臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1030號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 韓子健
選任辯護人 盧天成律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院102 年度訴字第546 號，中華民國103 年3 月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第8892號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣及轉讓，竟基於販 賣及轉讓第三級毒品犯意，分別為以下販賣及轉讓行為：（ 一）於民國（下同）102年1月11日，在臺北市○○區○○○ 路000巷00號3樓之2，各以每包新臺幣（下同）1,200元販賣 愷他命1包予黃思瀚、甲○○；（二）於102年1月31日，在 同上地點，各以每包1,300元販賣愷他命1包予黃思瀚、甲○ ○；（三）於101年11月至12月間，在臺北市松江路、長春 路附近，無償轉讓愷他命予黃思瀚、甲○○施用共2次（起 訴書原記載為1、2次，嗣經公訴人於本院103年2月19日審理 期日中特定為2次），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條 第3項、第8條第3項之販賣、轉讓第三級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述 ，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不 得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參 照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以 補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱 向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買 者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其 供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於 相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證
據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存 在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證 據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確 有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買 毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論 補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度臺上字第351 號判決意旨可參）。
三、公訴人認被告涉犯販賣、轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以被 告於本案警詢及偵查中之供述，證人黃思瀚、甲○○於本案 警詢及偵查中之證述，黃思瀚於另案臺灣士林地方法院102 年度少調字第32號案件102年3月7日訊問期日及102年度虞調 字第46號案件102年2月20日調查程序中所為之供述，甲○○ 於臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第411號案件102 年1月12日偵查期日中所為供述，以及臺灣士林地方法院102 年度少調字第32號及第102年度少調字第111號、臺灣臺北地 方法院檢察署102年度毒偵字第411號及102年度毒偵字第146 5號、臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第1749號等案 卷附之搜索扣押筆錄暨扣押物品清單、偵辦毒品案件尿液檢 體委驗單、濫用藥物檢驗報告暨鑑定人結文、行政院衛生署 食品藥物管理局檢驗報告書等為其論據。
四、訊據被告堅決否認有於上開時、地販賣或轉讓愷他命予黃思 瀚、甲○○，辯稱：伊於上開日期都有見到甲○○，但沒販 賣或轉讓毒品給他，另伊在該幾日都沒有和黃思瀚見面，至 於起訴書事實欄（三）所載之松江路、長春路地點伊更是從 來沒去過等語；被告選任辯護人則以：被告與黃思瀚、甲○ ○本來就有因車禍所生金錢糾紛，因此因素，彼等2 人即陷 害被告，黃思瀚於警詢、原審前後供述不一，則其於偵查之 陳述自不可採，甲○○於偵查中附和黃思瀚說法，無法說明 被告犯罪時間、地點，亦不能證明被告有上開犯行云云置辯 。經查：
(一)被告被訴於101 年1 月11日、31日分別販賣愷他命予黃思瀚 、甲○○部分：
１、黃思瀚於偵查雖證稱：「（乙○○於102 年1 月初，在臺北 市○○區○○○路000 巷00號3 樓之2 ，以每包1300元價格 販售K 他命給你、甲○○？）是，乙○○於102 年1 月初， 在臺北市○○區○○○路000 巷00號3 樓之2 ，以每包1300 元價格販售K 他命給我、甲○○，當時我跟甲○○都在場。 」、「（乙○○總共賣給你跟甲○○K 他命幾次？）乙○○ 賣給我跟甲○○2 次，1 次是在1 月11日1 包1200元，1 次 是在1 月31日1 包1300元，地點都在臺北市○○區○○○路
000 巷00號3 樓之2 ，2 次都是跟甲○○一起買，甲○○也 是出1200元及1300元」云云（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第8892號卷第33頁）。然觀其於102年1月11日凌晨 5時50分許在被告於臺北市○○區○○○路000巷00號3樓之2 之租屋處施用愷他命為警查獲（案號：臺灣士林地方法院 102年度少調字第32號）後，當日上午接受警詢時係供稱： 伊當日是受甲○○及韓子翔（即乙○○之哥哥）之邀請前往 該處，在場的除了伊之外，另有甲○○等7人，乙○○並不 在場；現場查獲之愷他命為甲○○所有，甲○○之愷他命是 由伊等共同集資、由甲○○前往購買的，伊個人出610元， 其他人出多少伊不清楚，也不知道甲○○是去向誰買的等情 ；其於該案少年事件102年3月7日之調查程序中另向法院供 承：伊有施用愷他命，最後一次是於102年1月31日晚間7、8 時許在朋友乙○○林森北路的家中施用，K他命是乙○○及 甲○○給的，伊沒有買愷他命等情；並於本案警詢時確認： 「（你有無向乙○○買過K他命？）沒有，但我曾問過乙○ ○K他命價格，他跟我說1包1千多元」等語明確，分別有上 開警詢筆錄及少年訊問筆錄在卷（原審卷〈二〉第119頁至 第121頁、第103頁背面至第106頁、前揭偵查卷第14頁）可 參。核此均與其事後於偵查中改稱有向被告買過兩次愷他命 等語，有明顯齟齬，尚乏佐證，自難遽信。況黃思瀚於原審 審理時復更迭前詞證稱：伊於101年1月11日那天在臺北市○ ○○路000巷00號3樓之2被警察抓，當天被告人在酒店不在 場，伊是被抓了以後才在警察局見到被告，該日並沒有向被 告買愷他命；於101年1月31日那次也沒有跟被告買毒品，伊 當天用的愷他命，是被告和甲○○放在桌上伊沒有徵得其等 同意就自己拿起來用的等詞（原審卷〈二〉第61頁背面）， 則其於偵查中所為之指述，是否屬實，即非無疑。再參黃思 瀚於偵查中先係附和檢察官主動提示之相關情節包括販賣之 時間、地點、毒品數量、價格等，陳稱：「是，乙○○於 102年1月初，在臺北市○○區○○○路000巷00號3樓之2， 以每包1300元價格販售K他命給我、甲○○，當時我跟甲○ ○都在場」，然檢察官緊接詢問被告共賣給黃思瀚及甲○○ 幾次愷他命，黃思瀚竟答稱：「乙○○賣給我跟甲○○2次 ，1次是在1月11日1包1200元，1次是在1月31日1包1300元， 地點都在臺北市○○區○○○路000巷00號3樓之2，2次都是 跟甲○○一起買，甲○○也是出1200元及1300元」云云（以 上均見同上卷第33頁正面），所稱購買次數2次，且購買毒 品之時間均非其前稱之「102年1月初」，價格亦非均為「 1,300元」，依其同日先後陳述間之歧異，益見其憑信性有
重大瑕疵。
２、又甲○○固於102年4月5日接受第2次警詢時指稱：伊有向被 告購買過兩次愷他命，每次購買1包1,300元，時間約在（ 102年）1月11日以後，地點都是在被告租屋處內等語；其於 偵查中證稱：「（黃思瀚於偵訊中提及，乙○○有賣給你和 他兩次K他命，你們兩人一起向韓購買，分別在1月11日及1 月31日，都在林森南路該處？）黃思瀚的說法是對的，因為 那兩天我們都被抓。錢是我跟黃思瀚一起合資的，一人一半 ，我們兩人就一起到乙○○的住處一起向他買」云云（分見 前揭偵查卷第10頁背面、第41、42頁），然查：(１)就102年1月11日該日施用愷他命之來源，甲○○原自承：當 天在場共7人（包含黃思瀚，本案被告不在場）所施用之愷 他命係伊帶去的，伊是在102年1月11日凌晨1時許在臺北市 中山區林森北路與錦州街的麥當勞附近，向一位綽號「大頭 」的男子以1,300元購買約4公克之愷他命，黃思瀚事前有付 610元給伊等情，此有該份警詢筆錄附卷（原審卷第123頁背 面至第124、125頁）可考，核與黃思瀚於該日警詢中亦證稱 ：當天之愷他命是由大家共同集資、由甲○○前往購買的， 伊個人出610元，其他人出多少伊不清楚，也不知道甲○○ 是去向誰買的乙情相符，堪信非虛。又甲○○於102年3月12 日之第1次警詢中，所言雖有些許差異，陳稱：102年1月10 日該日伊與黃思瀚一同出遊，途中接到被告電話邀請到被告 租屋處聊天，到場後伊與黃思瀚想買毒品來助興，被告告知 若要買毒品就到林森北路錦州街「花中花酒店」找一個綽號 「小寶」之人購買，故伊與黃思瀚即一同去找「小寶」買了 搖頭丸及愷他命云云（前揭偵查卷第7頁），然仍明確表示 102年1月11日該日施用之愷他命並非向被告所購買無誤，而 係至102年4月5日第2次警詢時始改稱如上。另就102年1月31 日之情形，甲○○於102年3月12月之第1次警詢中原否認自 己有於該日施用愷他命（同上卷第7頁背面），於第2次警詢 時坦承該日伊有在被告林森北路租屋處以抽K煙之方式施用 愷他命，愷他命是被告提供予在場所有人施用的（同上卷第 10頁），然於偵查時卻改稱該次所用愷他命係伊和黃思瀚合 資向被告購買云云（同上卷第42頁），前後亦明顯不一。(２)細繹甲○○第2次警詢筆錄內容，可知甲○○於警詢初始時 仍同前次說法，堅稱102年1月1日所施用之愷他命係向被告 介紹之「小寶」購買等情（同上卷第9頁背面），但經警方 提供被告102年3月26日警詢中否認曾介紹「小寶」、及供稱 其所施用之愷他命均係甲○○無償提供等不利於甲○○之說 詞後，甲○○旋稱：伊從未提供毒品予被告，被告的指控是
因為兩人先前曾因本案毒品案件發生口角並互毆，被告才因 此挾怨報復等語（同上頁），並一反前詞而指證被告曾販賣 愷他命予伊兩次等語如前，顯見甲○○翻異說詞，係因發覺 自己遭被告供為本件毒品來源所致。參以甲○○於警詢及偵 查中亦被列為被告身分接受偵查一情，堪認甲○○與被告利 害相反，且事實上亦有相互推諉之情況，兩人尚曾因此發生 衝突致生仇怨，甲○○事後所為如前揭不利於被告之證詞， 已自難遽信。
(３)且甲○○於第2次警詢時雖稱有向被告買過兩次愷他命，惟 對於購買之時間記憶模糊，僅稱時間約在102年1月11日以後 ，1次是與黃思瀚合資購買，1次是自己買（同上卷第10頁背 面），且稱102年1月31日用的愷他命是被告提供予在場之人 施用的云云（同上卷第10頁）。依其陳述可知，其102年1月 31日所用之愷他命應非由其出資向被告購買而來。然甲○○ 嗣於檢察官詢問「黃思瀚於偵訊中提及，乙○○有賣給你和 他兩次K他命，你們兩人一起向韓購買，分別在1月11日及1 月31日，都在林森南路該處？」時，卻能明確指證：「黃思 瀚的說法是對的，因為那兩天我們都被抓，錢是我和黃思瀚 一起合資的，一人一半，我們兩人就一起到乙○○的住處一 起向他買」等語（同上卷第42頁），倘此情屬實，則甲○○ 於距事發時間較近之警詢中，自不應無法按被逮捕之特殊事 件回憶起購買毒品之確切日期，更不可能於黃思瀚均有同行 購買且一同被捕之情況下，猶誤記為僅與黃思瀚合資購買1 次，另次是自己買的。由此可知，甲○○於偵查中之說詞， 當有可能係為脫免自己所涉罪嫌所為之附和之詞，真實性顯 有可疑。
３、公訴人雖又提出臺灣士林地方法院102 年度少調字第32號及 第102 年度少調字第111 號、臺灣臺北地方法院檢察署102 年度毒偵字第411 號及102 年度毒偵字第1465號、臺灣新北 地方法院檢察署102 年度毒偵字第1749號等案卷附之搜索扣 押筆錄暨扣押物品清單、偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、濫 用藥物檢驗報告暨鑑定人結文、行政院衛生署食品藥物管理 局檢驗報告書，證明黃思瀚、甲○○有於102 年1 月11日、 31日施用愷他命之事實，補強其等指證之真實性。然查，黃 思瀚、甲○○之上開指述，本身均有前後矛盾之重大瑕疵， 已無法憑為被告確有販賣愷他命行為之認定，依前揭說明， 本無再論補強證據之必要；況且黃思瀚、甲○○均自陳前有 施用愷他命之經驗（同上卷第14頁、原審卷第91頁背面）， 可知其等有管道能取得毒品，其等於獲案時採集之尿水呈愷 他命之反應，亦不足以推論毒品來源即為被告。
４、基上，黃思瀚、甲○○所為上開指述，憑信性均有明顯瑕疵 ，當無從供為證明本案被告涉犯販賣第三級毒品犯行之積極 證明，揆諸前揭說明，此部分亦無再論補強證據之必要，應 諭知被告無罪之判決。
(二)被告被訴於101 年11月至12月間轉讓愷他命予黃思瀚、甲○ ○共2 次部分：
黃思瀚固於偵查中證述：被告於101 年11月至12月間在臺北 市松江路、長春路附近曾請伊和甲○○施用1 、2 次愷他命 等語（同上卷第33、34頁），並於原審審理中確認上情，且 特定轉讓次數為2 次在卷（原審卷第62頁背面）。惟查，被 告被訴此部分犯行，除黃思瀚之上述指訴外，並無其他如通 訊監察譯文、採尿檢驗報告或扣案毒品等事證足以佐證黃思 瀚所言為真。又甲○○於偵查中雖曾證稱：「（黃思瀚也說 乙○○曾在去年11、12月間，有送你跟他1、2次K他命，地 點在松江路及長春路附近？）是的，那就是請我們抽K煙而 已，那好像是他另外的住家」等語（前揭偵卷第42頁），然 甲○○當時身分為同案被告，與被告利害相反，並已因其供 述與被告互毆互有仇怨等情，業如前述，其立場本難期無偏 頗；且此與其先前警詢時係稱：伊曾目睹被告提供愷他命予 黃思瀚施用，時間是「102年1月11日出事後」，次數約有3 次，方式是要抽K煙的人就自己磨粉摻入香煙內施用，伊也 有施用一節亦明顯不符（同上卷第9頁背面至第10頁），益 見其於偵查中無非僅係附和黃思瀚之說法，所言不實，自無 從採為本案之補強證據。此外，本件既查無其他事證足證黃 思瀚、甲○○有於前揭時地與被告見面並自被告無償受讓愷 他命，自不能僅憑黃思瀚之片面指述，遽謂被告有檢察官所 指之轉讓愷他命犯行。從而，檢察官就本件被告被訴於102 年1月11日、31日販賣第三級毒品愷他命之犯行，舉證顯然 不足。此部分無罪。
(三)又檢察官及被告選任辯護人聲請傳喚甲○○，惟經原審合法 傳喚拘提均無所著，且甲○○於102年12月5日即已出境，迄 今尚未回國，有原審及本院調閱之入出境資訊共2紙在卷（ 原審卷第70頁、第127頁、本院卷第40頁）可考，自無從調 查，附此敘明。
(四)檢察官上訴意旨略以：「原審判決被告無罪，無非係以甲○ ○、黃思瀚於警訊、偵查或少年事件之調查程序所為證述前 後不一，而認證人2 人證述之憑信性有重大瑕疵為由，固非 無見，惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院雖得本其自由心證予以斟酌，然非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。經查：１
、證人2 人於偵查中皆指證被告之販賣及轉讓愷他命之犯行 ，且證人2 人之證述互核均屬一致，足認證人2 人偵查中之 證述應堪採信；又觀諸黃思瀚於臺灣士林地方法院102 年虞 調字第46號乙案中之調查筆錄，黃思瀚於該案中會前往械鬥 之現場，係因被告接到電話聯繫後，即告知證人2 人共同前 往支援，可知被告對於證人2 人具有一定之影響力，另依甲 ○○於偵查中之證述，可知被告聚眾前往甲○○住處叫囂， 導致甲○○搬家，甚至出國不願出庭作證之情形，均可證明 被告對於證人2 人所形成之心理壓力，是黃思瀚於原審審理 時在被告面前不敢指述被告之販賣毒品犯行，而應以黃思瀚 偵查中之證述較堪採信。另證人2 人於警詢時雖未證稱毒品 來源為被告，然細繹證人2 人警詢之證詞，或稱毒品來源為 真實姓名年籍不詳綽號『小寶』、『大頭』、『阿強』、『 阿家』等人，或稱不知毒品來源為何，可知該等綽號之人均 為證人2 人因當時不願供出毒品上游所杜撰之人，不得僅因 其等於警詢時所為上開供述，即率認證人2 人之證述前後不 一，而認證人2 人嗣願供出上游之證述不足採信。綜上，均 應以證人2 人偵查中之證述較堪採信。２、黃思瀚於偵查、 原審審理時均證稱被告有於101 年11月至12月間轉讓愷他命 之犯行，此有甲○○於偵查中之證述足為補強，原審雖認甲 ○○於警詢時證稱：伊曾目睹被告提供愷他命予黃思瀚施用 ，時間是102 年1 月11日出事後，次數約有3 次等語，而認 因甲○○於警詢、偵查中就轉讓時間、次數為前後不一之證 述，是甲○○之偵查中證述不足採為本案之補強證據，然綜 合甲○○於警詢及偵查中之證述，可知被告應係於101 年11 月至12月間，有轉讓愷他命供證人2 人施用，另於102 年1 月11日後，亦有3 次轉讓愷他命予黃思瀚之犯行，甲○○共 目睹5 次被告轉讓愷他命之犯行，甲○○於警詢及偵查中所 述顯為被告不同次之犯行，焉能因此認甲○○前後所述不一 ，是原審認甲○○偵查中證述無從採為補強證據顯有違於論 理法則。又原判決理由欄四、（二）之最後所載『從而，檢 察官就本件被告被訴於102 年1 月11日、31日販賣第三級毒 品愷他命之犯行，舉證顯然不足，亦應諭知被告此部分無罪 』，然此段均屬原審何以認定被告轉讓愷他命為無罪之論述 ，結論部分竟因此認定被告販賣愷他命為無罪，原審此部分 論理亦顯有違誤」云云。
(五)經查：黃思瀚於前揭少年事件警詢中陳稱其前往被告租屋處 ，被告不在場，亦不知向誰購買毒品K 他命云云；其於少年 法庭則陳稱向被告詢及毒品K 他命價格，未曾向他買受；其 於本案原審審理時供稱未向被告買受K 他命，當日施用毒品
係其在桌上逕行取用云云；核與其於偵查中指證向被告買受 毒品之情節不符。而甲○○於102年4月5日警詢固陳稱其於 102年1月11日以後曾在被告租屋處購買2次K他命云云；核與 其於偵查中所供承與黃思瀚合買一人一半等情不符，以上均 見前述。而黃思瀚、甲○○指證被告有販賣K他命之犯行， 尚不能互為補強，依首揭說明，黃思瀚、甲○○之指證，均 不能執為被告有罪之唯一論據。至被告對上開證人是否具一 定影響力，此乃該證人2人證言內容證據證明力之問題，尚 難執為被告犯罪之依據。再者，被告轉讓第三級毒品K他命 予黃思瀚之犯行，黃思瀚於警詢稱：與被告碰面，他就很自 然拿K煙出來請我與甲○○抽，但不是每次都有，請抽K煙沒 代價，要去械鬥前，我在被告家中施用K他命等語（前揭偵 查卷第19頁正面）；其於偵查中證稱：101年11月至12月間 ，被告送我與甲○○施用1、2次K他命，地點是臺北市松江 路、長春路附近等語（同上卷第34頁正面）；其於原審審理 時復證以：被告沒有請我施用K他命，但甲○○與被告有把K 他命放在桌上，我就自己拿來施用，是102年1月31日、102 年1月11日沒有（嗣改稱兩天都有）等語（原審卷第62頁正 、背面）。黃思瀚對於被告如何轉讓第三級毒品之時間、方 法及次數，前後供述不一，復乏佐證，自難遽信。而甲○○ 於偵查中供稱：黃思瀚說被告曾在去年11、12月間有送我及 他（黃思瀚）1、2次K他命，是真實的，那就是請我們抽K煙 而已等語（前揭偵查卷第42頁）；其於原審則傳拘無著。黃 思瀚上開證言，前後不一，已難遽信，殊不因甲○○前揭附 和黃思瀚之證言而補強黃思瀚證言之真實性，黃思瀚上開前 後不一之證言亦不足以擔保甲○○證言之真實性。要之，檢 察官上訴意旨，尚乏依據，殊非可採，至原判決理由欄四、 （二）所載被告2次販賣K他命犯行罪證不足，應屬贅語，抑 或誤寫讓與K他命之時間，因均無礙於本院前述之認定，附 此敘明。
五、綜上所述，檢察官所指被告涉犯販賣及轉讓愷他命之犯嫌， 在黃思瀚、甲○○之指述有重大歧異，復無其他證據可資佐 證之情形下，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，參照首揭法律明文及判例意 旨，「事證有疑，利歸被告」，本件被告被訴販賣及轉讓第 三級毒品之犯行，均屬不能證明。
六、原審因認不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，認事用法，核 無不合，檢察官上訴意旨，仍執上開陳詞，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
販賣第三級毒品部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日