臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第189號
上 訴 人
即 自訴人 洪威華
自訴代理人 張振興律師
被 告 黃志傑
選任辯護人 蔡世祺律師
張勝傑律師
劉威德律師
上列上訴人因自訴被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院10
2年度審自字第62號，中華民國102年12月13日第一審判決，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告黃志傑係執業律師，於原審101 年度自 字第67號及本院102 年度上易字第83號妨害名譽案件，受該 案被告吳明儀、丁國鈞、李詩慧、唐瑋璘、許哲源（下稱另 案被告5 人）之委任為共同選任辯護人，竟基於妨害名譽之 犯意，於民國102年5月17日上午10時許，在本院刑事第4 法 庭，公開審理102 年度上易字第83號妨害名譽案件，公然以 「記者的身分及他們能力沒有辦法去探知客觀真實，出刊前 也都善盡查證責任，客觀真實為何，只有上訴人一個人有可 能知道。以我辯護人的觀點，我看到被告查證的資料，我個 人認為有這件事情。」，繼之於法官表示「辯護人說他個人 認為『有』，請你們自己表示意見？」時，在另案被告5 人 表示請律師回答後，法官再次曉諭「辯護人請不要以個人立 場，個人主觀意見回答這個問題，你是否要為被告表示這個 法律上的意見？」，仍回答「我們認為有這件事」等語，侮 辱自訴人，足以詆毀自訴人之名譽，因認被告涉有刑法第31 0 條之誹謗罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。再按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明
其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號判例意旨參照）。再按以善意發表言論，而有因自衛、自 辯或保護合法之利益者，不罰，刑法第311條第1款規定甚明 。而審查自衛、自辯或保護合法利益之言論是否達於妨害名 譽之程度，實不宜過苛，否則動輒得咎，易造成訴訟當事人 心理上之不必要顧慮，致影響其訴訟上之權益。復按司法院 釋字第509 解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第 11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自 我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能 得以發揮。而所謂善意，係指表意人非以損害他人名譽為唯 一目的，就被指摘者而言，他人之指摘，均令其感到不快或 自認名譽受損，故極易認定指摘者，並非出於善意，因此， 是否以善意發表言論，應依利益權衡理論就具體事件為客觀 判斷，尚不得僅從被指摘者之立場，而為判斷，若表意人因 自衛、自辯而善意發表言論，且未逾必要限度，即構成本款 阻卻違法事由。倘誹謗行為具任何一種阻卻違法事由，既已 確定不成立誹謗罪，即無再審究行為人所指摘之事是否為真 實、行為人是否非出於惡意或重大輕率而確信其為真實即刑 法第310條第3項前段規定之必要，若誹謗行為不具阻卻違法 事由，始有討論真實性證明之餘地，先予指明。是行為人行 為是否具有主觀不法意圖，須依行為當時之具體情況客觀判 斷之，且立法者於一般阻卻違法事由外，另於刑法第311 條 明列特別阻卻違法事由，只要行為人之行為客觀上符合該條 所定之要件，其行為即屬不罰，藉以解決實務上就主觀不法 意圖判斷上之困難，及保障言論自由精神。
三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由」、及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職 是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經 嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有 無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈 劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理
結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告 並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院10 0 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
四、自訴意旨認被告涉有誹謗罪嫌，無非係以本院102年5月17日 上午10時許審理102 年度上易字第83號刑事案件準備程序筆 錄、及該庭訊錄影光碟，為其主要論據。
五、訊據被告固坦承有於上開時、地為「記者的身分及他們能力 沒有辦法去探知客觀真實，出刊前也都善盡查證責任，客觀 真實為何，只有上訴人一個人有可能知道。以我辯護人的觀 點，我看到被告查證的資料，我個人認為有這件事情」、「 我們認為有這件事」等言論乙情，惟堅決否認有何誹謗犯行 ，辯稱：⑴被告因受另案被告5 人委任擔任另案之辯護人而 為辯護行為，主觀上並無誹謗被告名譽之惡意，此從筆錄所 載被告回答乙項係以「辯護人」身份回答，所謂「個人」係 指辯護人乙人，所謂「我們」，係指另案被告5 人，當然不 包括辯護人，是被告之發言，純屬基於辯護權之合法行使， 主觀上並無誹謗犯意，且於法庭中所為之陳述並不該當刑法 第310條散布於眾之構成要件。⑵被告為另案被告5人於訴訟 上之權利及利益所為之言論，均屬該案攻擊防禦方法，且未 逸脫辯護範圍，更未有任何逾越言論自由之情事，並未對於 自訴人名譽造成損害，亦未與另案之被告構成任何犯意聯絡 ，係屬自衛、自辯及保護合法利益之言論，亦為善意之言論 。⑶被告於另案中口頭陳述之內容係屬「意見表達」，而非 「事實陳述」，應屬刑法第310條第3款所定之免責事項，亦 即所謂「合理評論原則」之範疇等語。
六、經查：
㈠被告於102年5月17日上午10時許，在本院第4 法庭，公開審 理102 年度上易字第83號妨害名譽案件時，有為如自訴意旨 上揭所載之言論，業據被告於法院審理時坦認不諱，並有上 開期日準備程序筆錄乙份在卷可參。且與自訴意旨相關之庭 訊內容，經本院勘驗節錄如下，亦有本院103年3月27日勘驗 筆錄附卷可稽，是此部分事實，應堪認定。
〔勘驗結果〕
法官：法官問是否爭執自訴人所主張的「沒有死魚簡訊」、
「沒有與李安倫有曖昧」、「李安倫的調動及考績與 自訴人無關」這樣的客觀事實？你們爭不爭執，不知 道，還是要由自訴人，還是要由律師幫你們回答，由 律師回答，被告均答由律師回答，由辯護人回答，辯 護人，法官只是問一下，你講你的，對。
辯護人：我的意思是說記者的身分及他們的能力，沒有辦法 去探知客觀真實，出刊前也都善盡查證的責任，客 觀真實為何，只有上訴人一個人有可能知道，那審 判長如果說對這個客觀真實想要去探知的話，其實 審判長是可以，我們這邊也同意啦，就是我們可以 去勘驗一下當初我們4 月16號所提出的這個錄音光 碟的內容。
‧‧‧
法官：‧‧‧自訴人他請求調查的證據呢是跟客觀事實有關 的，上次辯護人也有提到這一點，對，那我們就問一 下嘛，站在我們審判的立場，我就是問一下嘛，你爭 不爭執，或許你不爭執，或許你認為沒有所謂的爭不 爭執啊，就是問一下，可不可以不要講到我，辯護人 請繼續。
辯護人：好，就這樣。
法官：那你爭不爭執，你還是沒有回答啊，你沒有，你可不 可以直接回答我的問題。
辯護人：審判長，所謂的爭不爭執是什麼意思，是我的觀點 ‧‧‧
法官：你們覺得到底有沒有這回事，你要說不知道，你要說 不知道有‧‧‧
辯護人：以我辯護人的觀點我看到被告的這些查證資料，我 覺得有這件事情。
法官：以我辯護人的觀點我看到被告的查證資料。 辯護人：我覺得有這件事情。
‧‧‧
法官：那個辯護人你說你認為喔，你個人認為是不是。 辯護人：對啊。
法官：來我個人認為，法官問，法官問被告喔，辯護人說他 個人認為有，請你們自己表示意見，你說要請他幫你 回答，可是他沒有幫你們回答，他講他自己的意見， 那你們還是要講啊，你們可以保持緘默。
‧‧‧
法官：‧‧‧你們說請辯護人回答，可是辯護人說他自己個 人，他講他個人，他沒有替你們回答，那你們要不要
表示一下意見，因為他聲請調查證據是跟這個客觀事 實有關，所以法院只是要問一下而已，對，這就是我 們訴訟上要進行的程序，如果一方聲請要調查很多的 證據，我們說你爭不爭執，就是這樣子而已，對，請 你們自己表示意見。
男聲：就這個客觀真實‧‧‧
法官：所以你爭執嘛，你爭執，他說沒有你說有嘛是不是， 因為那只是說他說，這些證據可以證明沒有這件事嘛 ，那你們現在意思是說你們爭執，你們認為有這件事 是不是。
男聲：我們寫的當時當然確信有這件事。
法官：你們現在啦。
男聲：現在，我們當然客觀真實，我們也沒辦法，就如同辯 護人所說的啊。
法官：不是，你自己講你自己的啊，他講的是他自己個人啊 。在訴訟上爭不爭執，就只是這樣而已。
男聲：訴訟上我們不爭執啊。
法官：訴訟上不爭執，意思是說你可以接受他講的沒有是不 是，法院的意思是這樣。
男聲：我們請，我們就由...他那個...
法官：啊他就不幫你們講啊，他講他自己啊，他就要講他自 己個人啊。
辯護人：審判長那我更改我的說法，我更改我的說法。 另一男聲：這不能更正的啦。
辯護人：那我再補充說明。
法官：請你們自己表示意見，那被告均答我們就是要請律師 幫我們講，好，沒關係，被告均答，我們請律師幫我 們講。法官問，辯護人請不要以個人的立場，個人的 主觀意見回答這個問題，你是否要為被告表示這個法 律上，這只是一個法律上的意見，他說要你幫他們講 。
辯護人：我們當初查證之後，認為報導...
法官：不是，現在現在啦，他是說他要調查這些證據說沒有 這件事，那你們爭不爭執，還是你們的立場是你們不 知道，還是你們現在還是認為有，對。
辯護人：我們認為有這件事實。
法官：現在不是要講查證的結果認為有沒有，是現在在訴訟 上就像有一個人他的東西被丟了，檢察官起訴一個人 是小偷，小偷說我沒去偷，那我們說那你爭不爭執他 家有沒有被偷，他說他被偷就被偷，可是不是我偷的
，這就爭不爭執而已嘛，訴訟上的爭不爭執，可不可 以再講查證的結果，沒有在做有罪無罪的答辯。 辯護人：我們認為有這件事情，這樣就好了。
法官：辯護人答我們認為有這件事情。
㈡自訴人雖以被告在該次庭訊一再以「我的意思是說」、「我 覺得（有這件事情）」，所為非以辯護人立場發言，而係以 個人立場發言，有誹謗之主觀犯意等語。惟按刑事訴訟之當 事人，係指檢察官、自訴人及被告，刑事訴訟法第3 條規定 甚明。而刑事訴訟為使當事人之地位對等，於刑事訴訟法第 一編第四章，特設辯護人、輔佐人及代理人（或稱訴訟關係 人），以輔助當事人為訴訟行為。刑事辯護制度係為保護被 告之利益及維持審判之公平而設，其功能在輔助被告防禦對 造檢察官或自訴人對被告所實行之攻擊，囿於被告一般均欠 缺法律知識，且處於被訴立場，難期能以冷靜態度，克盡防 禦之能事，故由辯護人補其不足，俾與檢察官或自訴人立於 平等之地位而受法院公平之審判，此為人民依憲法第16條享 有之訴訟權所衍生之基本權。細繹該次庭訊之準備程序筆錄 首頁即載明被告之身分為「辯護人：黃志傑律師」，且整段 訊答重點在於確認另案被告5 人究竟是否爭執自訴人主張之 「沒有死魚簡訊」、「沒有與李安倫有曖昧」、「李安倫的 調動及考績與自訴人無關」等客觀事實，亦即另案被告5 人 如果不爭執自訴人所主張之「並無周刊所指內容之客觀事實 」存在者，則該案之爭點即無須就是否有「該等事實」之存 在而為調查，此乃牽動刑事案件準備程序時，受命法官有效 整理爭點之重要性，俾確認日後審理之範圍與程序進行之效 能。惟因另案被告5 人就此問題均明確委由該案辯護人即本 案被告回答，且辯護人亦有主動為另案被告5 人辯護之權能 ，以輔助被告防禦對造自訴人對被告所實行不利之主張，因 此辯護人就此訊問內容，即以肯定語句替另案被告5 人表達 認為確有周刊所報導事實之意思。此與上開訊問期間「男聲 （按應為被告中之1 人）：我們寫的當時當然確信有這件事 」、「男聲：現在，我們當然客觀真實，我們也沒辦法，就 如同辯護人所說的啊」等語及在該另案所持抗辯內容相符， 換言之，即辯護人在為另案被告5 人認同一致之訴訟上權益 上進行辯護，乃爭執上開自訴人於另案主張之客觀事實。此 際，受命法官循此再度要求辯護人表達「法律上之意見」， 辯護人繼之表達「我們認為有這件事情」，顯然對於前開訊 答爭點之再度確認，希受命法官能將自訴人主張之客觀事實 有無，作為該案爭點，成為日後列入審理範圍內，作為是否 有調查必要等情之參酌。從而，綜觀整段筆錄，既係就上開
事項是否列為爭點而訊答，被告又係基於辯護人之角色而於 公開法庭上為辯護權之行使，且如同檢察官基於國家對犯罪 者進行追訴之立場，若非法定職責及義務，焉有刻意立於與 其素不相識之對造當事人之對立面而為主張，實均難僅憑在 公判庭其答詞以第一人稱方式應答，即夾稱「我的意思是說 」、「我覺得（有這件事情）」，遽認其主觀上有何誹謗之 犯意。
㈢又訴訟法之證明及認定事實，乃歷史之證明及推論，與自然 科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合 ，然前者僅綜合事後之諸事證，以推論「犯罪」之高度蓋然 性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無 庸置疑即可為有罪之認定，反之則應為無罪之推論。而檢察 官提起公訴，自訴人提起自訴、及辯護人為被告辯護，乃均 係就該事後提出或調查所得之諸事證，執以己身依憑有利之 證據，而爭執該「犯罪」之蓋然性，在公判庭進行訴訟法上 主張或攻擊、防禦之辯論，以期能綜合各方事後蒐羅之諸事 證，透過辯論其證據能力及證據價值，令客觀事實能更清晰 浮現，自難認有誹謗之真實惡意。且訴訟法、律師法等並無 規定檢察官、自訴人必須已具備被告有罪之確信，始得提起 公訴、自訴；或辯護人必須已具備被告無罪之確信，始得為 被告進行辯護，況辯護人調查證據之權能，本遠不如檢調機 關，更無從苛求，然若一旦法院認定之結果，與其依據事證 （可能證明力較薄弱或相對較弱）所主張不符，即可能構成 誹謗等罪，將造成寒蟬效應，阻礙發現真實，此顯非刑事訴 訟設立公判庭進行辯論之目的。本件被告既係於另案中擔任 辯護人之角色時，就受命法官訊問對於另案自訴人所主張之 客觀事實存在與否，就另案被告5 人對於該等客觀事實是否 存在之認知，就法律上意見表達認為「有」，亦即指另案被 告5 人有「相當理由確信彼等所報導之事為真實」之意見， 換言之，在於表達是否為另案被告5 人認為「是否真實之意 見」，而非對於該某特定事實為「事實之陳述（按新聞報導 常非記者目擊事件之發生）」，且該等意見，在實質上確實 與另案被告5 人被訴之案件間有相當程度之重要關聯，自應 認被告所為前揭言詞內容之表達，係屬刑事訴訟中適當之防 禦手段，並未逾越防禦或逸脫辯護權之範圍，仍在訴訟上自 我防衛權利之合理行使範疇內，縱令自訴人不悅，或於客觀 上有貶損自訴人在社會上所保持之人格及地位之評價，然尚 屬基於自衛、自辯及保護自身合法之利益，而以善意發表言 論之範圍，而非專以貶損自訴人名譽為目的所為之言論，自 應有刑法第311條第1款阻卻違法事由之適用，無以誹謗罪相
繩之餘地。
七、綜上所述，被告所述前揭言語，乃係應承審受命法官之訊問 就其另案刑事案件上訴二審時，受命法官為爭點整理之際， 就爭點所表示之意見，其表達之對象既係為承審該案之法官 ，且細繹其所為上揭言論全文，係基於辯護人之立場，為被 告之利益，而反擊自訴人主張時，所為之說明及辯駁，並表 達其主觀上之意見及推論，以提供法官確認該案爭點及審理 範圍、調查證據之方向各項參酌，核其所述與案情有關，其 中措詞或非適當，然其意在凸顯替被告辯護之旨，俾博得承 審法官為對另案被告5 人有利之判斷，並非無端、亦非對於 自訴人之人格漫加指摘或專以貶損自訴人之名譽為目的，應 認係基於自衛、自辯出於善意而為。自訴人僅執庭訊部分片 段言論逕謂被告有誹謗故意，顯有失偏，自訴人所舉上揭證 據既不足以證明被告有誹謗故意，此外，本院復查無其他積 極證據證明被告確有上開犯行，原審基此以不能證明被告犯 罪，而諭知其無罪之判決，經核並無違誤，自訴人上訴意旨 執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至自訴人其 餘所另指被告在另案審理期間其他誹謗之舉（諸如「開房間 」等），因不在上開自訴範圍，且本件既經判決無罪，即無 從與指述被告其他誹謗之行為，認有事實上或裁判上一罪關 係，本院自無從併予審理；且此與本案認定無涉，亦對本案 認定無足影響，爰不再一一指駁，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日