臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第730號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 周鏜銘
選任辯護人 陳中堅律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第6344號、第6388號、第6389號、第6390號、第6425
號、第6427號、第6443號、第6586號、第6587號、102 年度偵字
第453 號、第621 號、第709 號、第715 號、第1871號、第1872
號、第2572號、第2629號、第2713號、第2714號、第3054號、第
3216號、第6678號、102 年度偵緝字第117 號），本院判決如下
：
主 文
周鏜銘共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元與吳卷隆連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與吳卷隆之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、周鏜銘前因竊盜案件，經本院以98年度易字第452 號判決判 處有期徒刑6 月確定，甫於民國100 年5 月3 日執行完畢。 詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公 告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與吳卷隆（ 由本院另行審理）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，於101 年11月6 日17時56分許、18時1 分許、4 分許，由周鏜銘以吳卷隆所持用之門號0000000000號行動電 話與陳哲源持用之門號0000000000號行動電話聯絡（詳細通 話對象及內容如附表編號１至３所示）後，相約在雲林縣土 庫鎮馬光路接近雙人厝之拱門附近，同日稍後，周鏜銘、吳 卷隆在該處與陳哲源碰面，由周鏜銘、吳卷隆將第二級毒品 甲基安非他命1 包共同販賣予陳哲源，並自陳哲源處得款新 臺幣（下同）3,000 元而完成交易。
二、經警對吳卷隆所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察因而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣雲林地方法院檢察署《 下稱雲林地檢署》檢察官指揮偵查後提起公訴。 理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述經本院 列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告周 鏜銘及辯護人於本案準備程序中明示同意作為證據使用（見 本院102 年度訴字第730 號卷《下稱本院卷》二第45頁正反 面），且經本院於審理時提示後，公訴人、被告及辯護人均 未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷三 第136 頁正面至第138 頁正面），而本院審酌該等被告以外 之人於審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之 情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認 以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告周鏜銘於偵查中及本院審理時均 坦承不諱（見彰化縣警察局彰化分局《下稱彰化分局》彰 警分偵字第0000000000號刑案偵查卷《下稱警018 卷》第 8 頁、雲林地檢署101 年度偵字第6388號卷第21頁、本院 卷二第44頁正面、卷三第135 頁反面、第139 頁反面至第 140 頁正面），核與證人陳哲源於偵查中之證述、證人吳 卷隆於警詢時之證述（見雲林地檢署101 年度偵字第6425 號卷《下稱偵6425卷》第34頁、彰化分局彰警分偵字第 0000000000號刑案偵查卷《下稱警020 卷》第7 頁正反面 ）大致相符，並有如附表所示之通訊監察譯文、本院101 年聲監字第487 號通訊監察書（見警018 卷第18頁正反面 ）、對共犯吳卷隆搜索之彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份（雲林地檢署101 年度偵字第6389號卷《 下稱偵6389卷》第24頁正面至第25頁反面）、證人陳哲源 指認之彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙（見偵6425卷 第25頁）在卷可參，復有扣案之行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）可佐。綜上，足認被告周鏜銘 之自白與事實相符，堪可採信。
（二）按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為， 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事 ，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97 年度臺上字第1439號判決參照）；又按毒品危害防制條例 所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟 利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更 嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境 、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定
（最高法院95年度臺上字第301 號判決參照）。另販賣毒 品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒 品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀 上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利， 則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻 明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸 第二級毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁 物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益 可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險 而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之 價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從 中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定。從而，被告周鏜銘及吳卷隆與上揭犯罪事實欄所述之 購毒交易對象即證人陳哲源既非至親舊故關係，且無任何 證據證明被告周鏜銘、吳卷隆僅係單純以同一價量轉售， 是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無價差或量 差可圖，衡情被告周鏜銘及吳卷隆應不致於甘冒罹犯重典 之風險，無端平白交付毒品，佐以被告周鏜銘於本院審理 時供述：吳卷隆並沒有工作，是靠賣毒品等語（見本院卷 三第140 頁反面至第141 頁正面），又附表譯文中被告周 鏜銘說「我朋友現在現有啦」、「要買多少」，證人陳哲 源也說「3 啦」、「3,000 啦」，雙方顯已談及毒品交易 之金額，被告周鏜銘已為販賣毒品構成要件事實之部分行 為，自應負販賣毒品罪責，可見被告周鏜銘與吳卷隆於上 開犯罪事實欄所述之販賣毒品犯行中有營利之意圖及事實 ，應堪認定。
（三）綜上所述，本件被告周鏜銘上開販賣第二級毒品之犯行， 事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告周鏜銘與吳卷隆 就上開犯罪事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
（二）查被告有犯罪事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執 行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。法定刑無期徒刑 不得加重。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定， 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自 白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號 判決參照）。經查，被告周鏜銘就其上揭犯行，於偵查及 本院審理時均已自白不諱，如前所述，皆符合毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑之情形，應依該條規定 予以減輕其刑，並依法先加後減之。
（四）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號判決參照）。另按刑法第59條所規定之酌 量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕， 認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別 有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶 嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判 決參照）。查被告周鏜銘所為上開犯行為累犯，且於偵審 中均自白犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，獲得減輕其刑之寬典，先加後減可減輕至「3 年7 月 以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，亦有大盤、中盤、小盤之分 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，本件被告 周鏜銘所犯上開犯行，其共同販賣第二級毒品之對象僅1 人，次數1 次，交易金額為3,000 元，所販賣之數量不多 ，並非販賣毒品之大、中、小盤，其販賣毒品惡性及情節 與大中小盤毒梟之交易模式顯屬有別，犯罪所生之危害程 度亦有差別，對社會之危害稍低，倘論予上開法定最低本 刑有期徒刑3 年7 月，不免過苛，難謂符合罪刑相當性及 比例原則，客觀上足以引起一般人之同情，顯有可值憫恕 之處，故爰依刑法第59條之規定，酌減輕其刑。（五）爰審酌被告前有竊盜、施用毒品等案件之前案紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，其有施 用毒品之惡習，無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品增加毒品在社會上流通之風 險，仍為本案共同販賣毒品之行為，所為確屬不該，再考 量其販賣毒品之犯行1 次，販賣對象1 人，販賣金額為3, 000 元，所為犯罪情節非重，並念其犯後坦承犯行，尚知 悔悟，犯後態度良好，再參酌被告自陳學歷為國小畢業， 之前從事鐵工電焊之工作，家庭經濟狀況勉持等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
（六）沒收之部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該 條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否 ，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒 收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字 第305 號判決意旨參照）。再按同條例第19條第1 項規定 性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的， 如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全 部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價 值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不 發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議 決議參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂 行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分， 對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高 法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。另按共同正 犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一 部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒 收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義， 於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得 ，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺 上字第925 號判決意旨參酌）。經查：
1.扣案行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡 1 張），係共犯吳卷隆所有，業經共犯吳卷隆供述在卷（ 見偵6389卷第31頁），且係供本案販賣毒品使用，而該門 號申登人亦為共犯吳卷隆，有該門號行動電話申登資料查
詢結果1 份在卷可參（見本院卷一第172 頁），且就本案 販賣毒品犯行，被告周鏜銘與吳卷隆有共同正犯關係，基 於責任共同原則，並依上開說明，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於被告周鏜銘所犯本案販賣第二級毒 品主文項下諭知沒收。
2.被告周鏜銘、吳卷隆共同販賣第二級毒品予證人陳哲源所 得為3,000 元，雖未扣案，然為被告周鏜銘、吳卷隆共同 販賣毒品所得，依上開說明，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於被告周鏜銘所犯本案販賣第二級毒品主 文項下諭知被告周鏜銘、吳卷隆連帶沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其與吳卷隆之財產連帶抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 高士傑
法 官 尤開民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇紋泙
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：本案通訊監察譯文一覽表
┌──┬───────┬─────────────────┬───────────┐
│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
├──┼───────┼─────────────────┼───────────┤
│ １ │101 年11月6 日│Ａ：0000000000（周鏜銘）【發話】 │①佐證犯罪事實欄。（即│
│ │17時56分57秒 │Ｂ：0000000000（陳哲源）【受話】 │ 起訴書犯罪事實欄一、│
│ │ ├─────────────────┤ 二，附表一編號1 ） │
│ │ │Ｂ：喂。 │②通訊監察譯文出處：警│
│ │ │Ａ：喂。（周鏜銘） │ 018 卷第32頁。 │
│ │ │Ｂ：國..喔。 │ │
│ │ │Ａ：你昨天很沒有意思耶。 │ │
│ │ │Ｂ：沒有啦我回來才想洗完澡才要打電│ │
│ │ │ 話給你。 │ │
│ │ │Ａ：現在呢？我朋友現在現有啦。 │ │
│ │ │Ｂ：我知道我剛回來洗完澡再打給你啦│ │
│ │ │ 。 │ │
│ │ │Ａ：洗完澡喔。 │ │
│ │ │Ｂ：洗完馬上打給你。 │ │
│ │ │Ａ：不然我過去你家那裡，蔣厝那裡等│ │
│ │ │ 你啦。 │ │
│ │ │Ｂ：我洗完澡再打給你這樣比較清楚啦│ │
│ │ │ 。 │ │
│ │ │Ａ：我用很棒的我朋友用很棒的給你啦│ │
│ │ │ 你來萊爾富要多久啦。 │ │
│ │ │Ｂ：我洗澡再打給你啦。 │ │
│ │ │Ａ：好啦好啦。 │ │
├──┼───────┼─────────────────┼───────────┤
│ ２ │101 年11月6 日│Ａ：0000000000（周鏜銘）【受話】 │①佐證犯罪事實欄。（即│
│ │18時1 分23秒 │Ｂ：0000000000（陳哲源）【發話】 │ 起訴書犯罪事實欄一、│
│ │ ├─────────────────┤ 二，附表一編號1 ） │
│ │ │Ａ：喂。 │②通訊監察譯文出處：警│
│ │ │Ｂ：你說你在雙厝仔喔。 │ 018 卷第34頁。 │
│ │ │Ａ：對啦我在你雙厝仔，排樓阿。 │ │
│ │ │Ｂ：好啦好。 │ │
│ │ │Ａ：要買多少。 │ │
│ │ │Ｂ：3 啦。 │ │
│ │ │Ａ：多少。 │ │
│ │ │Ｂ：3000啦。 │ │
│ │ │Ａ：好。 │ │
├──┼───────┼─────────────────┼───────────┤
│ ３ │101 年11月6 日│Ａ：0000000000（周鏜銘）【受話】 │①佐證犯罪事實欄。（即│
│ │18時4 分46秒 │Ｂ：0000000000（陳哲源）【發話】 │ 起訴書犯罪事實欄一、│
│ │ ├─────────────────┤ 二，附表一編號1 ） │
│ │ │Ｂ：你不是說你在排樓。 │②通訊監察譯文出處：警│
│ │ │Ａ：在路上馬上就到。 │ 018 卷第34頁。 │
│ │ │Ｂ：是喔，我想說沒看到人阿。 │ │
│ │ │Ａ：有啦你在那裡等一下啦我現在到大│ │
│ │ │ 菜棚了啦。 │ │
│ │ │Ｂ：我現在在這裡了。 │ │
│ │ │Ａ：你在那裡等一下馬上就到了。 │ │
└──┴───────┴─────────────────┴───────────┘