲拿2 條「七星」廠 牌香菸給伊，伊拿 2包甲基安非他命給蔡宗憲，蔡宗憲說要 用香菸的錢來抵，伊表示不用，菸的錢伊另外會給蔡宗憲， 而安非他命的錢蔡宗憲之後再慢慢給伊， 2包甲基安非他命 伊打算跟蔡宗憲收1,000元云云（見偵卷第 131至132頁）， 再於原審審理中先稱：蔡宗憲101年6月出國前2、3天有向伊 說要一人出 1,000元合買甲基安非他命，渠等是跟綽號「阿 猴」之人購買，得以2,000元購得3包甲基安非他命，兩人再 各分一半，101年6月21日當天，蔡宗憲回國後到伊住處樓下 ，伊將 2包甲基安非他命給蔡宗憲，蔡宗憲說要用香菸價錢
相抵，伊表示不要，香菸之金額伊另外會給蔡宗憲云云（見 原審卷第31頁），復於原審審理中改稱：伊是以 2,000元之 價格向「阿猴」購得 4包甲基安非他命，而與證人蔡宗憲各 得 2包，因此蔡宗憲應給付伊1,000元購買毒品之錢，於101 年6月21日凌晨伊見到蔡宗憲時，蔡宗憲有給伊2條菸，並表 示想要用那 2條菸來抵償購買毒品之錢，伊表示不要，因為 伊也不知道香菸之價格，所以兩人各欠對方 1,000元云云（ 見原審卷第106頁）。
㈥觀以上情，被告陳又仁就渠等係以多少金額購得若干毒品、 是否知悉香菸價格等節，前後供述不一，已有可議，且被告 陳又仁既委請證人蔡宗憲於機場免稅商店購買「七星」廠牌 香菸2 條，則考諸上開商品要非入境機場所獨有，被告陳又 仁亦當就該等商品之約略價格有所認識，倘非如此，其自可 於街頭巷尾開設之便利商店、賣場等處所自行購入前揭香菸 ，何需大費周章託人購買，況證人蔡宗憲於101年6月21日凌 晨1 時36分許撥打被告陳又仁所持用0000000000號行動電話 詢問要購買幾條菸時，雙方就香菸廠牌、價格等情均未曾於 談話中提及，顯見就此早有默契而不待言，此有前開通訊監 察譯文可證（見偵卷第203 頁），益徵被告陳又仁辯稱不知 前揭香菸價格為何云云，自無可採。另參以證人蔡宗憲於偵 查及原審審理中均明確證述前揭2條香菸之價格係980元等情 綦詳，且被告陳又仁亦於原審審理中供稱：伊下樓交付甲基 安非他命時身上沒有帶錢等語明確（見原審卷第106 頁）， 倘上開被告陳又仁交付予證人蔡宗憲之甲基安非他命2 包之 價金確係1,000 元，亦可立即清楚認知雙方得以相互欠款加 以抵銷，而無待日後先由一方給付他方現金1,000 元，再由 他方給付對方現金1,000 元而互相清償各自欠款至明，是證 人蔡宗憲於偵查及原審審理中證稱：伊係以2,000 元價格自 被告陳又仁取得2包甲基安非他命，其中1,000元是用價值98 0元之 2條香菸抵掉，因此還欠被告陳又仁1,000元等語，核 與論理法則及經驗法則均無違，應屬信而有徵，而被告陳又 仁徒以當時身上沒有帶錢、時間太過倉促而沒有想到云云置 辯（見原審卷第106、123頁），洵屬無稽而難憑採。 ㈦另被告陳又仁聲請傳喚之證人即被告與蔡宗憲之友人許智偉 在本院證稱：陳又仁因為毒品案件被起訴，有透過伊找過蔡 宗憲，因為伊和蔡宗憲的家長很熟，所以有找伊幫忙約見面 ，伊等見面就是談案件的事情。陳又仁有拿監聽譯文給他看 ，講說是一起合買，為什麼變成陳又仁賣他的，是不是他記 錯了或說錯了等語（見本院卷第93頁反面）。然證人許智偉 僅是在陳又仁為警查獲後，陳又仁透過許智偉相約蔡宗憲外
出，並詢問何以作證說係於101年6月21日凌晨向被告購買甲 基安非他命，並一再表明實際上是二人合資（見本院卷第80 -81 頁被告與蔡宗憲之對話譯文內容）。然觀諸被告陳又仁 與蔡宗憲之對話譯文內容，被告陳又仁一再詢問蔡宗憲為何 向法官（應係檢察官）「黑白講」（閩南語），復一再表明 是與蔡宗憲「一人一半」合資等情，而證人許智偉僅是被告 陳又仁與蔡宗憲對話之際的在場人，並未親身目睹被告陳又 仁與蔡宗憲之交易經過，甚難作為對被告陳又仁有利之證據 。
㈧此外，被告之辯護人於原審為其辯護稱本案除證人蔡宗憲之 證述外，別無扣案毒品、分裝袋、分裝杓、研磨器、稀釋物 、帳冊、交易現金等證物云云，惟本件犯行除有上開卷內事 證足堪認定，且販毒者除自行購入大量毒品伺機販賣外，亦 不無待遇有買毒者後，再行向上游購毒後轉售之以賺取差價 之情形，即販毒者基於其資力多寡、毒品來源及風險控管等 考量，而異其販售模式，亦所在多有，是被告陳又仁縱令遭 警方查獲時，並未扣得辯護人所稱分裝袋、分裝杓、研磨器 、稀釋物、帳冊、交易現金等販毒工具或販毒所得，亦不得 據此即認被告陳又仁無販賣毒品犯行，是辯護人前開所辯亦 無從為有利於被告陳又仁之認定。
㈨綜據前述，應認被告陳又仁上開所辯，無非事後圖卸之詞， 不足採信。本件事證已臻明確，堪以認定，自應依法論科。三、末查安非他命與甲基安非他命雖非同種之第二級毒品，惟一 般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命，本案被告邱威誥、陳 又仁及證人蔡宗憲，固亦將販出、購入之毒品，統以「安非 他命」稱之，然國內安非他命取得不易，施用情形較少，此 見諸法務部調查局93年5月4 日調科壹字第00000000000號函 釋說明自明，參以被告陳又仁供稱其向綽號「阿猴」之人同 次購買而為警查扣之白色偏黃透明結晶1 袋（毛重0.4100公 克、淨重0.2900公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重 0.2898公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相 層析質譜儀法（GC /MS）鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安 非他命成分乙節，有該醫務中心101年7月10日航藥鑑字第00 00000號毒品鑑定書1 紙在卷可參（見偵卷第154頁），是其 既係將同次購入之毒品中部分販賣予蔡宗憲，衡情尚無區分 自己施用及販售他人而異其毒品種類之必要，堪認被告邱威 誥販賣予陳又仁之毒品，及被告陳又仁販售予蔡宗憲之毒品 ，應均為甲基安非他命無訛，是被告邱威誥、陳又仁及證人 蔡宗憲有關安非他命之陳述，應均係甲基安非他命之誤，併 此說明（乙、無罪部分亦同）。
四、論罪科刑之法律適用：
㈠核被告邱威誥、陳又仁所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告邱威誥、陳又仁販賣 甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲 基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同 正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯 絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責 。本件被告邱威誥與綽號「寶貝」之人間，有上揭分擔販賣 毒品之行為，被告邱威誥依上揭分工合作模式，實施其中部 分行為，並互相利用他方之行為，以達成彼等自販賣毒品之 共同目的，故彼等間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈢被告陳又仁前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以 99年度易字第2772號判決處有期徒刑3 月確定，再因違反毒 品危害防制條例案件，經原審法院以99年度易字第3373號判 決處有期徒刑3 月確定，前揭2罪嗣經原審法院以100年度聲 字第491號裁定定應執行有期徒刑5月確定，被告陳又仁於10 0年8月16日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表 1份附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑（惟法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第 1項規定，不得加重）。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故 僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用， 不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決 要旨參照）。又前揭規定所謂於偵查及審判中自白，係指被 告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判 之公務員坦白陳述而言，至於對該當於犯罪構成要件事實在 法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張 或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使 過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬 二事（最高法院102年度台上字第483、3626號判決意旨參照 ）。經查
⒈被告邱威誥於本件偵查、審判中均自白犯行（同前所述）， 自應依上開規定減輕其刑。
⒉被告陳又仁於偵查及原審審理中迭供承其於101年6月21日凌
晨3時許，在臺北市○○區○○街000號5 樓其住處樓下，交 付不詳數量之甲基安非他命2 包予蔡宗憲，蔡宗憲尚欠其購 買甲基安非他命之價金1,000元之客觀事實（見偵卷第131至 132頁，原審卷第31頁、第105反面至106頁、第123頁），已 如前述，而否認有販賣營利之意圖，被告陳又仁前開供述顯 然該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實，至被告陳又 仁交付毒品而尚未收受買賣價金之行為是否屬於販賣，乃法 律上評價之問題，揆諸前開說明，被告陳又仁雖否認有營利 之主觀意圖，但此為法律上之評價，仍無減被告陳又仁就販 賣客觀事實之自白至明。從而，被告陳又仁於偵查、審判中 均自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，合於毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，自亦應依該條項規 定減輕其刑。
㈤另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小 利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，不可謂不