臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1129號
上 訴 人
即 被 告 林家聖
指定辯護人 吳伯昆律師
上 訴 人
即 被 告 彭啟源原名彭清源
指定辯護人 呂立彥律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法
院102年度訴字第408號，中華民國103年1月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第3490、6067、6
603、6675號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝文峯（業經原審發佈通緝）及林家聖均明知海洛因及甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款 所規定之第一級毒品及第二級毒品，非經許可，不得持有、 販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於民國102年1月6 日晚間8時49分許至同日晚間9時5分許，謝文峯先以所使用 之門號0000000000號行動電話與吳昇浩所使用之門號000000 0000號行動電話聯繫毒品交易事宜，謝文峯再請林家聖前往 位於桃園縣大溪鎮之大溪交流道附近某加油站交付毒品，林 家聖於抵達上開地點後，因吳昇浩欲賒欠新臺幣（下同）1, 000元之毒品價金，林家聖便於該日晚間9時22分許，使用其 所有之門號0000000000號行動電話與謝文峯所使用之門號00 00000000號行動電話聯繫，而由陳惠花（亦經原審發佈通緝 ）代為接聽，經謝文峯應允讓吳昇浩賒欠1,000元後，林家 聖即以10,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（重1.8 公克）及甲基安非他命1包（重0.5克）予吳昇浩，而向吳昇 浩收取9,500元之價金。
二、謝文峯及林家聖復共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，於102年1月11日晚間10時6分許，謝文峯先以 所使用之門號0000000000號行動電話與吳鈺峰所持用之門號 0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，謝文峯即請林家 聖前往交付甲基安非他命，林家聖便於該日晚間10時30分許 後之某時，在吳鈺峰位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○路00巷00 ○0號之住處內，以1,000元之價金，販賣第二級毒品甲基安 非他命1包（重量不詳）予吳鈺峰（另吳鈺峰同時交付予林 家聖之5,000元，則係為償還其先前積欠謝文峯之債務）。
三、彭啟源亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣 ，竟意圖營利，基於與謝文峯共同販賣第二級毒品甲基安非 他命以牟利之犯意，於102年1月20日凌晨0時49分許前之某 時，謝文峯先以門號0000000000號行動電話與劉娌燕所持用 之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，謝文峯即 託由彭啟源前往位於桃園縣大溪鎮之大溪交流道附近某加油 站，交付海洛因及甲基安非他命予劉娌燕，其間彭啟源並使 用所有之門號0000000000號行動電話與謝文峯所持用上揭行 動電話聯絡販賣毒品之事，然彭啟源於抵達上開地點與劉娌 燕碰面後，因謝文峯誤認劉娌燕欲同時購買海洛因及甲基安 非他命，而實際上劉娌燕僅欲購買海洛因，彭啟源即再以前 開行動電話與謝文峯所持用上揭行動電話聯繫此事，後彭啟 源便以3,000元之價金，販賣第一級毒品海洛因1包（重量不 詳）予劉娌燕（另劉娌燕同時交付予彭啟源之6,000元，則 係為償還先前所積欠謝文峯之債務）。
四、嗣於102 年1 月30日，經警分別前往林家聖及謝文峯住處進 行搜索，始循線查知上情。
五、案經內政部警政署刑事警察局、花蓮縣警察局移送及桃園縣 政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。查證人吳昇浩、劉娌燕及共同被告即證人謝文峯於警 詢、偵查時所為之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告林家聖、 彭啟源及其等之辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，並未 表示爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上 開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。
二、又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員 或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院 斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之
情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之程序權即已受保障，故本案認定事實所引用之 文書資料，均得採為證據。
三、而通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證 據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性 為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作 技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽 覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可 非議。亦即通訊監聽（錄音）本質上係搜索扣押之延伸，其 取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄音）之「合法性」 作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此 種監聽（錄音）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀 ，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。
四、另卷附照片係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非 供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，合先敘明 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告林家聖及彭啟源就上開犯罪事實於偵查及原審準 備程序、審理程序中均坦承不諱（見101年度他字第6471 號卷一第129頁背面、第130頁、102年度偵字第6067號卷 第31頁、第77之2頁背面、原審卷二第152頁背面、原審卷 三第8頁背面、第9頁、原審卷四第51、58頁、本院卷第11 2頁），核與共同被告即證人謝文峯於警詢及偵查中所為 之證述相符（見101年度他字第6471號卷一第117、118頁 、101年度他字第6471號卷二第65、66頁、102年度偵字第 6067號第16、17、62、63頁），復與證人吳昇浩、劉娌燕 及吳鈺峰於警詢、偵查時之證述並無齟齬（見101年度他 字第6471號卷一第36至48、50至54、56至74、76至79頁、 102年度偵字第3490號卷三第46至50、60至63、197至200 頁、102年度偵字第3490號卷四第31、32頁、102年度偵字 第6067號第43至46、71、72頁、102年度偵字第6603號第 69、70頁、102年度偵字第6675號第64、65頁），並有謝 文峯所使用門號0000000000號及0000000000號行動電話之 通訊監察譯文在卷可資佐證（見101年度他字第6471號卷 一第160頁背面、第163頁背面、第164、168頁、第169頁 背面、第170頁、101年度他字第6471號卷二第94、95頁） ，此外，尚有對於搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、扣押物品清單及照片44張等附卷可稽（見 102年度偵字第3490號卷一第9至14、54至58、102至106、
120至123頁、102年度偵字第3490號卷二第47至50、156至 161、166至170、172、173頁、102年度偵字第3490號卷四 第6、7頁、102年度偵字第6603號卷第11至16、20至32、 45頁、102年度偵字第6675號卷第12至17、25至37、39、 40、83至86頁、原審卷一第101至104、132頁），足徵被 告林家聖及彭啟源前揭具任意性之自白皆核與事實相符。（二）被告林家聖、彭啟源應明知香菸盒內究為第一級毒品或第 二級毒品：被告林家聖、彭啟源原以同案被告謝文峯係以 香菸盒之方式交付毒品，則被告林家聖、彭啟源實難得知 香菸盒內究為第一級毒品或第二級毒品，依罪疑惟輕原則 ，實應論以販賣第二級毒品罪云云置辯，然查： 1、就事實欄一部分：
依證人謝文峯於102年3月20日偵查中證述：「（問：提示 卷附通訊監察譯文，請特定陳惠花、林家聖、彭啟源等人 意圖營利而共同販賣毒品之時間與地點？）…102年1月6 日下午9時22分許，在大溪鎮大溪交流道附近某加油站， 吳昇浩要跟我購買海洛因及甲基安非他命，我是叫『小弟 』林家聖到該處交付海洛因1包1.8公克及甲基安非他命1 包0.5公克給吳昇浩各一包，吳昇浩當時有交付9千5百元 購毒價款給林家聖，林家聖最後有將該9千5百元拿給我， 吳昇浩此次賒帳1千元。…」（101年度他字第6067號卷第 18頁至第19頁），並佐以證人吳昇浩於102年3月11日之警 詢所陳：「（問：警方提示102年1月6日下午09時05分54 秒許、你以（B）0000000000電話撥打給謝文峯（A）0000 000000號，謝文峯說我叫一個弟弟過去唷！他會停在我車 後面、你說：我這差1張1000！我跟你小弟說，小弟說要 跟你說，謝文峯所指派的小弟，你是否認識？是否是上面 指認照中的人？他拿甚麼東西給你？你交什麼東西給他？ ）林家聖就是謝文峯所指『弟弟』，這通電話我跟謝文峯 購買海洛因9千元，安非他命1千5百元，我身上只帶新台 幣9千5百元，還差新台幣1千元。」（見101年度他字第64 71號卷一第42頁）及證人吳昇浩於102年3月11日之偵查中 證稱「（問：提示卷附通訊監察譯文，請特定被告謝文峯 、陳惠花、林家聖、彭啟源、賴日春、張曉慧等人意圖營 利而販賣毒品之時間、地點、方式、種類、價格、重量？ ）…102年1月6日下午9時22分許，在桃園縣大溪鎮大溪交 流道附近某加油站，我在電話中跟謝文峯說要購買海洛因 一包半錢9千元與甲基安非他命重量不詳一包1500元，當 時謝文峯找「小弟」林家聖到場交付海洛因與甲基安非他 命給我，我只有將9千5百元交給林家聖，而賒帳1千元，
此次交易有成功，此次是以香菸盒包裝海洛因與甲基安非 他命，林家聖知道其中是裝有海洛因與甲基安非他命。」 等語（見101年度他字第6471號卷一第52頁、101年度偵字 第3490號卷三第48頁），是依證人謝文峯、吳昇浩之證述 ，被告林家聖確於102年1月6日下午9時22分許明知謝文峯 交付予被告之煙盒內裝有第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命，而於桃園縣大溪鎮大溪交流道附近某加油 站因吳昇浩給付金額不對，於向謝文峯確認後，將上開裝 有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之煙盒交 付予吳昇浩，並向吳昇浩收取價款9,500元乙情甚明，況 被告林家聖嗣於本院103年5月13日準備程序中對於不知煙 盒內究係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部 分表示不爭執（見本院卷第111頁反面）。是被告林家聖 辯以不清楚該煙盒內之毒品種類為何，即非可採。 2、就事實欄二部分：
（1）依被告林家聖於偵查中供稱：「（問：你有無與謝文峯 共同販賣毒品給他人？）我曾經幫謝文峯拿以衛生紙包 著的甲基安非他命給住在蘆竹鄉某土地公廟附近給『阿 峰』，『阿峰』當時拿五千元給我，後來我就將該五千 元交給謝文峯，就是卷附通訊監察譯文中，其中102年1 月11日下午10時6分許，我就是拿五千元的甲基安非他 命給『阿峰』。」、「（問：提示卷附通訊監察譯文， 請說明你與被告謝文峯、陳惠花、賴日春、張曉慧、何 紹雄、彭啟源等人意圖營利而販賣毒品之時間、地點、 方式、種類、價格？）我沒有跟他們共同販賣毒品。但 102年1月11日下午10時6分許，我是幫謝文峯拿五千元的 甲基安非他命到蘆竹鄉某土地公廟給『阿峰』，後來我 就將『阿峰』交給我的五千元拿給謝文峯。」、「（警 詢所述是否實在？）都不實在。其實謝文峯有販賣毒品 給我，我也有幫謝文峯運送毒品給他人。」（見101年度 偵字第3490號卷一第129頁至第131頁、101年度他字第 6471號卷一第129頁反面至第130頁反面），並佐以證人 謝文峯於102年3月11日偵查中證述「（問：提示卷附通 訊監察譯文，請特定販賣毒品的時間、地點、方式、種 類？）卷附102年1月11日下午10時6分許，我是請林家 聖到蘆竹鄉中正路某土地公廟向吳鈺峰收取之前我在10 2年1月間某日販賣甲基安非他命5000元的販毒價款，當 時102年1月11日下午10時6初許林家聖知道是要向吳鈺 峰收取販毒價款5000元，當時102年1月11日下午10時6 分許我也有拿一包1公克甲基安非他命給林家聖，要林
家聖將該包1公克甲基安非他命拿給吳鈺峰，…」（101 年度他字第6471號卷一第120頁）、謝文峯於102年3月 13日警詢筆錄「（問：以上2通電話是否為林家聖幫你 運送毒品的談話內容？）…我都叫林家聖送安非他命給 『小隻仔』和吳鈺峰。」（101年度他字第6471號卷二 第63頁反面），是同案被告謝文峯確係透過被告林家聖 與吳鈺峰為毒品交易，且被告林家聖亦自陳於102年1月 11日下午10時6分許將以衛生紙包著的甲基安非他命交 付予吳鈺峰，並向吳鈺峰收取價款5,000元。 （2）承上，被告林家聖業已自承曾向謝文峯購買毒品，且依 證人謝文峯之證述，其與吳鈺峰之第二級毒品甲基安非 他命交易都是透過被告林家聖所為，則謝文峯僅以衛生 紙包裏第二級毒品甲基安非他命，依常情推論，被告林 家聖應無不認識其所運送之毒品內容之理，堪認被告林 家聖明知衛生紙所包裏為第二級毒品甲基安非他命交付 予吳鈺峰，並向吳鈺峰收取價款5,000元，況被告林家 聖嗣於本院103年5月13日準備程序中對此表示不爭執（ 見本院卷第111頁反面）。故被告林家聖辯以不清楚該 此次交易毒品種類為何，即難遽採。
3、就事實欄三部分：
（1）依證人劉娌燕於102年3月11日偵查證述：「（問：提示 卷附通訊監察譯文，請特定被告謝文峯、陳惠花、林家 聖、彭啟源、賴日春、張曉慧等人意圖營利而販賣毒品 之時間、地點、方式、種類、價格、重量？）…102年1 月20日上午12時49分許，我與謝文峯在電話中講到購買 海洛因的事情，謝文峯說『我一個朋友過去』，朋友就 是彭啟源，後來因為彭啟源到場說要跟我拿10500元， 我又再102年1月20日上午12時54分許與謝文峯確認次事 ，而第三通102年1月20日上午12時55分許，是在場的彭 啟源以我的電話跟謝文峯確認，後來講清楚了，雙方確 認只有購買海洛因，所以102年1月20日上午12時55分許 ，在桃園縣大溪鎮大溪交流道附近某加油站，是卷附照 片之彭啟源到場交付一包海洛因重量不詳給我，我有將 3千元交給彭啟源，並不是9千元，此次交易有成功。當 時是以香菸盒裝海洛因。」（101年度他字第6471號卷 一第78頁、101年度偵字第3490號卷三第62頁）並以卷 附102年1月20日上午12時55分許通訊譯文、彭啟源以劉 娌燕（B）0000000000電話撥打給謝文峯（A）000000000 0號，謝文峯說：對！給他；彭啟源：拿多少；謝文峯： 他拿九。（101年度他字第6471號卷一第164頁），佐以
證人謝文峯於102年3月20日偵查證稱「（問：提示卷附 通訊監察譯文，請特定陳惠花、林家聖、彭啟源等人意 圖營利而共同販賣毒品之時間與地點？）…102年1月20 日上午12時55分許，在大溪鎮大溪交流道附近某加油站 ，吳昇浩要跟我買海洛因，因為吳昇浩當時出車禍，所 以是由他太太劉娌燕出面購買海洛因，當時我是請『朋 友』彭啟源出面到該處交付海洛因給劉娌燕，劉娌燕有 交付9千元給彭啟源，後來彭啟源有給我這筆購毒款， 當時電話中是說我原本以為吳昇浩他們是要買『兩種』 海洛因及甲基安非他命，但後來電話中有確認他們只是 要買『女生』海洛因，『九』是指購毒價款9千元。」 （101年度他字第6067號卷第19頁），是可知，被告彭 啟源於102年1月20日上午12時55分許與劉娌燕之毒品交 易，因金額及購毒內容不一致（劉娌燕僅要購買第一級 毒品海洛因，而彭啟源所攜帶為第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命），故除劉娌燕曾電詢謝文峯外 ，被告彭啟源藉由劉娌燕之電話向謝文峯確認後，方交 付劉娌燕第一級毒品海洛因並收取價款9,000元（另劉 娌燕同時交付予彭啟源之6,000元，則係為償還先前所 積欠謝文峯之債務），故被告彭啟源辯稱雖明知所交付 之煙盒內為毒品，但不知為第一級或第二級毒品云云， 委不足取。
（2）承上，另依被告彭啟源於102年5月10日原審供稱「（問 ：在檢察官前，為何要特別講說你只是交付？）我要回 家時，謝文峯就拿一個煙盒，裡面有毒品，他叫我交給 人家，我知道裡面有毒品，但不知道是第一級毒品、第 二級毒品。」、「（問：一級毒品跟二級毒品是否分得 出來？）可以。」、「（問：第一級毒品跟第二級毒品 的價錢是否知道？）我不知道，我施用的是跟謝文峯購 買的，我知道第二級毒品的價錢大概1克2500元。」（ 原審卷一第66頁反面至第67頁）；另於102年8月22日原 審自陳「（問：為何依據監聽譯文內容，你原本要向劉 娌燕拿1萬500元，後來改拿9000元？）那是謝文峯交代 我要拿1萬5000元，後來劉娌燕又打電話跟謝文峯講她錢 帶不夠，所以我才拿九千元。…，謝文峯那邊是有第一 級跟第二級的毒品，我拿過去的時候我也心知肚明可能 是有一級、二級，…」（見原審卷三第9頁），由是可 知，被告彭啟源依其購毒及吸毒之經驗，明知或可得而 知所交付為第一級、第二級毒品，且如前述，於102年1 月20日上午12時55分許與劉娌燕之毒品交易，亦曾以電
話向謝文峯確認，豈有不知所交付為第一級、第二級毒 品之理，況被告彭啟源嗣於本院103年5月28日審判程序 中已自承在卷（見本院卷第158頁反面）。故被告彭啟 源辯以不知毒品交易內容為何，要係圖卸刑責之詞，尚 難採信。
4、且按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互 利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故 其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在 犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應 共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高 法院100年度台上字第5925號判決意旨參照），又買賣毒 品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違法行 為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查本件同案被告 謝文峯有交付毒品予被告林家聖、彭啟源之事實，被告林 家聖、彭啟源明知所交付之毒品內容物，業如前述，堪認 被告彭啟源及林家聖係以為自己犯罪之意思參與毒品販賣 之犯行，由同案被告謝文峯議價並提供第一級毒品海洛因 或第二級毒品甲基安非他命予吳昇浩、吳鈺峰及劉娌燕， 再由被告彭啟源及林家聖交付之，核前開犯罪模式，被告 彭啟源及林家聖既已參與部分階段之犯罪行為，縱其未親 自參與議價，仍屬分工合作、相互利用他人行為以達犯罪 目的之情形，揆諸上開說明，自應於前述犯意聯絡之範圍 內，對全部發生之結果，共同負責。
（三）另被告彭啟源復辯稱：伊去朋友即同案被告謝文峯那邊， 同案被告謝文峯委託伊帶毒品，同案被告謝文峯持有槍枝 ，被告是受到言詞脅迫也不得不幫同案被告謝文峯帶毒品 ，並非自願參與販毒云云。惟被告自警詢至本院審理前從 未辯稱伊受同案被告謝文峯脅迫攜帶第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命欲交付劉娌燕之情事，業據被告 彭啟源於本院審理中供明，且被告彭啟源於案發後亦從未 報警偵辦，雖因同案被告謝文峯通緝中未能傳喚到庭進行 交付詰問，惟參諸於102年1月20日凌晨0時49分許前之某 時，謝文峯先以門號0000000000號行動電話與劉娌燕所持 用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，謝文 峯即託由被告彭啟源前往位於桃園縣大溪鎮之大溪交流道 附近某加油站，交付海洛因及甲基安非他命予劉娌燕之過 程，因劉娌燕僅要購買第一級毒品海洛因，而彭啟源所攜 帶為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，該毒
品交易之金額及購毒內容不一致，除劉娌燕曾電詢謝文峯 外，被告彭啟源尚且藉由劉娌燕之電話向謝文峯確認後， 方交付劉娌燕第一級毒品海洛因並收取價款9,000元（另 劉娌燕同時交付予彭啟源之6,000元，則係為償還先前所 積欠謝文峯之債務），均如前述，再參諸被告彭啟源於原 審中自陳曾向謝文峯購買毒品，並於警詢時就其與謝文峯 之通訊監察譯文表示為渠等間玩遊戲之對話，是可認被告 彭啟源與謝文峯間交情匪淺，則謝文峯是否以言詞脅迫友 人即被告彭啟源為其販賣毒品，不無疑問，況被告彭啟源 僅空言辯稱而未提出相關證據，實難遽認被告彭啟源攜帶 為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命欲交付劉 娌燕，係受同案被告謝文峯持有槍枝或言詞之脅迫所為， 所辯無非飾卸之詞，委無可採。
（四）綜上，本件事證明確，被告林家聖及彭啟源之犯行皆堪予 認定，應依法論科。至被告彭啟源於本院審理時請求傳喚 吳昇浩、劉娌燕云云，因本件事證業已明確，且被告彭啟 源已捨棄，自無予以傳喚之必要；另聲請傳喚謝文峯到庭 以證明其不知毒品交易內容為何，且非自願參與販賣毒品 云云，因謝文峯通緝而未能傳喚到庭作證，惟被告已於本 院審理中坦承知悉菸盒內毒品，捨棄不知毒品交易內容之 抗辯，另所辯其攜帶為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命欲交付劉娌燕，係受同案被告謝文峯持有槍枝 或言詞之脅迫所為云云，為不可採，已如前述，事證已臻 明確，亦無再行無益傳喚之必要，附此敘明。
二、論罪：
（一）按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品， 依法不得持有及販賣。以營利為目的販入毒品，經多次販 賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應 併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年 度台上字第3258號判決意旨參照）。
（二）又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高 法院25年上字第2253號判例參照），被告林家聖就犯罪事 實一之販賣第一級毒品、第二級毒品犯行與犯罪事實二之
販賣第二級毒品犯行，及彭啟源就犯罪事實三之販賣第一 級毒品犯行，因渠等於各該次犯行中分別所為之交付海洛 因、甲基安非他命行為，各核屬販賣第一級毒品罪、第二 級毒品罪之構成要件行為甚明，則渠等自仍應論以正犯而 非幫助犯。核被告林家聖就犯罪事實一所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、第 二級毒品罪，被告林家聖就犯罪事實二所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告彭啟源 就犯罪事實三所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。被告林家聖及彭啟源分別所為前揭 販賣海洛因、甲基安非他命前、後持有海洛因、甲基安非 他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告林家聖於犯罪事實一所示時、地同時將販賣之海洛 因及甲基安非他命交付予吳昇浩，並向吳昇浩收取海洛因 及甲基安非他命之價金，而以一行為同時觸犯構成要件不 同之數罪名，應依刑法第55條規定，從一重處斷論以販賣 第一級毒品罪。被告林家聖所為上開2次犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。被告林家聖就犯罪事實一、 犯罪事實二之犯行，被告彭啟源就犯罪事實三之犯行，與 謝文峯皆有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。（三）被告林家聖、彭啟源是否有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用？
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危 害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而 言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可 。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事 實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要 ，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白 。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯 罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者 不同；所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構 成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員 坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所 主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院 100年度台上字第3692號、99年度台上字第1522號判決意 旨參照）。經查：
1、被告林家聖於事實欄一部分，於警詢及偵查中初訊，雖均 否認未與同案被告謝文峯共同販賣第一級毒品海洛因與第
二級毒品甲基安非他命予吳昇浩之犯行，惟於102年4月16 日偵訊中已供承伊幫謝文峯拿菸盒給不詳男子，也有向該 男子收錢之事實（見102年度偵字第3490號卷三第212頁、 102年度偵字第6067號卷第26頁至第27頁），雖同時辯稱 不知內容物為何云云，然其於102年4月29日所立自白狀已 坦承「被告林家聖坦承在謝文峯住處吸食完安非他命要返 家時，謝文峯接到一通電話後，對我說我要回家了，順便 幫他送『毒』至他口述的一間加油站，有一台銀色轎車， 將謝文峯託我的一個（峰的煙盒），交予銀色轎車內男子 ，並向他收取金額」之全部事實（見102年度偵字第6067 號卷第77-2頁反面），應認係其已於偵查中就販賣行為而 為自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查中自 白之規定，得援引該條項減輕其刑。
2、被告林家聖於事實欄二部分，於偵查中業已坦承其有為上 揭共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（參101年度 他字第6471號卷一第129頁背面、第130頁），復於原審及 本院審理時，就前揭犯行均坦承不諱（參原審卷二第152 頁背面、原審卷四第51、58頁、本院卷第111頁反面）， 參照首揭說明，被告林家聖所犯如事實欄二部分之犯行， 應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。 3、被告彭啟源於事實欄三部分，亦於偵查中坦認上開共同販 賣第一級毒品海洛因之犯行（參102年度偵字第6067號卷 第31頁、102年度偵字第3490號卷三第216頁），復於原審 及本院審理時，就前揭犯行均坦承不諱（參原審卷三第8 頁背面、第9頁、原審卷四第51、58頁、本院卷第111頁反 面及第158頁反面、第167頁反面），依首揭說明，被告彭 啟源所犯上揭犯行，皆應適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定予以減刑。
（四）又被告林家聖及彭啟源分別與謝文峯共同販賣第一級毒品 海洛因以營利，對於社會及國民健康之危害固屬嚴重，然 揆諸渠等所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期 徒刑，而本件被告林家聖與謝文峯共同以及被告彭啟源與 謝文峯獨自販賣第一級毒品海洛因之對象，各僅有吳昇浩 、劉娌燕，販賣之所得分別為9,500元、3,000元，獲利顯 非甚鉅，足見渠等非屬販賣毒品之大、中盤商，就全部犯 罪情節以觀，尚非重大惡極，縱被告彭啟源得依毒品危害 防制條例第17條第2項規定而減輕其刑為有期徒刑15年， 仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌 上情，認渠等犯罪情狀顯可憫恕，如就渠等所為販賣第一 級毒品罪行科以最低刑度之有期徒刑15年，猶屬過重，在
客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定 ，酌減其刑。至被告林家聖就犯罪事實二所犯販賣第二級 毒品罪，因其法定本刑為7年以上有期徒刑，且其已得依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，自已無何科以 最低刑度仍嫌過重之情，不得再依刑法第59條規定減輕其 刑。
（五）被告林家聖及彭啟源所犯上開販賣第一級毒品犯行，皆應 依刑法第70條規定，遞減其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
原審審理結果，認被告林家聖、彭啟源罪證明確，依毒品危 害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1 項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第 59條、第70條、第51條第5款規定，並審酌被告林家聖、彭 啟源均正值青壯，竟不思以正途賺取金錢，而與謝文峯販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利，嚴重 戕害國民身心健康，亦對社會治安造成損害，然渠等於偵查 、原審及本院審理中，業對渠等犯行坦承不諱，堪認對所犯 確有悔意，犯後態度尚稱良好，併審酌其等素行非差、生活 狀況、犯罪之手段及目的等一切情狀，就林家聖所犯事實一 部分論以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月，所 犯事實二部分論以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年 陸月，另就被告彭啟源所犯事實三部分論以共同販賣第一級 毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，同時就被告林家聖之部分定 其應執行刑有期徒刑捌年。並就沒收部分說明：按查獲之第 一、二級 毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯毒 品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項 分別定有明文。至其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接 沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題， 須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之 其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者， 係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其 實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價 額，並無以其財產抵償之問題（最高法院99年度第5次刑事 庭會議決議參照）。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係 販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者
為限（參照最高法院93年度台上字第2670號刑事判決意旨） ，是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即 應依法沒收。另以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持 有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該 持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨 參照）。共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意 之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間 供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台 上字第5583號判決意旨參照）。經查，ASUS牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1枚），依卷附通訊監察譯文， 足認係供被告林家聖為犯罪事實一之販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命犯行時與謝文峯聯繫所用（參 101年度他字第6471號卷一第160頁背面），被告林家聖亦坦 承均為其申辦並使用（參原審卷四第58頁），而扣案G-PLUS 牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），雖該門 號係由被告彭啟源之配偶黃川鳳所申辦，然係由被告彭啟源 所使用，該行動電話亦為被告彭啟源所有（參原審卷四第58