臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第856號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 簡逸新
上列上訴人因被告兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣
新北地方法院102年度易字第3281號，中華民國103年2月21日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第
18700號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於散布猥褻圖片供人觀覽之犯 意，於民國101年（起訴書誤載為102年）2月24日12時45分 許，在不詳地點，使用其所申請「happy50118」帳號，上網 登入伊莉討論區論壇，以主題為「抽插高中生【自拍】」（ 下稱本件自拍照片），張貼其本人與未滿18歲女友吳○○（ 83年5月生，真實姓名年籍詳卷）之性交照片，供不特定人 觀覽。嗣經警執行網路巡邏，於102年6月6日11時許，通知 被告甲○○至臺北市政府警察局萬華分局大理街派出所說明 ，始查悉上情等情，認被告甲○○涉犯兒童及少年性交易防 制條例第28條第1項散布未滿18歲之人為性交行為之影片罪 嫌、刑法第235條第1項散布猥褻影像罪嫌。二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判 決。」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別 定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自 須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟 上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不 得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年 上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯散布未滿18歲之人為性交行為之影片罪 嫌、散布猥褻影像罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、
證人即被告女友吳○○於警詢時及偵查中之證述、伊莉討論 區之網頁資料及性交照片為論據。訊據被告雖坦承伊莉討論 區論壇之「happy50118」帳號係其本人向該論壇申請使用於 該論壇發文之帳號、本件自拍照片確係其與女友性交之照片 （見102年度偵字第18700號卷第3至5、34至35、39頁），惟 堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊莉討論區論壇之「happy501 18」帳號，係其前因玩掌上型遊樂器而於該論壇使用之帳號 ，伊莉討論區論壇之本件自拍照片，並非其張貼，其電腦曾 經中毒送修，可能係其帳號遭盜用，且其已約一、二年未使 用該論壇，其不知該論壇有本件自拍照片等語。經查： ㈠伊莉討論區論壇之「happy50118」帳號係被告向該論壇申請 使用於該論壇發文之帳號、本件自拍照片確係被告與女友吳 ○○性交之照片等情，為被告所自承（見偵查卷第3至5、34 至35、39頁），核與證人吳○○於警詢、偵查中所證相符（ 見偵查卷第14頁背面、15、25頁），並有本件自拍照片可憑 （見偵查卷第16至18頁），被告此部分之自白核與事實相符 ，堪予採信。
㈡證人即本件自拍照片上之被告女友吳○○於警詢、偵查中證 稱：於101年2月間，被告經其同意與其拍攝本件自拍照片， 被告將本件自拍照片存在被告電腦內桌面上之1個有密碼鎖 之檔案夾內，過沒多久被告電腦中毒，被告將電腦拿去送修 重灌，重灌回來後，該檔案夾就不在了等語（見偵查卷第15 、25頁），核與被告辯稱情節相符，是被告辯稱：其電腦曾 經中毒送修重灌等情，堪能採信。
㈢本件係員警於102年6月5日於伊莉討論區論壇發現本件自拍 照片，有移送書及被告調查筆錄在卷可查（見偵查卷第1、3 頁背面），惟卷內並無刊登本件自拍照片者之IP位址等資料 以確認刊登者之電腦位置，且被告於伊莉討論區論壇之「 happy50118」帳號，於101年1月至102年6月5日間，除本件 自拍照片發文外（見原審卷第75、94頁），並無其他發文紀 錄，該帳戶發文期間在98年至100年3月間（見原審卷第82至 138頁），且發文內容多屬遊戲資料等情，有臺北市政府警 察局萬華分局103年1月13日北市警萬分刑字第00000000000 號函暨該函檢附之「happy50118」帳號於伊莉討論區論壇之 各發文網頁畫面列印資料在卷可查（見原審卷第61至138頁 ），是被告辯稱：其已很久未使用該論壇，不知該論壇有本 件自拍照片等語，亦能採認。
㈣綜上事證，被告於將本件自拍照片存放電腦後，電腦曾因中 毒而送修重灌，且被告已久未使用伊莉討論區論壇，於拍攝 本件自拍照片時至員警於網路發現本件自拍照片時之期間，
並未有於該論壇發文之紀錄，被告辯稱：本件自拍照片可能 係其電腦中毒帳戶遭盜用所致等語，堪能採信。此外，卷內 亦無刊登本件自拍照片者之IP位置可確認刊登者之電腦位置 ，自無證據可認本件自拍照片係被告上網張貼。至於，公訴 意旨雖以：被告坦承拍攝本件自拍照片時，女友係高中生， 其將本件自拍照片檔案儲存於電腦時，未註明檔名，且送修 電腦時，亦未告知其係高中生，然本件自拍照片於論壇張貼 之標題卻為「抽插高中生【自拍】」，與本件自拍照片實情 相符，足證本件自拍照片確係被告張貼云云（見原審卷第16 2至164頁）。惟查，被告於98年7月29日在伊莉討論區論壇 之發文內容表示其自國中畢業（見原審卷第71頁），則任何 人均可推算被告於本件自拍照片發文日（101年2月24日）時 應該為高中生，且本件自拍照片係僅有男女下半身之性器官 接合畫面，如被告電腦因中毒而遭盜用伊莉討論區論壇帳戶 並張貼本件自拍照片，依被告於伊莉討論區論壇之發文內容 及本件自拍照片內容，盜用者自有可能將本件自拍照片命名 為「抽插高中生【自拍】」，自難以本件自拍照片於論壇張 貼之標題，即認本件自拍照片係被告張貼。
四、從而，本件依現存之卷內證據，無積極證據可認被告有起訴 書所載之散布未滿18歲之人為性交行為之影片罪嫌、散布猥 褻影像罪嫌，揆諸前開說明，自應就被告為無罪之諭知。五、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，尚無不合 。檢察官上訴意旨略以：㈠被告並不否認本件在網路刊登性 交照片之帳號「happy50118」係其所申請，並陳稱該帳號密 碼除了被告本人外，另僅有一名無法使用被告個人電腦之友 人知悉，本案性交照片鎖上密碼放在被告個人電腦硬碟某資 料夾裡等語。從而，同時知悉上開帳號密碼，並得使用本案 性交照片存放電腦之人，僅有被告，並無他人。㈡又縱使被 告電腦曾經中毒一事屬實，於審理時檢察官訊問被告，被告 除自承本案性交照片存檔時加密，並供稱無註記「高中生」 或「自拍」等檔名，然本案性交照片刊登在伊莉討論區論壇 ，係以「抽插高中生【自拍】」為主題，若非被告本人上傳 或經本人授意，實難想像盜取者究竟從何知悉存放在被告電 腦硬碟某資料夾裡之（僅有男女下半身性交）之照片，是被 告所自拍其與女友之性交照片，又如何得以知悉照片中之人 為高中生，益徵被告辯稱電腦中毒云云，顯係卸責之詞不足 採信。㈢原審雖以被告於98年7月29日在伊莉討論區論壇之 發文內容表示其自國中畢業（見原審卷第71頁），則任何人 均可推算被告於本件自拍照片發文日（101年2月24日）時應 該為高中生，且本件自拍照片係僅有男女下半身之性器官接
合畫面為論據，認盜用者自有可能將本件自拍照片命名為「 抽插高中生【自拍】」。然一般未有面貌，僅有男女下半身 之性器官接合畫面，應難以辨識是何年齡人或何人之照片， 即使盜取者知悉被告年齡，如何從電腦硬碟裡獲取之本案性 交照片，即認定是被告自拍，又如何可認定照片中女生是高 中生，盜用者竟將刊登照片之主題命名為「抽插高中生自拍 」，顯過於巧合而不合情理。原審未慮及此，率斷盜用者不 無可能為此命名，顯未符合經驗法則及論理法則，難謂適法 。㈣本件刊登之伊莉討論區網站架設國外，故無法調取刊登 者之IP位置，惟本案刊登性交照片之帳號「happy50118」為 被告所申請，本案性交照片為被告所拍攝，並加密存放在被 告個人電腦硬碟裡（與一般加密上傳網路之照片，密碼經盜 取而一併遭盜情形相異），衡情，僅有被告本人得以同時使 用「happy50118」帳號及使用電腦裡加密存放之本案性交照 片，並清楚知悉本案照片係其高中時期自拍其與女友性交之 照片，而於上傳時命主題為「抽插高中生自拍」，此有被告 女友證述、網頁資料及性交照片足資佐證，是從上開事證， 足以特定上傳刊登本案性交照片之人為被告。倘僅因網站設 在國外無法調取IP位置，被告即得無憑據的辯稱電腦中毒， 豈不是容任犯罪行為人利用架設國外網站，散布不法訊息或 圖片後，得僅憑口頭稱電腦曾經中毒云云，即得逃避查緝， 恐有縱容犯罪而有礙社會治安維持云云。經查： ㈠被告雖自承本件自拍照片係其所拍攝，且「happy50118」帳 號為其所聲請使用，然堅決否認將本件自拍照片以其所申請 之「happy50118」帳號登載在伊莉討論區論壇，辯稱：其使 用之電腦曾因中毒送修，或係因此遭人盜用帳號將本件自拍 照片登載在網路上等語。而被告所使用之電腦確有因中毒送 修之紀錄，且送修回來後原存放本案自拍照片之檔案夾就不 在等情，已據證人吳○○於警詢及偵查中證述屬實，足徵被 告此部分所辯尚屬有據。
㈡本案卷內並無刊登本件自拍照片者之IP位址等資料以確認刊 登者之電腦位置，且被告於伊莉討論區論壇之「happy50118 」帳號，於101年1月至102年6月5日間，除本件自拍照片發 文外（見原審卷第75、94頁），並無其他發文紀錄，該帳戶 發文期間在98年至100年3月間（見原審卷第82至158頁）， 且發文內容多屬遊戲資料等情，有臺北市政府警察局萬華分 局103年1月13日北市警萬分刑字第00000000000號函暨該函 檢附之「happy50118」帳號於伊莉討論區論壇之各發文網頁 畫面列印資料在卷可查（見原審卷第61至138頁），是被告 辯稱：其已很久未使用該論壇，不知該論壇有本件自拍照片
等語，亦能採認。
㈢上訴意旨雖稱本案僅有被告本人得以同時使用「happy50118 」帳號及使用電腦裡加密存放之本案性交照片，並清楚知悉 本案照片係其高中時期自拍其與女友性交之照片，而於上傳 時命主題為「抽插高中生【自拍】」，是從上開事證，足以 特定上傳刊登本案性交照片之人為被告。然現今電腦駭客以 入侵他人電腦方式盜取個資，用以散布在網路上之新聞時有 所聞，而破解他人之帳號、密碼亦非絕無可能之事，尚難單 憑上開「happy50118」帳號及存放本案自拍照片之檔案夾均 設有密碼，即認上傳刊登本案自拍照片之人即為被告。至上 訴意旨所稱該「抽插高中生【自拍】」之標題，亦可由本件 自拍照片拍攝之手法及被告在網路上刊載之個人資料推論而 得，亦如上述，是本件依檢察官所舉證據，既無法使本院獲 得無疑之確信，自應為有利於被告之認定。檢察官執此指摘 原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日