臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第21號
上 訴 人
即 被 告 彭景楠
選任辯護人 林達傑律師
黃教倫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院102年度訴字第137號，中華民國102年8月14日所為之第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署 101年度偵續字第26號
、 101年度偵字第5392號），提起上訴，經最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號三部分撤銷。
彭景楠被訴於民國99年11月 9日販賣第二級毒品部分（即原判決附表一編號三部分）無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、彭景楠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於 販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號00000000 00號行動電話與許聰明所使用門號0000000000號行動電話聯 繫，並約好交易內容後，彭景楠隨即於民國99年10月22日下 午6時許，在新北市新店區新店安坑交流道附近，販賣2公克 之甲基安非他命予許聰明，藉此以牟取利益，取得販賣甲基 安非他命毒品之價金新臺幣（下同）4000元。嗣彭景楠所有 門號0000000000、0000000000號行動電話經偵查機關實施通 訊監察後，於 100年1月30日晚間6時許，在新北市蘆洲區中 山二路、和平路口為警查獲，並扣得甲基安非他命一包（驗 餘淨重0.4228公克）、大麻一包（驗餘淨重0.2562公克）、 彭景楠所有供施用毒品所用之電子磅秤一台及分裝袋九十四 個等物（全數均經另案即臺灣新北地方法院 100年度訴字第 1283號判決沒收銷燬及沒收）。
二、案經新北市政府警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察 署檢察官再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、證人許聰明於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外 所為之陳述，既經上訴人即被告彭景楠及其選任辯護人否認 證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力
，但得作為彈劾其他證言證明力之依據。
二、按刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意此一處分訴訟行 為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞 證據，賦予其證據能力。基於程序之明確性，其第1項所稱 「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意思 表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第 2項所稱當事人 等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要件，並 已就該證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及確實性 之要求，即無許當事人事後任意撤回同意之理。此一同意之 效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且 無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即 令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失 其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘 默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而 使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審 及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高 法院103年度台上字第913號判決意旨參照）。查：被告及其 選任辯護人於本院爭執本案證人許聰明在偵查時之陳述不具 有證據能力，惟被告及其原審選任辯護人於原審 102年5月6 日準備程序中，均同意上開供述證據得作為證據（見原審卷 第39頁反面），基於訴訟程序安定性、確實性之要求，被告 及其原審辯護人既已明示同意證人許聰明前開於審判外之陳 述作為證據，其意思表示又查無瑕疵可言；本院復審酌證人 許聰明於偵查中之陳述，係就其親身經歷予以陳述，並就所 詢內容，均能清楚詳細回答，有其等之訊問筆錄在卷可稽， 則證人許聰明前開於偵查中所為陳述，顯無不可信之情況， 自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，除 上開一、二所列證據外，就本件卷內被告以外之人於審判外 之陳述，於歷次陳報狀均表示不爭執，且同意作為證據（見
本院卷第41頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核 無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命予許聰明之犯行， 辯稱：我認識許聰明，但沒有販賣甲基安非他命給他云云。 惟查：
（一）證人許聰明於檢察官偵訊時具結證稱：當天我與彭景楠通 話完約一個多小時，跟他在新店安坑交流道附近碰面，我 給他4000元，向他買 2公克的甲基安非他命，是他本人出 面與我交易等語明確（見臺灣板橋地方法院檢察署 100年 度偵字第14192 號卷【下稱偵查卷㈠】第95頁至第97頁） 。參以被告持用之門號0000000000號行動電話與證人許聰 明持用之門號0000000000號行動電話於99年10月22日16時 42分38秒之通訊監察譯文有如下之通話內容： 「被告：你那位？
證人：鼠耶！
被告：安怎，你說？
證人：要問看你那裡，男的工程師，要叫清潔工，順便 之前差你的給你。
被告：叫幾個？
證人：二個好不好？
被告：你在那？
證人：我在土城。
被告：我還要去土城？
證人：你在那裡？
被告：我在中和。
證人：那我過去。
被告：你有開車嗎？
證人：有呀！
被告：你上高速，從新店下去。」在卷可佐（見偵查卷 ㈠第30頁正反面），而上開監聽譯文中確有提及毒品交易 的數量為「二個」、甲基安非他命之暗語代號「『男』的 工程師」、「清潔工」等語，關於交易之種類及數量均已 明確提及，證人許聰明並告稱「之前差你的給你」，言明
要另外清償前債，而被告詢問證人許聰明人在何處時，證 人許聰明告知其位在土城，被告即表示「我還要去土城？ 」，衡情，若證人許聰明果真係要請被告幫忙找工程師、 清潔工，尤其是清潔工應當係應證人許聰明之需求所在而 到府服務，並不需要被告前往，被告怎會對證人許聰明質 疑「我還要去土城」？且在被告為上開質疑後，證人許聰 明立即改稱：那我開車過去等語，可見其等所述之「工程 師」、「清潔工」應非字面意義。又施用毒品者，均將呈 白色結晶體之甲基安非他命稱為「硬的」、「男的」以區 別呈白色粉末、稱為「軟的」、「女的」之海洛因，為本 院於職務上已知之事項，佐以被告於警詢時曾明確對所詢 「依譯文內容，於99年11月19日17時56分40秒，與許聰明 電話聯絡，許聰明表示『我要男生、女生，女生一樣叫八 個半，男生幫我叫那天一樣』是什麼意思？」時，答稱： 該次對話內容我忘記了，但我跟許聰明見面之後，他確實 有請我幫他調度安非他命等語（見偵查卷㈠第74頁）；證 人許聰明並於偵查中證稱：我多次與彭景楠購買毒品，所 稱「女用車一台」是指一錢海洛因，「女生」是海洛因等 語在卷（見偵查卷㈠第96頁），堪認被告與證人許聰明用 電話聯繫交易毒品之事項，均以代號替代毒品之名稱，且 均以男性之用語如「男生」等詞替代甲基安非他命，以女 性之用語如「女用車」、「女生」等詞替代海洛因，適足 見被告與證人許聰明於99年10月22日下午 6時通話時使用 之「『男』的工程師」、「清潔工」顯均為毒品交易之暗 語無誤。又因被告有指示許聰明駕車走高速公路，從新店 下，亦可見其二人當日確有見面進行交易，是證人許聰明 應確有於上開時地向被告購買4000元之甲基安非他命之事 實，堪以認定。
（二）至於證人許聰明雖於原審審理時於具結後翻異前詞，改稱 ：我之前指稱向彭景楠購買甲基安非他命的話是因為我與 彭景楠有糾紛，我是故意誣陷彭景楠的，之前我在北所時 員警借訊我，拿彭景楠的口卡要我咬彭景楠，因為彭景楠 常常放我鴿子，有時讓我一等就是好幾小時，我懷恨在心 ，才向員警稱我有向彭景楠購買毒品云云。然，原審行交 互詰問程序詰問證人許聰明時：「（檢察官問：事前有無 將錢交給被告？）沒有，我都沒有錢要叫被告請」、「（ 檢察官：在99年間你購買安非他命管道除了被告有無其他 人？）有別的朋友，還有兩、三個人可以買」、「（檢察 官問：被告放你鴿子，你事先也沒有將錢交給被告，你轉 向其他人買就好，有何好懷恨？）有時一等都等好幾個小
時，心情不好，而且不是只等一、二次」、「（檢察官問 ：警察有無教你如何咬？）警察沒有教我怎麼咬，就是將 譯文交給我，說都有證據在，就教我照著譯文上面的重點 說就好了」、「（檢察官問：你在檢察官訊問時有無人對 你用強暴、脅迫或其他不正方法？）沒有」、「（檢察官 問：偵訊時是否都是依自由意思陳述？是的」、「（檢察 官問：你現在為何不恨被告、繼續誣陷被告？）想到大家 現在都在裡面執行了，沒有必要這樣，畢竟判下去會很重 ，不願意讓被告再被判」等語（見原審卷第142 頁反面至 第143 頁反面），核證人許聰明所述僅因被告常放其鴿子 ，或讓其等候多時即懷恨在心，並無重大恩怨即栽贓誣陷 被告，顯與常情有違。況證人許聰明亦自承員警於借訊時 並未教導其要如何誣陷被告，而係要證人許聰明依照其與 被告間之通訊監察錄音譯文內容自行陳述該次買賣交易情 形；再參諸證人許聰明於偵訊時經檢察官提示其與被告持 用之門號0000000000號行動電話於99年10月 3日、99年10 月27日、99年10月30日、99年11月1日、99年11月5日、99 年11月13日、99年11月18日通訊監察錄音譯文內容數通， 證人許聰明均證稱該些次被告爽約，故沒有交易成功等語 （見偵查卷㈠第95頁至第97頁），則證人許聰明若真欲誣 陷被告於罪，大可向檢察官指稱每次與被告聯絡後均有向 被告成功購得毒品，綜上足證證人許聰明在原審審理時改 稱：我之前指稱向彭景楠購得甲基安非他命毒品係故意誣 陷彭景楠云云，係事後蓄意迴護被告之詞，不足採信。（三）按甲基安非他命係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴， 對於販賣甲基安非他命者尤須科以重度刑責，販賣甲基安 非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格， 且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺 取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若 干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名 相繩，又豈是事理之平。本件被告雖然始終否認犯罪，亦 無從知悉被告取得甲基安非他命之來源及價格，以致無從 計算被告之實際利得，然證人許聰明確實有交付4000元予 被告，已如前述，且販賣甲基安非他命為無期徒刑或七年 以上之重罪，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒無期
徒刑或七年以上有期徒刑之重典，鋌而走險之理，足見被 告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
（四）綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本件事證已臻明 確，被告確有販賣甲基安非他命予許聰明之犯行，堪以認 定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
（二）按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查被告此部分販賣第二級毒品，戕害國民健康， 助長他人施用毒品惡習，其行為雖屬不該，然此次交易販 賣毒品獲利尚非甚鉅僅4000元，所為尚屬小額交易且對象 固定，復未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，被告之惡性情 節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤 」毒販應有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬 重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第 二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則 ，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處 ，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項 、第19條第 1項，刑法第11條前段、第59條規定，並審酌被 告明知甲基安非他命足以殘害人之身體健康，仍為一己私利 販賣他人，本應嚴懲，惟考量其販賣毒品之次數、數量及所 得利益等，及其國小畢業之智識程度，前受僱搬家公司、月 收入約2、3萬元，尚須扶養中風之父母之家庭經濟狀況，犯 後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑三年八月 ；復說明被告販賣第二級毒品所得之財物4000元，雖均未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之 門號0000000000行動電話手機一具（含SIM 卡一張），係被
告所有、供本件販賣毒品所用，業據被告供承在卷（見原審 卷第39頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收，全部或一部不能沒收時，追徵其價額，另扣案之甲基 安非他命一包（驗餘淨重0.4228公克）、大麻一包（驗餘淨 重0.2562公克），係第一、二級毒品，電子磅秤一台、分裝 袋九十四個係被告所有供施用毒品所用，且均經臺灣新北地 方法院 100年度訴字第1283號判決諭知沒收銷燬及沒收（該 案終經最高法院 100年度台上字第5692號判決上訴駁回確定 ，扣案物均經臺灣新北地方法院檢察署執行科銷燬，有原審 公務電話紀錄在卷可證，見原審卷第17頁至第18頁、第74頁 ），爰均不諭知沒收等語。核其認事用法並無不當，量刑亦 屬妥適。被告上訴意旨否認犯行，為無理由，應予駁回。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告彭景楠明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販 賣、持有，竟仍基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其 持用之門號0000000000號行動電話與許聰明所使用門號0000 000000號行動電話聯繫並約定好交易方式後，彭景楠隨即於 99年11月9日下午1時53分許，在新北市○○區○○路○段00 0 號附近，販賣0.2公克至0.3公克之甲基安非他命予許聰明 ，藉此以牟取利益，因而取得販賣甲基安非他命毒品之金額 2000元，因認被告此部分亦犯有毒品危害防制條例第4條第2 項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知 被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴 訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及
說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。三、檢察官認被告涉嫌前揭犯行，無非係以：（一）被告彭景楠 之供述；（二）證人許聰明之證詞；（三）99年11月9 日被 告以其使用之0000000000號行動電話傳送至證人許聰明使用 之000000000 號行動電話之簡訊通聯譯文；（四）扣案之甲 基安非他命一包（驗餘淨重0.4228公克）、大麻一包（驗餘 淨重0.2562公克）、電子磅秤一台、分裝袋九十四個等，為 其論據。
四、訊據被告堅詞否認此部分有何販賣甲基安非他命之犯行，辯 稱：我認識許聰明，但我真的沒有販賣甲基安非他命給許聰 明等語。
五、本院認定被告此部分無罪之理由：
（一）經查，證人許聰明於偵查中固證以：「當天我要向被告買 安非他命，我傳簡訊給他約一個半小時，我們在新店安和 路二段133號附近碰面，我給他2000元，他給我約0.2至0. 3 公克的甲基安非他命」等語（見偵查卷㈠第97頁）；惟 其於原審審理時則到庭具結證稱：99年11月 9日的簡訊是 何意思，因為時間過很久印象已不是很清楚，我在偵查中 講是我朋友很難過要我幫忙拿東西，就是要我向彭景楠拿 甲基安非他命，但我被彭景楠放鴿子等語（見原審卷第14 0頁、第141頁）。證人許聰明就此部分其於偵、審前後之 證有所不符，則其於偵查中就此部分所為不利於被告之證 述，仍須有適合可信之補強證據證明係與事實相符，始足 當之。
（二）另本件起訴書記載以被告與證人許聰明間之通訊監察譯文 作為被告不利之證據，其二人於99年11月 9日當天之通訊 監察譯文內容分別為：
⑴9時47分17秒起有下列對話─
「被告：喂！老鼠喔！
證人：嘿！
被告：你說怎樣？你不是叫我中午有空打給你。 證人：現在人家要那個。
被告：現在嗎？
證人：處理一下。
被告：現在嗎？
證人：嗯！被告：你人在那裡？
證人：我人在板橋。
被告：我去給他收錢回來再去找你。
證人：快一點啊！被告：好啦！」；
⑵12時23分40秒時證人許聰明傳送予被告之簡訊內容為： 「我朋友在難過麻煩快一點我在安和路二段133 號」等 語（見原審卷第 121頁），雖於外觀上疑似與毒品交易 有關之暗語，惟此次通話或簡訊傳送之內容，除有提及 與證人許聰明所述相同之地點相同外，並未提及欲交易 毒品之數量、金額等重要細節，亦未提及「男生」或「 工程師」等代替毒品甲基安非他命之暗語，自不足為上 開證人許聰明於偵查中證述內容之補強證據，尚難擔保 證人許聰明指證之真實。
（三）至被告於警詢時所供承：「（問：你與許聰明是否有交易 毒品行為？）我與他電話聯絡，他有提到要向我購買，但 見面之後沒有交易的行為。」、「（問：他當初與你聯絡 是要向你購買何種毒品？）我記得他是要向我購買安非他 命。」等語（見偵查卷㈠第74頁），縱然屬實，惟因被告 此一供述未提及具體時間、地點，自不足為證人許聰明於 偵查中就此部分所為證人之補強證據，仍無從逕為被告此 部分不利之認定。
（四）此外，復查無其他確切之補強證據足資證明證人許聰明所 指被告此部分販賣甲基安非他命之犯行確屬事實，故尚難 僅以證人許聰明於偵查中所陳被告有此部分販賣甲基安非 他命之證詞，遽為不利於被告之認定。從而，被告被訴此 部分販賣第二級毒品之犯行，尚屬不能證明。
六、原審未為詳究，遽論以被告確有此部分（即原判決附表一編 號三）之販賣甲基安非他命之犯行，並予以論罪科刑，尚有 違誤。被告上訴意旨，否認此部分犯罪，為有理由，本院自 應將原判決關於此部分予以撤銷，並依法諭知被告此部分無 罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 潘長生
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。