臺灣雲林地方法院民事判決 102年度訴字第429號
原 告 莊清茂
訴訟代理人 陳國偉律師
被 告 吳李囝
吳登樂
吳登崙
兼 上三人
訴訟代理人 吳登煌
被 告 吳秋露
吳敏碩
吳秋燕
吳秋薇
兼 上四人
訴訟代理人 吳登輝
被 告 吳歐琴
吳聆祥
吳聆爵
吳聆任
吳淑緣
沈吳鸞
兼 上六人
訴訟代理人 吳淑慧
上 一 人
訴訟代理人 吳聰億律師
被 告 吳凱平
吳凱禎
吳凱喨
吳麗俐
兼 上四人
訴訟代理人 吳凱誠
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國103年5月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣土庫鎮○○○段○○○地號土地上如附圖即雲林縣虎尾地政事務所民國一○三年一月三日土地複丈成果圖所示編號Ａ部分面積五六點四六平方公尺、編號Ｂ部分面積九三點二七平方公尺、編號Ｃ部分面積一七七點六八平方公尺之建物及編號Ｅ部分面積四點一三平方公尺之圍牆拆除，並將上開土地返還原告。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾肆萬叁仟壹佰貳拾玖元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣柒拾貳萬玖仟叁佰捌拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或 一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴 訟法第255 條第1 項第5 款、第262 條第1 項分別定有明文 。本件原告起訴時原請求被告吳登煌、吳登輝、吳淑慧、吳 凱平應將坐落雲林縣土庫鎮○○○段000 地號土地（下稱系 爭土地）上如附圖即雲林縣虎尾地政事務所民國（下同）10 3 年1 月3 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A 部分 面積56.46 平方公尺、編號B 部分面積93.27 平方公尺、編 號C 部分面積177.68平方公尺、編號D 部分面積76.65 平方 公尺之建物及編號E 部分面積4.13平方公尺之圍牆拆除，並 將上開土地返還原告；被告吳登煌、吳登輝、吳淑慧、吳凱 平應自102 年5 月20日起至返還上開土地之日止，按年給付 原告新臺幣（下同）100,100 元。嗣於審理中查知上開建物 及圍牆為訴外人吳進興所興建，吳進興已於47年3 月19日死 亡，被告為吳進興之繼承人，乃追加其餘繼承人為被告，並 撤回請求拆除編號D 建物及給付相當於租金之不當得利之聲 明。經核原告所為訴之追加及撤回，均與上開規定相符，應 予准許，合先敘明。
二、被告吳凱禎、吳凱喨、吳麗俐、吳凱誠均未於最後言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告於102 年5 月20日因買賣而取得系爭土地，被告所有 如附圖所示編號A 部分面積56.46 平方公尺、編號B 部分 面積93.27 平方公尺、編號C 部分面積177.68平方公尺之 建物及編號E 部分面積4.13平方公尺之圍牆（下稱系爭建 物）無權占用系爭土地，為此依據民法第767 條之規定， 請求被告拆屋還地，並聲明：如主文第一項所示；原告願 供擔保請准宣告假執行。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告提出之房捐查定通知書僅記載納稅義務人為訴外人吳 進興、地址土庫鎮埤腳里16鄰，並未記載房屋之坐落地址
，無法證明是系爭建物之稅單。況房屋稅之繳納與有無合 法占有權源無涉，被告應舉證其有合法占有之權源。 ⒉原告否認訴外人吳文有無償提供系爭土地給吳進興建造房 屋使用，且依被告提出之土地登記簿謄本無從看出系爭土 地曾為吳文所有，是被告所述應非屬實。何況倘若有無償 提供系爭土地供興建房屋使用，被告又何需急於84年間申 請時效取得地上權登記？顯見被告係無權占用系爭土地。 ⒊又被告所提出之戶籍登記簿僅為設籍資料，不能作為有權 占有系爭土地之證明。
⒋按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已 ，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所 有人，而謂其係有權占有。本件被告既非系爭土地之地上 權人，自非有權占有。又被告既均非地上權人，亦非典權 人或承租人，則訴外人即原告前手吳燕坤出賣系爭土地時 ，被告自無優先購買權可言。
⒌原告為系爭土地之所有人，本於所有權之行使，自得訴請 被告拆除系爭建物並返還系爭土地，此為合法權利行使， 並非權利濫用。
⒍被告吳登煌固曾於84年4 月10日向雲林縣虎尾地政事務所 （下稱虎尾地政事務所）申請地上權登記，惟上開申請並 非以全體被告之名義申請，且未表明其申請登記為地上權 之標的物為何，足見被告吳登煌於84年4 月間申請地上權 登記即非合法。況虎尾地政事務所嗣於84年9 月19日以被 告吳登煌所申請之地上權位置測量乙案經通知補正逾期仍 未補正為由，而駁回其申請，則被告吳登煌上開地上權登 記申請顯非合法，鈞院自無庸審查被告是否已具備時效取 得地上權之要件。
⒎地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須以行使地 上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行 使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有 之情事，其取得時效，不能開始進行。本件被告所舉事證 ，均僅能證明被告客觀上有長期使用系爭土地之事實，尚 難據以推定被告有行使地上權之主觀意思。且被告於答辯 狀內自承吳文無償提供系爭土地供吳進興建造房屋一棟， 作為一家大小棲身之所，亦見吳進興主觀上係基於借用之 意思，顯非基於行使地上權之意思，則被告吳登煌於84年 4 月10日申請地上權登記既非以行使地上權之意思，自不 具備時效取得地上權之要件甚明。
二、被告之答辯：
㈠、系爭建物係合法之建物，自41年起即開始繳稅。系爭建物
所有權人吳進興與系爭土地原地主吳燕坤是堂叔侄關係， 22年間吳燕坤之祖父吳文央求吳進興及訴外人即吳進興配 偶吳李腰治夫妻遷居雲林縣土庫鎮，以便就近管理照料吳 文家族位於雲林縣近百甲之土地，雙方協議條件是吳文無 償提供系爭土地由吳進興出資興建房屋乙棟，以作為一家 大小棲身之所，並作為吳文每次由臺中至雲林視察收租之 臨時居所。吳進興自22年入籍系爭建物即臺南州虎尾郡土 庫庄埤腳316 番地起至47年3 月19日病逝為止，從未搬離 上開住所，足證吳進興是合法準地上權人。吳進興之合法 繼承人即被告吳登煌曾於84年4 月10日向虎尾地政事務所 提出時效取得地上權之申請，因土地登記簿上所載之土地 所有權人地址不全，被告吳登煌又無法取得原地主吳燕坤 於美國之聯絡地址，以致遭虎尾地政事務所駁回。前開事 實足以證明被告有取得地上權之意思及事實，且有法律及 事實之依據能排除他人之干涉。
㈡、原告與吳燕坤皆曾至系爭土地，知悉系爭土地上有系爭建 物之事實，原告與吳燕坤於102 年4 月間為買賣時，未依 土地法第104 條之規定通知優先購買權人即被告即訂立買 賣契約，其買賣契約不得對抗被告。
㈢、依系爭土地登記謄本所載，系爭土地公告現值為每平方公 尺2,200 元，原告於102 年4 月30日買受系爭土地之價格 為每平方公尺2,200 元，而實價登錄資料顯示每平方公尺 之交易價格約1,905 元，與最近一年新埤腳段附近土地每 平方公尺約3,300 元之市價相較差異甚大，似有假買賣真 訴訟之嫌，被告合理懷疑吳燕坤自知難以面對忠心耿耿任 勞任怨為其守護家業之吳進興後代，因此假藉買賣之名， 遂行追討土地之實，有違誠信原則。
㈣、按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效 取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權 登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴 ，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地 上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取 得地上權之要件，為實體上裁判。則占有人於土地所有人 起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登記，縱 該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記為地 上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能，於 此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記 請求權為抗辯，應與其已向地政機關申請時效取得地上權 登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及 訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上
權之要件，為實體上審究，始為適法，最高法院著有96年 度臺上字第2303號判決可資參照。本件被告吳登煌前曾代 表全體占有人於84年4 月10日向地政機關申請為地上權登 記，嗣因登記義務人已居住於國外而無法送達，非可歸責 於申請人之事由而遭駁回申請，然依最高法院上開判決意 旨，於此情形若經其於訴訟繫屬中以因時效取得地上權登 記請求權為抗辯，應與其已向地政機關申請時效取得地上 權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決 及訴訟經濟，法院仍應對該占有人是否具備時效取得地上 權之要件為實體上審究，為此懇請鈞院就系爭建物於系爭 土地上是否具備時效取得地上權之要件為實體上之認定。 ㈤、依民法第821 條前段規定，各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求，是被告吳登煌前代表全 體占有人申請地上權登記，實為保全系爭建物可繼續有權 占有及使用系爭土地，免於被拆除之危險，並不需以全體 占有人為申請人。而被告吳登煌之前既曾代表全體占有人 提出地上權之申請，顯然有行使地上權之意思，且於占有 之初即知該土地非占有人所有，非以行使自己所有權之意 思為占有，被告之祖先從使用系爭土地迄今未曾向地主繳 納任何租金，亦非以承租土地之意思而使用系爭土地，且 依最高法院67年臺上字第3779號判例意旨所示，地上權非 以地上權人交付地租為必要，又依電錶裝置時間為62年11 月1 日，水錶設置時間為64年10月4 日，佐以被告之先祖 從日據時代即世居於系爭建物，顯然被告之先祖及被告等 人有行使地上權之意思，其等20年間和平繼續公然在他人 土地上有建築物或其他工作物或竹木者，已符合地上權之 要件。被告既已時效取得地上權，即有法律上合法權源占 用系爭土地，故原告請求被告拆屋還地，為無理由。並聲 明：原告之訴駁回；被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：
㈠、兩造不爭執之事實：
⒈原告於102 年5 月20日因買賣而取得系爭土地所有權。 ⒉系爭建物為被告全體公同共有。
⒊被告吳登煌曾於84年4 月10日向虎尾地政事務所申請系爭 土地之地上權登記，嗣被虎尾地政事務所於84年9 月19日 以逾期未補正為由駁回地上權之申請。
㈡、本件之爭點：
⒈被告是否已時效取得系爭土地之地上權？
⒉被告抗辯系爭土地原所有人吳燕坤未依土地法第104 條規 定通知被告優先購買，其與原告所簽訂之買賣契約不得對
抗被告，是否有理由？
⒊被告抗辯原告請求被告拆屋還地有違誠信原則，是否有理 由？
四、得心證之理由：
㈠、查系爭土地為原告所有，被告公同共有之系爭建物占用系 爭土地如附圖編號A 、B 、C 、E 所示，面積共計331.54 平方公尺等情，為兩造所不爭執，並經虎尾地政事務所測 測量屬實，有地籍圖謄本、系爭土地登記第二類謄本及虎 尾地政事務所103 年1 月3 日虎地二字第0000000000號函 所檢送之土地複丈成果圖在卷可證（見本院卷第7 、8 、 56、57頁），原告此部分主張自屬真實可信。 ㈡、被告是否已時效取得系爭土地之地上權？
⒈按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行 使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質， 無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而 占有之情事，其取得時效，不能開始進行。主張因時效取 得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經 過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民 法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人 負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建 築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思， 亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地 為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難 僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之 客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。 又縱認因地上權取得時效完成而得主張時效利益，亦僅得 請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依 法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係， 向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且受訴法院應 就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判， 須以占有人於土地所有人起訴請求拆屋還地前，主張其已 因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為 地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提 起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容 忍為地上權登記為前提（最高法院64年臺上字第2552號判 例、87年度臺上字第1284號判決、96年度臺上字第2303號 判決意旨參照）。
⒉查被告吳登煌雖曾於84年4 月10日向虎尾地政事務所申請 時效取得系爭土地地上權登記，惟上開申請嗣因被告吳登
煌逾期未補正應補正之事項而於84年9 月19日被虎尾地政 事務所駁回等情，有被告提出之土地登記申請書及虎尾地 政事務所84年9 月19日（84）虎地二字第3769號函可明（ 見本院卷第159-161 、186 頁），是本件並無最高法院96 年度臺上字第2303號判決所指被告於原告提起本件拆屋還 地訴訟前，已因主張時效取得地上權而向地政機關申請為 地上權登記並經受理之情形，且本件被告亦未提起反訴， 則本院應否就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體 上裁判，已屬有疑。
⒊又本件被告抗辯其等已時效取得系爭土地之地上權，無非 以系爭建物係合法之建物，從41年即開始繳納房屋稅，被 告之先祖從日據時代即世居於系爭建物，且該建物於62年 11月1 日即裝設電錶，64年10月4 日設置水錶，主張其等 係基於行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土 地達20年以上，並提出雲林縣稅捐稽徵處41年上期、42年 下期、43年上期、43年下期、44年上期、44年下期房捐查 定通知書、戶籍登記簿、台灣電力公司雲林區營業處函及 台灣自來水公司裝置證明等為證（見本院卷第166-174 、 263-264 頁）。惟查，被告所舉上開事實及證據，均僅能 證明被告客觀上有長期使用系爭土地之事實，尚難據以推 定被告有行使地上權之主觀意思，此外被告復未提出其他 證據證明，被告抗辯其係基於行使地上權之意思而占有使 用系爭土地，已不足採。況被告於答辯狀中自承：系爭建 物所有人吳進興與系爭土地原地主吳燕坤是堂叔侄關係， 22年間吳燕坤祖父吳文央求吳進興、吳李腰治夫妻遷居雲 林縣土庫鎮，以便就近管理照料吳文家族位於雲林縣近百 餘甲土地，雙方協議條件是吳文無償提供系爭土地由吳進 興出資興蓋房屋乙棟，以作為一家大小棲身之所，並作為 吳文每次由臺中赴雲林視察收租之臨時居所等語，可見吳 進興係基於使用借貸之意思使用系爭土地，並非以行使地 上權之意思而占有，直至被告吳登煌於84年4 月10日向虎 尾地政事務所提出地上權登記之申請起，被告吳登煌始有 以取得地上權之意思占有系爭土地，因此至多只能認被告 吳登煌自斯時起有民法第945 條規定，變為以行使地上權 之意思而占有系爭土地之事實，惟迄今未逾20年期間，仍 不得請求登記為地上權人。是被告抗辯其等先祖從日據時 代即世居於系爭建物，且62年11月1 日即裝設電錶，64年 10月4 日設置水錶，顯然係基於行使地上權之意思而占有 系爭土地，已因時效而取得地上權云云，為不足採。另縱 認被告陳稱吳文為系爭土地之原所有人，吳文將系爭土地
借予吳進興建造系爭建物等情為真，惟依最高法院59年臺 上字第2490號判例揭示意旨：「使用借貸非如租賃之有民 法第425 條之規定，故物之原所有人將物借予他人使用， 嗣將物移轉予第三人所有，該他人不得對第三人即物之現 在所有人主張有使用借貸之權利」，故被告亦不得以吳進 興與吳文間有使用借貸契約，而主張其等為有權占有。 ㈢、被告雖另辯稱系爭土地原所有人吳燕坤未依土地法第104 條規定通知被告優先購買，故其與原告所簽訂之買賣契約 不得對抗被告等語，惟土地法第104 條規定之基地優先購 買權，係指基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依 同樣條件優先購買之權，本件被告既尚未因時效而取得地 上權，且未依法為地上權登記，並非地上權人，自無依土 地法第104 條規定主張優先購買之權，故被告陳稱吳燕坤 與原告簽訂之買賣契約不得對抗被告等語，尚非有理。況 依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記有 無效或得撤銷之原因，在該登記未塗銷以前，其登記仍不 失其效力（最高法院70年度臺上字第3402號、86年度臺上 字第2343號、87年度臺上字第1087號判決意旨參照）。而 系爭土地既登記為原告所有，縱令原告取得系爭土地有無 效或得撤銷之原因，在該登記未塗銷以前，原告仍得本於 所有人之地位行使其權利。因此，被告請求調閱原告與吳 燕坤間之買賣資料及交易過程、資金往來資料及原告取得 系爭土地辦理所有權登記之過戶資料等，經核均無調查之 必要，附此敘明。
㈣、至於被告以原告買受系爭土地之價格與市價差異甚大，懷 疑本件訴訟係吳燕坤自知難以面對吳進興之後代，故假藉 買賣之名，以遂行其追討土地之實，認此有違誠信原則等 語，為被告臆測之詞，自不足採。本件系爭土地既已登記 為原告所有，原告本於所有權人之地位請求被告拆屋還地 ，自難謂有何違反誠信原則，是被告此部分辯解亦屬無據 。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。綜上所述，被告抗辯其等係以行使地 上權之意思而占有系爭土地，且占有期間已逾20年，已因時 效取得系爭土地之地上權等情，不足採信，原告主張被告無 權占用系爭土地，應屬可採。從而，原告本於所有人之地位 ，請求被告應將系爭建物拆除，並將占用之土地返還原告， 為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核
無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
書記官 楊雯君
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