臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第455號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 曾銘章
指定辯護人 義務辯護人陳樹忍律師
被 告 徐竹君
指定辯護人 義務辯護人陳家慶律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方
法院102年度訴字第98號，中華民國102年11月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度少連偵字第11號、
102年度偵字第728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐竹君販賣第三級毒品罪部分撤銷。徐竹君犯如附表一編號1至6「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共陸罪，分別處如附表一編號1至6「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑貳年。扣案如附表三編號5至6號所示之物，均沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。其他上訴駁回。
事 實
一、徐竹君明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）具有成癮性、 濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人之身體健康將造 成極大危害，業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有、販賣， 竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於不詳時、 地，以不詳代價購入不詳數量愷他命後，於附表一編號1至6 號所示時間、地點，以附表一編號1至6號所示之方式，將附 表一編號1至6號所示數量之愷他命，販賣予附表一編號1至6 號所示之對象（陳文鴻、陳建儒、戴世奇、林合強等人）， 對價如附表一編號1至6號所示之金額以牟利6次。嗣警經臺 灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮，依原審法院核發之通訊 監察書監聽徐竹君所使用之門號0000000000號行動電話後， 於民國102年1月8日6時30分許，持臺灣新竹地方法院檢察署 檢察官核發之拘票，至徐竹君當時位在新竹關西鎮湖肚41巷 2弄5號住處拘獲徐竹君，並以原審法院核發之102年度聲搜 字第11號搜索票，在上址搜索，扣得徐竹君所有如附表三編 號1至7號所示之物，始查知上情。
二、曾銘章明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）具有成癮性、 濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人之身體健康將造 成極大危害，業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有、販賣，
竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於不詳時間 、地點，以每50公克愷他命新臺幣（下同）1萬1,000元、每 100公克愷他命1萬8,000元至2萬元不等之代價購入不詳數量 愷他命後，於附表二編號2至5號及7號所示時間、地點，以 附表二編號2至5號及7號所示之方式，將附表二編號2至5號 及7號所示數量之愷他命，販賣予附表二編號2至5號及7號所 示之對象（葉爾光、徐駿元、張凱棟等人），對價如附表二 編號2至5號及7號所示之金額，以賺取量差之方式牟利5次。 嗣警經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮，依原審法院核 發之通訊監察書監聽曾銘章所使用之門號0000000000號行動 電話後，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於 102年1月8日6時18分許，至曾銘章位在新竹縣關西鎮○○里 0鄰○○路00號住處拘獲曾銘章，並以原審法院核發之102年 度聲搜字第11號搜索票，在上址搜索，扣得曾銘章所有如附 表四編號1至4號所示之物，始查知上情。
三、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、審理範圍：
一、原判決就被告徐竹君部分，判處被告徐竹君附表一編號1至6 所示販賣第三級毒品罪6罪，及附表一編號7所示轉讓第三級 毒品罪1罪，就被告曾銘章部分，判處被告曾銘章附表一編 號2至5、7所示販賣第三級毒品罪5罪，附表一編號1、6所示 轉讓第三級毒品罪2罪（就起訴毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分認與附表一編 號6有裁判一罪之吸收犯關係而併予審理）；嗣被告曾銘章 於102年11月15日具狀提起上訴（見本院卷第29頁），嗣於 103年3月18日撤回上訴，有撤回上訴書可稽（見本院卷第68 頁）；又檢察官對被告徐竹君、曾銘章提起上訴，依檢察官 上訴理由書陳述略以：「原審就被告徐竹君販賣第三級毒品 部分共6罪，判處應執行有期徒刑2年，緩刑3年，緩刑期間 付保護管束並向法定機關或團體提供80小時之義務勞務；就 被告曾銘章販賣第三級毒品部分共5罪，判處應執行有期徒 刑3年，固非無見，....」（見本院卷第26頁），並經本院 詢明蒞庭檢察官上訴範圍僅就販賣第三級毒品罪部分上訴（ 見本院卷第78頁反面、第100頁反面），是被告徐竹君所犯 附表一編號7所示轉讓第三級毒品罪1罪，被告曾銘章所犯附 表一編號1、6所示轉讓第三級毒品罪2罪，業已確定，本件 審理範圍係就被告徐竹君所犯附表一編號1至6所示販賣第三 級毒品罪6罪，及被告曾銘章所犯附表一編號2至5、7所示販
賣第三級毒品罪5罪為審理。
二、證據能力部分：
（一）被告徐竹君、曾銘章於警詢及檢察官偵訊中所為不利於己 之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障 礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告 2 人及其2 人之辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述 不符合之情形而無證據能力，足認被告2 人於警詢及偵查 中之供述，均屬出於自由意思之陳述，無何任意性之瑕疵 可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應 認均有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被 告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及其辯護 人於原審及本院準備程序中均表示不爭執證據能力（見原 審訴卷第109頁背至111頁背、本院卷第60-67頁、本院卷 第78-84頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復 本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當， 均應認於本案有證據能力。
（三）另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告2人及其2 人之辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可 作為本件之證據。
（四）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之 顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之
一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之 規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認 該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之 記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗 辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高 法院97年度臺上字第561號判決意旨可資參照。查依卷附 原審101年度聲監字第301、333號、101年度聲監續字第43 6、508、509、570、571號通訊監察書及附表之記載（見 原審訴卷第18至44頁），本件司法警察所為之監聽錄音蒐 證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。且被告 及其辯護人對該等通訊監察譯文之真實性於原審均未予爭 執，並經證人即附表一編號1至3、6號交易對象欄所示交 易對象於警詢及檢察官偵訊時供證各該編號監聽譯文欄所 示通訊監察譯文為其等分別與被告徐竹君之通話內容，且 經證人即附表二編號2至5、7號交易對象欄所示交易對象 於警詢及檢察官偵訊時供證各該編號監聽譯文欄所示通訊 監察譯文為其等分別與被告曾銘章之通話內容無誤，是無 再一一勘驗該監聽錄音帶之必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
（一）認定被告徐竹君有上揭事實欄一所載販賣第三級毒品愷他 命犯行之理由：
1、訊據被告徐竹君於警詢、檢察官偵訊、原審羈押訊問、停 止羈押訊問、準備程序、審理時及本院準備程序及審理時 就其於附表一編號1至6號所示時、地，以附表一編號1至2 、4至6號所示之方式（編號3部分詳後述），將附表一編 號1至6號所示數量之愷他命，交付予附表一編號1至6號所 示之對象，對價如附表一編號1至6號所示之金額；嗣警經 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮，依原審核發之通訊 監察書監聽其所使用之門號0000000000號行動電話後，於 102年1月8日6時30分許，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察 官核發之拘票，至其當時位在新竹關西鎮湖肚41巷2弄5號 住處拘獲其，並以原審核發之102年度聲搜字第11號搜索 票，在上址搜索，扣得其所有如附表三編號1至7號所示之 物等事實坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署102年度 偵字第728號卷【以下簡稱偵728卷】第5至16頁、第36至4
0頁、第101至103頁、第152至154頁、第173至174頁、第1 92至193頁、原審102年度聲羈字第8號卷【以下簡稱聲羈 卷】第6至7頁背、原審102年度偵聲字第52號卷【以下簡 稱偵聲52卷】第4至6頁、原審訴卷第109頁正反面、第114 至118頁背、第181頁背至195頁背、本院卷第78頁反面、 第109頁反面），核與證人陳文鴻於警詢及檢察官偵訊中 之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署102年度他字第2138 號卷【以下簡稱他卷】第15頁、第82至88頁、第93至95頁 ）、證人陳建儒於警詢及檢察官偵訊中之證述（見他卷第 5頁、第97至100頁、第105至107頁）、證人戴世奇於警詢 及檢察官偵訊中之證述（見他卷第7頁、第110至117頁、 第122至124頁、第125至128頁、第129至130頁）、證人林 合強於警詢及檢察官偵訊中之證述（見他卷第11頁、第14 2至148頁、第153至154頁）、證人林晉賢（即搜索時在場 者）於警詢及檢察官偵訊中之證述（見他卷第19頁、第13 2至136頁、第138至140頁）、證人即少年張佩○（真實姓 名詳卷）於警詢及檢察官偵訊中之證述（見偵728卷第115 頁、第116至118頁、第134至136頁）、證人邱益誠（即搜 索時在場者）於檢察官偵訊中之證述（見臺灣新竹地方法 院檢察署102年度少連偵字第11號卷【以下簡稱偵11卷】 第128至130頁）大致相符，並有扣案如附表三編號1至7號 所示之物及卷附原審102年聲搜字第11號搜索票、新竹縣 警察局新埔分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索 現場暨證物照片15張（見偵728卷第20至24、25至33頁） 、內政部警政署刑事警察局102年3月11日刑鑑字第000000 0000號鑑定書（見偵728卷第188頁正反面）、通訊監察譯 文（見原審訴卷第83至88頁）、新竹縣警察局新埔分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表之姓名對照（見他卷第64頁）、陳文 鴻、陳建儒、戴世奇、林合強之新竹縣警察局新埔分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第89至90頁、他卷第101至1 02頁、他卷第118至119頁、他卷第149至150頁）；原審10 1年聲監字第301號通訊監察書（監察期間：101年9月19日 上午10時至101年10月18日上午10時止；監聽號碼：00000 00000；見原審訴卷第18至20頁）、原審101年聲監續字第 436號通訊監察書（監察期間：101年10月18日上午10時起 至101年11月16日上午10時止；監聽號碼：0000000000； 見原審訴卷第22至24頁）、原審101年聲監續字第508號通 訊監察書（監察期間：101年11月16日上午10時起至101年 12月15日上午10時止；監聽號碼：0000000000；見原審訴 卷第30至32頁）、原審101年聲監續字第570號通訊監察書
（監察期間：101年12月15日上午10時起至101年1月13日 上午10時止；監聽號碼：0000000000；見原審訴卷第38至 40頁）、被告徐竹君使用之莊家健申辦之門號0000000000 號遠傳資料查詢資料（見原審訴卷第46頁背）、扣案物照 片4張（見原審訴卷第120至121頁）、被告徐竹君之臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官拘票及拘提報告書（見偵728 卷第3至4頁）可佐，堪予認定。
2、被告徐竹君於原審審理中雖辯稱於事實欄一附表一編號3 號所示時、地，有透過不知情之少年張佩○，將附表一編 號3號所示數量之愷他命轉交附表一編號3號所示交易對象 即陳建儒，而承認係其自行交付云云（見訴卷第184頁） ，然證人陳建儒於警詢時經警提示附表一編號3號所示監 聽譯文後證稱：此次交易為綽號「張佩」之女子將愷他命 交給伊，是「張佩」與伊交易，伊拿300元交易等語（見 他卷第100頁），且證人即少年張佩○於警詢及檢察官偵 訊中經提示附表一編號3號所示監聽譯文後亦證述：譯文 中所提到的「張佩」是我，當天我去被告徐竹君家找被告 徐竹君聊天，被告徐竹君要我幫她拿1包東西給陳建儒， 我就下樓將該包東西交給陳建儒，陳建儒有拿300元給我 ，當時我不知道那包東西是什麼，我也不知道陳建儒要我 轉交給被告徐竹君的錢是什麼錢，我不知道被告徐竹君有 販賣愷他命等語（見偵728卷第117至118頁、第135頁）， 並有張佩○之新竹縣警察局新埔分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表（見偵728卷第119至120頁）附卷可憑，從而，當時已 滿19歲、尚未滿20歲之被告徐竹君於事實欄一附表一編號 3號該次販賣愷他命之交易方式，係如附表一編號3號方式 欄所示方式為之，即堪認定。
3、被告徐竹君雖於原審對於事實欄一附表一編號1至6號所為 辯以無販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意（見訴卷第19 2頁背）。然按舉凡其有償交易，除足反證確另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出 之差價，遽謂無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。故 以原價或低於原價有償讓與他人毒品者，必始終無營利之 意思，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度臺上字第362 6號判決意旨參照）。又按販賣毒品，不論是海洛因、甲 基安非他命、愷他命或其他毒品，均係違法行為，非可公 然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份 量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺 、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故 販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格
、數量俱臻明確以外，委難查得其情，本件被告徐竹君對 於附表一編號1至6號所為雖辯以無販賣第三級毒品愷他命 以營利之犯意，而無從查得其販入愷他命之真正價格及其 是否因非法販賣毒品而獲得具體利潤之金額，惟不論販賣 之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，其營 利之不法意圖則一，何況販賣毒品之罪刑甚重，此在毒品 圈內應係常識，被告徐竹君與附表一編號1至6號所示之交 易對象據被告徐竹君之選任辯護人所陳僅為室友或同學（ 見原審訴卷第194頁），均非至親，則被告徐竹君肯甘冒 風險，將愷他命出售給附表一編號1至6號所示之交易對象 ，衡情，自係其間有利可圖所致。準此，被告徐竹君所為 如事實欄一附表一編號1至6號所為所載之舉，既乏反證確 認其係基於某種非圖利本意之關係，則其主觀上有營利意 圖自明。
4、據此，被告徐竹君有上揭事實欄一所載販賣第三級毒品愷 他命犯行應堪認定。
（二）認定被告曾銘章有上揭事實欄二所載販賣第三級毒品愷他 命犯行之理由：
1、訊之被告曾銘章於原審準備程序、審理中、本院準備程序 及審理時就上揭事實欄二所載內容均自承無訛（見原審訴 卷第109至119頁、第181至195頁、本院卷第62頁反面、第 110頁反面），核與證人葉爾光於警詢及檢察官偵訊中之 證述（見他卷第23頁、第171至175頁、第189至192頁、偵 728卷第146至149頁）、證人徐駿元於警詢及檢察官偵訊 中之證述（見他卷第28頁、第36至43頁、第49至52頁、偵 728卷第140至142頁）、證人張凱棟於警詢及檢察官偵訊 中之證述（見他卷第26頁、第55至61頁、第75至79頁）大 致相符，並有扣案如附表四編號1至4號所示之物及卷附原 審102年聲搜字第11號搜索票、新竹縣警察局新埔分局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場暨證物照片5 張（見偵728卷第47、56至59、64至66頁）；被告曾銘章 與徐駿元編號Q21、Q22之監察譯文（見偵728卷第122頁） 、內政部警政署刑事警察局102年3月11日刑鑑字第000000 0000號鑑定書（見偵728卷第188頁正反面）、通訊監察譯 文（見原審訴卷第89至93頁）；徐駿元、張凱棟、葉爾光 之新竹縣警察局新埔分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷 第44至46頁、他卷第62至63頁、他卷第64頁、他卷第176 至177頁）；原審101年聲監字第333號通訊監察書（監察 期間：101年10月18日上午10時起至101年11月16日上午10 時止；監聽號碼：0000000000；見原審訴卷第26至28頁）
、原審101年聲監續字第509號通訊監察書（監察期間：10 1年11月16日上午10時起至101年12月15日上午10時止；監 聽號碼：0000000000；見原審訴卷第34至36頁）、原審10 1年聲監續字第571號通訊監察書（監察期間：101年12月1 5日上午10時起至102年1月13日上午10時止；監聽號碼：0 000000000；見原審訴卷第42至44頁）；被告曾銘章申辦 並使用之門號0000000000號遠傳資料查詢資料（見原審訴 卷第46頁）、扣案物照片2張（見原審訴卷第122頁）、被 告曾銘章之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票及拘提報 告書（見偵728卷第45至46頁）可參，足認被告曾銘章就 上揭事實欄二所載內容具任意性之自白與事實相符，堪予 採信。是被告曾銘章有上揭事實欄二所載販賣第三級毒品 愷他命犯行應堪認定。
2、次查，被告曾銘章於警詢自承：伊平日購買K他命毒品之 金額為18,000元至20,000元之間，重量約為100公克等語 （見偵728號卷第48、50頁反面）；於偵查中自承：多出 來的部分是葉爾光貼伊油錢等語（見偵728號卷第75頁） ；於原審自承：有賺量差等語（見原審卷第116頁），是 被告曾銘章有營利之意圖，亦堪認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告2人前揭販賣第三級毒品 愷他命之犯行均堪以認定，自均應依法論科。
二、論罪科刑
（一）罪名：
1、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第 三級毒品，不得非法販賣、持有。核被告徐竹君如事實欄 一附表一編號1至6號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪；被告曾銘章如事實欄二附 表二編號2至5、7號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪。按毒品危害防制條例第11條 第5項規定，就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者 ，有科處刑罰之規定，惟本件被告徐竹君前後6次販賣第 三級毒品愷他命，被告曾銘章前後5次販賣第三級毒品愷 他命，數量均未達純質淨重20公克，則被告徐竹君前後6 次販賣行為前持有第三級毒品之行為，及被告曾銘章前後 5次販賣行為前持有第三級毒品之行為，均不構成犯罪。 2、另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各 該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其 規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固定有 明文。被告徐竹君所為如事實欄一附表一編號3所示之販
賣第三級毒品犯行，雖係利用不知情之84年次之少年張佩 ○為之，然82年3月4日出生之被告徐竹君，於行為時即10 1年12月13日，尚未滿20歲，非屬成年人，就該次犯行， 自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定加重其刑，亦無依刑事訴訟法第300條規定變更起訴 法條為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、 毒品危害防制條例第4條第3項成年人利用少年犯販賣第三 級毒品罪之必要。
（二）數罪併罰：
按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實 行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實 行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為 ，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之 判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯 意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪 目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之 常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、 罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必 須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒 品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴 禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計 原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇 之（最高法院97年度臺上字第4391號判決意旨參照）。則 被告徐竹君所犯上開6次販賣第三級毒品犯行間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰；被告曾銘章所犯上開5次 販賣第三級毒品犯行間，亦均犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
（三）關於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由： 1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防 制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願 意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對 類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適 用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並 發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞 費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判
中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字 第6928號判決參照）。又所謂自白，係指被告對於自己所 為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查犯罪職權之公務員 坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所 主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院 99年度臺上字第1522號判決意旨參照）；而自白在學理上 有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟 法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益 之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述 之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為 規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其 適用；基於被告自白在刑事訴訟法上證據能力與證明力有 諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解 釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白 外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為 之陳述在內（最高法院99臺上字第4874號判決意旨參照） 。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如 何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度臺上字第362 6號判決意旨參照）。但所謂「自白」，係指被告（或犯 罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯 罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審 機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須 於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或 機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告 應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為 應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之 機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之 事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條 之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之 。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪 事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵 訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據 資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌 疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違 反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當 之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案
、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬 典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第2604號、最高法院100年度臺上字第3692號 判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑 事類提案第16號意旨參照）
2、經查，被告徐竹君就如事實欄一附表一編號1至6號所示6 次販賣第三級毒品愷他命所為，除於原審及本院準備程序 、審理時均坦認犯行外，並曾於偵查中就其有交付愷他命 予附表一編號1至6號所示交易對象及收取附表一編號1至3 號所示金額等情為不利於己之陳述（見偵728卷第36至40 、101至103頁），且就附表一編號6號之金額部分即有關 林合強證稱有將錢放在其房間之情，並未否認證人林合強 證詞之真實性，亦未否認該次非販賣，僅係辯稱：我住院 2、3天，回來沒有看到錢，我也沒有問他，就像說請他吃 等語（見偵728卷第38頁），是其雖同時另有主張或辯解 ，乃其辯護權之行使，仍不失為偵查中自白。又被告徐竹 君於審判中僅供認其附表一編號1至6號所示6次交付之毒 品，均係以原價交付，並其選任辯護人為其辯護稱其所為 僅該當於轉讓行為，否認有營利之意圖，均屬對該當於犯 罪構成要件事實在法律上之評價，有所主張或辯解，均為 辯護權之行使，仍不失為審判中自白，況被告於本院已為 認罪之表示（如前述本院卷），據此，被告徐竹君就如事 實欄一附表一編號1至6號所示6次販賣第三級毒品愷他命 所為，爰均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑。
3、又查，被告曾銘章就如事實欄二附表二編號2號所示1次販 賣第三級毒品愷他命所為，除於原審及本院準備程序及審 判中均坦認犯行外，並曾於偵查中就其有交付愷他命予附 表二編號2號所示交易對象及收取附表二編號2號所示金額 等情為不利於己之陳述（見偵728卷第77至78頁、第100頁 ），且就附表二編號2號之金額部分即有關有收取葉爾光 交付之1,000元之情，並未否認，僅係辯稱：我交給葉爾 光的20支愷他命煙成本為720元，我收葉爾光1,000元，沒 有賺，是補貼油錢等語（見偵728卷第100頁），是其雖同 時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為偵查中 自白，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用 ，應均依法減輕其刑。
（四）刑法第59條之酌減事由：
1、按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之
分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於 此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決 意旨參照）。
2、經查：被告徐竹君所犯本件如事實欄一附表一編號1至6號 所示之販賣第三級毒品犯行雖不可取，然衡以其6次販賣 毒品之數量均僅1公克，金額均為300元，交易之對象為4 人，應係毒品交易之下游，其情節較諸大量走私進口或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異，且被告 徐竹君於警詢、檢察官偵訊時即對自己被疑為犯罪之事實 自白，顯見於偵查中即有悔悟之心，且於本院及原審審判 中仍為自白，態度良好，對於「妥速審判法」所要求之促 進訴訟功能頗有助益，是認被告徐竹君販賣第三級毒品之 犯罪情節，相較於倘處以經依上述自白減輕事由減輕後之 最低刑度即有期徒刑2年6月，依社會一般觀念及法律情感 仍嫌過重，有「情輕法重」之憾，爰就被告徐竹君所犯 本件如事實欄一附表一編號1至6號所示之販賣第三級毒品 犯行依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。 3、又查：被告曾銘章所犯本件如事實欄二附表二編號2至5、 7號所示之販賣第三級毒品犯行雖不可取，然衡以其5次販 賣毒品之數量均不多，交易之對象為3人，獲利非鉅，所 為係小額交易，應亦係毒品交易之下游，其情節較諸大量 走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所 差異，且被告曾銘章於審判中已對自己被疑為犯罪之事實 自白，態度良好，對於「妥速審判法」所要求之促進訴訟 功能亦有助益，是認被告曾銘章如事實欄二附表二編號3 至5、7號所示販賣第三級毒品之犯罪情節與其所犯毒品危 害防制條例第4條第3項法定本刑之最低刑度相較，及其如 事實欄二附表二編號2號所示販賣第三級毒品之犯罪情節 ，相較於倘處以經依上述自白減輕事由減輕後之最低刑度 即有期徒刑2年6月，均有「情輕法重」之憾，難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有 所區隔，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告曾銘 章所犯如事實欄二附表二編號3至5、7號所示之販賣第三 級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，就 被告曾銘章所犯如事實欄二附表二編號2號所示之販賣第
三級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。三、撤銷改判部分（被告徐竹君）：
原審對被告徐竹君所犯附表一編號1至6所示販賣第三級毒品 部分，論罪科刑，固非無見。惟按對於科刑之被告諭知緩刑 ，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適 當之情形，刑法第74條規定甚明，原審認上訴人等所受刑之 宣告，並無以暫不執行為適當之情形，爰將第一審判決關於 緩刑部分撤銷，尚非違法，最高法院29年上字第1950號裁判 意旨參照。經查，被告徐竹君前雖無前科紀錄，惟本件被告 徐竹君經認定販賣第三級毒品高達6次犯行，行為期間達3月 ，實難認被告徐竹君係因一時失慮，致觸犯本件6次販賣第 三級毒品犯行，被告徐竹君本件有多次實施犯罪之情事，原 審對被告為緩刑之諭知，認有未當。公訴人上訴意旨雖以被 告徐竹君未於偵查中自白，不符合毒品危害防制條例第17條 第2項規定為由提起上訴，惟查，被告徐竹君適用毒品危害 防制條例第17條第2項之理由，已如前述；尚難指為違法， 公訴人此部份上訴雖無理由，惟公訴人認原審被告徐竹君所 犯販賣第三級毒品部分，量刑過輕提起上訴，則有理由，爰 由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告徐竹君前無犯罪前科 記錄，其身心、四肢健全，均明知愷他命使用後容易成癮，