臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1277號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃榮華
選任辯護人 謝杏奇律師（法扶律師）
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度
訴緝字第62號，中華民國103年1月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度少連偵字第113、125號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於成年人共同故意對少年犯私行拘禁罪部分撤銷。丁○○成年人共同故意對少年犯私行拘禁罪，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○前於民國97年間因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方 法院以97年度訴字第986號判決處有期徒刑1年2月、3月及4 月，應執行有期徒刑1年4月確定，並於98年8月27日縮刑期 滿執畢（於本案構成累犯）。丁○○係年滿20歲成年人，緣 李祥瑀、范綱峰與少年溫○智（民國00年00月00日生，案發 時未滿18歲，姓名詳卷）、林○皓（86年11月18日生，案發 時未滿18歲，姓名詳卷）係朋友關係，因溫○智及林○皓於 99年6月5日17時許，在桃園縣桃園市信光路東埔公園遭少年 廖○盛（83年5月17日生，姓名詳卷）毆打，溫○智及林○ 皓將渠等遭廖○盛毆打之事告知李祥瑀，並請李祥瑀代為處 理，李祥瑀聞訊後向溫○智、林○皓表示：「我幫你們跟對 方拿紅包」，而欲就其等二人遭廖○盛毆打之事向廖○盛索 賠，旋與廖○盛相約至桃園縣龜山鄉○○路○段0000號之「 e指天下」網咖店商談前開毆打所生糾紛之後續處理事宜， 李祥瑀邀同范綱峰及丁○○一同前往，並駕駛車號0000-00 號自小客車搭載范綱峰、丁○○、溫○智及林○皓共赴前址 網咖店，李祥瑀復攜帶其所有如附表所示不具殺傷力之空氣 槍3把，各交付1把予范綱峰及丁○○持有，待渠等於同日20 時30分許抵達前址網咖店後，李祥瑀即以代溫○智、林○皓 二人就前揭毆打糾紛向廖○盛索討紅包賠償為由，要求廖○ 盛給付新臺幣（下同）6,600元作為賠償之用，惟廖○盛表 示其身上僅有300元，李祥瑀、范綱峰及丁○○明知廖○盛 及其同行之友人曹○明（83年4月6日生，姓名詳卷）均係未 滿18歲之少年，竟共同基於剝奪少年廖○盛、曹○明行動自 由之犯意聯絡，由李祥瑀出示置於隨身背包內之前開空氣槍 ，命廖○盛帶其等返家取款，廖○盛及曹○明見狀因而不敢
抗拒，僅得聽命乖乖就範，而依李祥瑀指示搭乘李祥瑀所駕 之前開車輛，致渠等之行動自由受制於李祥瑀等人，並帶李 祥瑀、范綱峰及丁○○返回廖○盛位於桃園縣桃園市○○○ 街000○0號3樓住處，李祥瑀並另指示溫○智與林○皓先至 桃園縣桃園市力行路之「金庸網咖店」等候。
二、俟廖○盛於同日21時許帶同李祥瑀、范綱峰及丁○○返回其 前開住處後，李祥瑀在廖○盛、曹○明之行動自由持續遭剝 奪中，復將該二人私行拘禁於廖○盛前開住處客廳內。李祥 瑀為免廖○盛之家人報警處理，與范綱峰及丁○○均明知廖 ○盛之姐廖○儀（82年1月13日生，姓名詳卷）係未滿18歲 之少年、弟廖○權（88年7月7日生，姓名詳卷）係未滿12歲 之兒童，竟共同基於私行拘禁之犯意聯絡，命曹○明、廖○ 盛及其母親甲○○、其姊少年廖○儀、其弟兒童廖○權等人 聚集在客廳不得擅自離開，而將渠等私行拘禁於上開住處客 廳內，李祥瑀並向甲○○表示因上開毆打糾紛之事，要求甲 ○○賠錢，經甲○○拒絕後，李祥瑀遂持其所攜之空氣槍朝 屋內牆壁擊發2槍，范綱峰及丁○○見狀亦同時取出所持空 氣槍威嚇在場眾人，李祥瑀復持槍比向兒童廖○權頭部，並 向甲○○稱：若不拿錢來處理，就開下去等語，致甲○○心 生畏懼乃依其指示進房取款，李祥瑀見狀即指示丁○○跟隨 入內確認，待甲○○自其皮包內取出現金3千餘元欲交與丁 ○○，丁○○對甲○○表示依李祥瑀之指示須付款6,600元 ，甲○○即打開房內抽屜，丁○○見抽屜內有錢，旋逕將抽 屜內之金錢取走，其後將所得款項6,600元全數交與李祥瑀 ，嗣李祥瑀、范綱峰及丁○○離開廖○盛之住家後，李祥瑀 將前開款項，分予溫○智及林○皓各500元賠償金及各給300 元作為車資，另分予范綱峰及丁○○各1,500元，其餘款項 則由李祥瑀個人所得；嗣經甲○○與廖○盛報警處理，始經 警循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之
反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用被告以外 之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人明 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本院 審判程序對其等證據能力均不予爭執，亦未於言詞辯論終結 前聲明異議（見本院卷第52至55頁），本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據 能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違 反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保 障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○於原審及本院審理時坦承不 諱，核與證人即共同被告李祥瑀及范綱峰於警偵訊、原審審 理時所述情節【見臺灣桃園地方法院檢察署99年度少連偵字 第125號卷（下稱少連偵字第125號卷）第5至8頁、第117至 118頁、第155至156頁、第163至166頁，臺灣桃園地方法院 檢察署99年度少連偵字第113號卷（下稱少連偵字第113號卷 ）第5至7頁、第68至70頁，原審審訴字第656號卷第64至65 頁，原審訴字第655號卷第82至84頁、第121頁反面至123頁 反面】及證人即少年溫○智及林○皓於警詢時之證述內容一 致（見少連偵字第125號卷第33至38頁），復經證人甲○○ 於警偵訊中（見少連偵字第125號卷第48至49頁、第61頁、 第146至149頁）、證人即少年廖○盛於警偵訊中（見少連偵 字第125號卷第43至46頁、第63頁至65頁、第146至149頁） 、證人即少年曹○明於警偵訊中（見少連偵字第125號卷第 39至41頁、第146至149頁）證述明確，並有桃園縣政府警察 局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物照片、贓物認 領保管單、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、桃園縣 政府警察局桃園分局刑案現場勘察報告、桃園縣政府警察局 槍彈鑑定書等件附卷可稽（見少連偵字卷第50至60頁、第68 至71頁、第79至96頁、第96至109頁、第171至173頁）暨扣 案之空氣槍3支可憑。從而，依前揭證人證述、書證及物證 等補強證據，已足資擔保被告丁○○所為之任意性自白具有
相當程度之真實性，而得確信被告丁○○前揭自白之犯罪事 實確屬真實，可以採信。又被告丁○○及共同被告李祥瑀、 范綱峰原既係欲代溫○智、林○皓二人向少年廖○盛索討賠 償款項，而將少年廖○盛約出商談賠償事宜，嗣因廖○盛表 示所帶款項不足，始共同基於妨害廖○盛及曹○明人身自由 之犯意，持空氣槍脅迫廖○盛及曹○明帶渠等返回廖○盛上 開住處取款，並於抵達廖○盛上開住處後，將廖○盛及曹○ 明拘禁於上開住處客廳內；嗣被告丁○○與共同被告李祥瑀 及范綱峰抵達廖○盛上開住處後，因恐廖○盛之家人報警， 而另行起意持槍脅迫少年廖○盛之姐廖○儀、兒童廖○權及 其母甲○○，並將其等私行拘禁於廖○盛上開住處客廳內之 行為，自係另行基於共同私行拘禁少年廖○儀、兒童廖○權 及甲○○之犯意甚明。
二、共同被告李祥瑀因少年溫○智及林○皓向其告知其等二人遭 被害少年廖○盛毆打一事，始與被害少年廖○盛聯繫並邀共 同被告范綱峰及被告丁○○向少年廖○盛要求給付6,600元 之紅包，以作為溫○智及林○皓遭少年廖○盛毆打一事之賠 償金等情，除據被告丁○○於原審、本院審理中所供陳在卷 （見原審訴緝字卷第40頁反面、本院卷第51頁反面），並與 共同被告李祥瑀及范綱峰前於原審審理中供述情節互核一致 （見原審訴字第655號卷第122頁及其反面），復經證人溫○ 智及林○皓證述無訛（見少連偵字第125號卷第33至38頁） ，又溫○智及林○皓確有遭被害少年廖○盛毆打一事，亦經 被害少年廖○盛於警詢中證述屬實（見少連偵字第125號卷 第43頁反面），是被告丁○○與共同被告李祥瑀、范綱峰既 係基於代溫○智及林○皓向被害少年廖○盛索討上開毆打糾 紛之賠償金，並於被害少年廖○盛表示無力支付時，再至廖 ○盛住處向廖○盛之母甲○○要求支付該等賠償金，則一般 因遭毆打傷害所生侵害之賠償金額，本即無一定客觀之數額 標準，又被告丁○○與共同被告李祥瑀、范綱峰三人之所以 代為索討6,600元此一數額之賠償金，係取其六六大順之意 等情，亦據共同被告李祥瑀前於原審審理中供陳明確（見原 審訴字第655號卷第122頁反面），且被告等人所索討之數額 ，尚非明顯甚鉅而顯不合理，是溫○智及林○皓就其二人遭 被害少年廖○盛毆打一事，既依法本即得向少年廖○盛及廖 ○盛之法定代理人甲○○請求侵權行為損害賠償，則被告等 人於受溫○智及林○皓二人所託而向少年廖○盛暨其母甲○ ○要求給付賠償金，縱被告丁○○與共同被告李祥瑀、范綱 峰係以不法手段取得上開賠償金，仍難認渠等主觀上有基於 為自己或他人不法所有而強索財物之意圖，又縱共同被告李
祥瑀於取得上開6,600元之賠償款項後，僅分予溫○智及林 ○皓各500元之賠償金、300元之車資，被告丁○○與共同被 告范綱峰各分得1,500元，餘款則由共同被告李祥瑀分得， 惟此僅係被告丁○○及共同被告李祥瑀、范綱峰等人與溫○ 智、林○皓間依渠等內部關係分配款項是否合理之問題，無 礙被告丁○○及共同被告李祥瑀、范綱峰於行為時，主觀上 未具有為自己或他人不法所有意圖之認定，是公訴意旨認被 告丁○○與共同被告李祥瑀、范綱峰具有不法所有之意圖， 尚有誤會，應予敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪理由
㈠、按修正前兒童福利法及修正前少年福利法合併修正為兒童及 少年福利法，經總統於92年5月28日公布，同月30日生效， 而兒童及少年福利法復於100年11月11日經立法院修正名稱 為兒童及少年福利與權益保障法，並經總統於100年11月30 日公布，原兒童及少年福利法第70條移列於第112條（二者 規定完全相同，故毋庸比較，逕行適用修正後之法律），該 條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之 一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者 ，從其規定。」，上開規定與少年事件處理法第85條第1項 有關成年人利用少年犯罪之加重之規定相同，然兒童及少年 福利與權益保障法制定施行在後，依該法第1條：「為促進 兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利，特制 定本法。」規定，可知該法第112條第1項不僅制定在後，且 係維謢兒童及少年福利之規定，依上開規定意旨，應優先適 用兒童及少年福利與權益保障法之規定。
㈡、刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用； 刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第1項 前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與 之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」 ，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加 重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用， 自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重 ，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就 犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重 之性質，不可不辨（參照最高法院92年第1次刑事庭會議決 議意旨、最高法院99年度台上字第1128號判決意旨）。另刑
法第302條所謂之「私行拘禁」，係屬例示性、主要性及狹 義性之規定，而「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，則 屬於補充性、次要性及廣義性之規定，故必須行為人之行為 不合於主要性規定之場合，始有次要性規定適用之餘地，若 行為人所為既觸犯主要性規定，亦觸犯次要性規定，或由觸 犯次要性規定，進而觸犯主要性規定，則應適用主要性規定 予以論科（最高法院94年度台上字第3561號判決意旨可資參 照）；且刑法第302條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他 非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強 暴、脅迫等情事在內；於妨害行為繼續中為恐嚇行為，合於 刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由 之部分行為（最高法院74年台上字第3404號判例意旨亦可資 參照）。查本件被告丁○○係71年1月4日生，本案犯行時為 年滿20歲之成年人，被害人廖○盛、曹○明、廖○儀及廖○ 權於案發時，分別係未滿18之少年、未滿12歲之兒童，有其 等之年籍資料在卷可稽（見少連偵字卷第39、98頁，原審訴 緝字卷第28至30頁），被告丁○○明知被害人廖○盛、曹○ 明、廖○儀為12歲以上未滿18歲之少年及被害人廖○權為未 滿12歲之兒童，仍故意對渠等為剝奪行動自由、私行拘禁行 為，是被告丁○○對廖○盛、曹○明、廖○儀及廖○權所為 ，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑 法第302條第1項之成年人故意對少年、兒童犯私行拘禁罪； 又被告丁○○對甲○○之犯行，係犯刑法第302條第1項之私 行拘禁罪。又被告丁○○與共同被告李祥瑀、范綱峰就上開 犯行相互間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢、至公訴及上訴意旨雖認被告丁○○所為係涉犯攜帶凶器結夥 三人之加重強盜罪嫌。惟按刑法上之強盜罪，以有為自己或 第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於 他種目的，非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不 成立強盜罪，最高法院21年上字第18號判例、92年度台上字 第3553號判決要旨參照。查被告與共同被告李祥瑀、范綱峰 雖有向被害人甲○○拿取6600元之事實，然被告與共同被告 李祥瑀、范綱峰係因案外人溫○智及林○皓遭被害人廖○盛 毆打一事，而向廖○盛要求索賠6,600元之紅包，以作為溫 ○智及林○皓遭廖○盛毆打一事之賠償金，而非出於不法所 有之意思，已如前述，況且案外人溫○智及林○皓就其二人 遭被害人廖○盛毆打一事，依法本即得向廖○盛及其法定代 理人甲○○基於侵權行為而主張損害賠償，則被告及共同被 告李祥瑀、范綱峰受溫○智及林○皓二人之託向廖○盛暨其 母甲○○要求給付賠償金，主觀上顯然並無強盜意圖，縱其
行為違法，自難認與強盜罪構成要件吻合。是依前開說明及 判決意旨，公訴及上訴意旨僅從行為外部觀察，然未能深究 被告主觀意思，此部分之認定實有未洽，惟此部分基本社會 事實既屬同一，自應依法變更起訴法條。
㈣、又被告丁○○與共同被告李祥瑀及范綱峰共同持空氣槍脅迫 被害少年廖○盛及曹○明之行為，係渠等剝奪被害少年廖○ 盛及曹○明行動自由行為之一部，而不另論以恐嚇危害安全 罪。被告丁○○與共同被告李祥瑀及范綱峰共同以一私行拘 禁少年廖○盛及曹○明行為，而同時侵害少年廖○盛及曹○ 明行動自由法益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應 從一重之成年人故意對少年犯私行拘禁罪處斷。㈤、另被告丁○○與共同被告李祥瑀及范綱峰所為持空氣槍朝廖 ○盛上開住處屋內牆壁擊發2槍、持槍比向兒童廖○權頭部 此等威嚇被害少年廖○儀、兒童廖○權及甲○○之脅迫行為 ，均為被告丁○○與共同被告李祥瑀及范綱峰共同私行拘禁 廖○儀、廖○權及甲○○行為之一部，不另論以恐嚇危害安 全罪，而被告丁○○上開共同將被害少年廖○儀、兒童廖○ 權及甲○○私行拘禁於廖○盛上開住處客廳內之一行為，同 時侵害兒童廖○權、少年廖○儀及甲○○之自由法益，係一 行為觸犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、 刑法第302條第1項之成年人故意對兒童、少年犯私行拘禁罪 及刑法第302條第1項之私行拘禁罪，應依刑法第55條想像競 合犯之規定，從一重之成年人故意對兒童犯私行拘禁罪處斷 。
㈥、又被告丁○○所犯之上開二罪間，其犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。被告丁○○係成年人，其所犯之上開私行拘 禁二罪，既各係故意對少年、兒童犯之，於此，應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重刑法第 302條第1項所定法定刑至二分之一。
㈦、再被告丁○○前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀 錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行 完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯 ，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。四、撤銷改判部分（即對少年犯私行拘禁犯行）㈠、原審經調查後，認被告丁○○此部分犯行事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟按刑法分則之加重，係就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故意對少年 、兒童犯罪之規定，係對被害人為少年、兒童之特殊要件予 以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，
屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。又刑法第41 條第1項前段明定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台 幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。又刑法第 302條之妨害自由罪，其法定刑為5年以下有期徒刑，拘役或 300元以下罰金。是倘有故意對少年犯妨害自由罪，應依上 開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定予以加重 其刑，因係分則加重之性質，其法定刑有期徒刑部分加重之 結果，即非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」 ，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第41條第1項 規定得易科罰金之規定不符，自不得諭知易科罰金之折算標 準，否認即屬違法。惟原判決就被告故意對少年犯私行拘禁 罪部分宣告有期徒刑六月，竟諭知易科罰金之折算標準，自 有違誤。而檢察官上訴意旨仍認被告所犯為加重強盜罪，指 摘原審判決不當，固無理由（詳述如前），然原判決此部分 既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告前有犯罪科刑紀錄，素行不佳，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽，本案妨害自由犯行，乃肇因於溫○智、林 ○皓與廖○盛傷害紛爭而起，被告並非本件紛爭事主，僅係 因與共同被告李祥瑀間朋友情誼，受邀才情義相挺，犯罪後 獲利有限，惟被告對於私人間紛爭，不思以正當方式處理， 顯見法治觀念甚為薄弱，更見其暴戾之氣沈重，率以私行拘 禁、剝奪行動自由方式索討賠償，所用手段惡劣，並造成被 害人身心恐懼，兼衡被告犯罪後尚能坦承犯行之態度、犯罪 動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告所犯 此部分犯行，量處有期徒刑6月，以示懲儆。另扣案如附表 所示空氣槍3支，係共同被告李祥瑀所有且係供其等犯罪所 用之物，業據共同被告李祥瑀及范綱峰於原審審理中供陳在 卷（見原審卷第82頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規 定宣告沒收，至其餘扣案之瓦斯鋼瓶5個、塑膠子彈4個及鋼 板1個，其性質既非屬違禁品，且無相關證據足證此等物品 係供被告為上開犯行時，供其犯罪所用之物，此等物品，自 不另宣告沒收。
五、駁回上訴部分（即對兒童犯私行拘禁犯行） 原審經詳細調查，以被告此部分犯行罪證明確，適用兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第28條、第 302條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款等 規定，並審酌被告丁○○與共同被告李祥瑀及范綱峰共同藉 持有不具殺傷力之空氣槍威嚇被害人等，進而剝奪被害人等 之行動自由，所為非是，應予非難，而被告丁○○係應共同
被告李祥瑀所邀而共同為上開犯行，惡性顯較於本案位居主 導地位之共同被告李祥瑀為輕，又被告於法院審理中坦承犯 行，犯後態度良好及其素行、生活狀況等一切情狀，就被告 所犯成年人故意對兒童犯私行拘禁罪，酌情量處有期徒刑八 月，並說明扣案如附表所示空氣槍3支，係共同被告李祥瑀 所有且係供或預供其等犯罪所用之物，業據被告丁○○於原 審審理及共同被告李祥瑀、范綱峰於原審審理中所供陳在卷 （見原審訴緝字卷第40頁、原審訴字第655號卷第82頁反面 ），爰依刑法第38條第1項第2款規定及共同正犯連帶責任之 原則，於被告丁○○所為本件犯行項下宣告沒收，至扣案之 瓦斯鋼瓶5個、塑膠子彈4個及鋼板1個，其性質既非屬違禁 品，且無相關證據足證此等物品係供被告丁○○為上開犯行 時，供其犯罪所用之物，故就此等物品，即不另宣告沒收。 經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官以被告應 成立加重強盜罪為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由（ 詳述如前），應予駁回。
六、按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅 係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易 刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造 成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。民國 102年1月23日修正公布刑法第50條第1項規定：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限 ：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪 與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服 社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故裁判 確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形， 除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不 適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受 刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定 為有利於受刑人（最高法院102年度台抗字第83號裁定意旨 參照）。是依上開說明，有關被告丁○○上開撤銷改判及上 訴駁回部分所處之有期徒刑，本院自應依修正後刑法第50條 第1項但書第4款規定，不予合併定其應執行刑。又依修正後 刑法第50條第1項但書規定，上開2罪原則上雖不得併合處罰 ，惟被告於判決確定後，仍得依同條第2項規定請求檢察官 聲請定其應執行刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第302條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第302條
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法 第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。附表：
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│編號│ 品名 │扣得數│ 備註 │
│ │ │量（應│ │
│ │ │沒收數│ │
│ │ │量） │ │
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│ 1 │空氣槍（槍枝管│1支 │ │
│ │制編號： │ │ │
│ │0000000000號）│ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼───┼────┤
│ 2 │空氣槍（槍枝管│1支 │ │
│ │制編號： │ │ │
│ │0000000000號）│ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼───┼────┤
│ 3 │空氣槍（槍枝管│1支 │ │
│ │制編號： │ │ │
│ │0000000000號）│ │ │
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│ │ │ │ │
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