臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度訴緝字第8號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 李金城
選任辯護人 朱昌碩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第3111號），本院判決如下：
主 文
李金城販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年陸月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、李金城前因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第672 號判 決判處應執行有期徒刑1 年10月確定，於民國97年3 月11日 入監執行後，甫於98年12月21日假釋期滿未經撤銷視為執行 完畢。緣周孟賢於101 年1 月29日晚間8 至9 時，至鄭維展 位於苗栗縣竹南鎮○○里0 鄰00號住處，欲向萬盛吉購買2 公克之第一級毒品海洛因（下稱海洛因），惟因萬盛吉當時 並無海洛因，遂偕同鄭維展、周孟賢前往李金城位在苗栗縣 竹南鎮○○里00鄰○○街000 巷00號住處（下稱案發現場） 洽詢有無海洛因，李金城明知海洛因係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有及販賣 ，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，約定以新臺幣（下同） 9,000 元之價格，販賣2 公克之海洛因給萬盛吉後，即當場 交付海洛因，並向萬盛吉收取價金，而販賣海洛因既遂。隨 後，萬盛吉與鄭維展、周孟賢回到鄭維展之住處，萬盛吉即 基於轉讓海洛因之犯意，以原價將前開海洛因轉讓給周孟賢 ，而轉讓海洛因既遂（萬盛吉此部分犯行，業經本院以101 年度訴字第318 號判決判處有期徒刑1 年1 月）。二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局報告臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係
被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調 查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院99年臺上字第2933號判決意旨參照）。查本案承辦警 員對於同案被告萬盛吉所持用之門號0000000000號行動電話 實施通訊監察，前經本院核准在案，此有本院100 年聲監字 第42號通訊監察書（含電話附表）在卷可稽（見B 卷二第11 6 頁，卷宗代號對照表詳見附表），屬合法監聽，而本件司 法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對 話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依 上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又 本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各 該監聽譯文，檢察官、被告及辯護人對各該監聽譯文之真實 性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人提示 卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為 辯論，則揆之上開說明，各該監聽譯文自均得作為本案判斷 之依據。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告 於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之 例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，
依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查 中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使 反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰 問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平 衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經 對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證 人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第40 5 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人 ，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺 上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第 356 號判決意旨可參）。本案證人周孟賢、鄭維展、萬盛吉 於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，又本院於 審理程序已傳喚證人周孟賢、鄭維展、萬盛吉到庭作證，使 被告及辯護人行使反對詰問權，復經本院當庭提示上開證人 供述筆錄內容予被告及辯護人表示意見，自無未經合法調查 之情形，應得為本院判決認定之證據資料。
三、證人鄭維展、萬盛吉及周孟賢之警詢證述沒有證據能力： 被告及辯護人爭執鄭維展、萬盛吉及周孟賢之警詢證述沒有 證據能力（見B 卷一第105 頁），已不能適用刑事訴訟法第 159 條之5 之規定，復未有證據證明證人鄭維展、萬盛吉及 周孟賢之警詢證述符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條 之3 傳聞證據例外之要件，從而，本院依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，認證人鄭維展、萬盛吉及周孟賢之警詢證 述不具證據能力，不得作為認定事實之依據。
四、本案認定犯罪事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自 得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告李金城固坦承認識鄭維展之事實，惟矢口否認有何 販賣海洛因之犯行。辯稱：伊不知道案發當天萬盛吉有沒有 去伊苗栗縣竹南鎮○○里00鄰○○街000 巷00號住處，不認 識萬盛吉及周孟賢，並未販賣海洛因給萬盛吉云云。二、經查：
（一）案發當天周孟賢到鄭維展住家找萬盛吉，欲向萬盛吉購買
海洛因之事實，除有證人萬盛吉與鄭維展、周孟賢於本院 審理及偵查中之證述外（見B卷二第3 頁至4 頁、第15 頁 反面至16頁、B 卷三第48頁及反面、C 卷第132 頁反面、 C 卷第127 頁反面至128 頁），尚有萬盛吉使用之000000 0000號行動電話與周孟賢通話之通訊監察譯文（見D 卷第 295 頁）在卷可佐，堪信屬實。
（二）被告於案發時、地販賣9000元海洛因與萬盛吉之事實，有 證人周孟賢、鄭維展、萬盛吉之證詞可為證：
1、證人萬盛吉於本院審理時證稱：101 年1 月29日當天晚上 約7 、8 點時，伊與周孟賢、鄭維展一起過去竹圍（按： 指案發地點）那邊找李金城，李金城有先跟鄭維展打招呼 ，然後伊再跟李金城進去屋內客廳，在客廳向李金城購買 半錢海洛因，付現金9000元，李金城住家是透天厝，巷子 進去兩邊都是房子，與李金城並無仇恨過節或金錢糾紛， 不會為了想減刑故意去誣陷李金城等語（見B 卷二第4 頁 反面、第5 頁反面至第6 頁反面、第11頁），核與警方所 拍攝之案發現場相片，確實為透天厝，位於巷子內，巷子 兩旁皆為透天厝房屋相符（見B 卷二第137 至140 頁）。 且證人萬盛吉於101 年1 月29日晚間9 時後，因轉讓半錢 海洛因與證人周孟賢乙情，業經本院以101 年度訴字第31 8 號判決判處有期徒刑1 年1 月（見B 卷三第93頁反面） ，倘證人萬盛吉未先向被告購得海洛因，如何能有海洛因 可轉讓與證人周孟賢，又為何願意承認此部分之犯行，足 徵證人萬盛吉所言非虛。
2、證人鄭維展於本院審理時證稱：101 年1 月29日當天，伊 先以0000000000行動電話打電話給李金城，問李金城有沒 有毒品，並說要過去找李金城後，與萬盛吉、周孟賢3 人 一同乘車至竹圍找李金城，李金城住家是在巷子裡的透天 厝，旁邊一整排都是透天厝，車子到李金城住家外面時， 由萬盛吉進去李金城家，一開始萬盛吉不認識李金城，伊 有向李金城介紹萬盛吉，伊有看到萬盛吉拿東西給周孟賢 ，伊與李金城無仇恨過節或糾紛，沒有要獲得減刑而故意 誣陷李金城等語（見B 卷二第15頁反面至20頁、第22頁反 面、第26頁反面），核與0000000000號行動電話於101 年 1 月29日下午7 時46分16秒，有發話給0000000000號行動 電話，而0000000000號行動電話於同日下午7 時48分46秒 、7 時59分48秒及8 時20分49秒皆有發話給0000000000號 行動電話之通聯紀錄相符（見B 卷二第112 頁）。雖被告 否認案發當天曾使用0000000000號之行動電話與證人鄭維 展聯絡，然0000000000號行動電話之申登人為曾于維（見
B 卷三第227 頁），證人曾于維於本院審理時證稱：伊有 申辦0000000000之門號，於100 年9 月12日申辦後約1 個 月，將該門號借給友人曾亞倫使用，伊不知道101 年1 月 29日當天晚上7 時46分、7 時48分及7 時59分及8 時20分 ，0000000000與0000000000號行動電話聯絡之事，伊不認 識鄭維展等語（見A 卷一第88頁反面至90頁）；而證人曾 亞倫於本院審理時證稱：伊曾向曾于維借過手機使用，伊 將該借用之電話借給李金城使用，伊雖然也認識鄭維展， 但是很少會打電話與鄭維展聯絡，故101 年1 月29日下午 7 時46分開始，0000000000號電話與鄭維展所持用之0000 000000號電話之通話紀錄，應該不是伊與鄭維展聯絡等語 （見A 卷二第40頁反面至41頁反面），且被告對於證人曾 亞倫證述之內容亦表示沒有意見（見A 卷二第42頁），並 坦承曾向證人曾亞倫借過電話，不知道案發當天是不是伊 使用0000000000號電話與鄭維展通話等語（見A 卷二第46 頁反面至47頁），加以證人鄭維展於本院審理時證稱：10 1 年1 月29日當晚大概7 點48分、7 點59分跟8 點20分， 伊總共撥了三通電話出去，都是撥給同一支號碼，伊除了 撥打李金城之後，沒有再撥給別人，伊撥過去是李金城接 的等語（見A 卷一第85頁反面至86頁反面），足徵101 年 1 月29日下午7 時46分開始，以0000000000號電話與證人 鄭維展所持用之0000000000號電話通話之人確係被告無訛 。
3、證人周孟賢於本院審理時證稱：101 年1 月29日當天與鄭 維展、萬盛吉3 人駕車至海口附近，去向另一個人拿海洛 因，去的地方是整排的房子，萬盛吉拿了半錢的毒品，價 錢為9000元，不認識李金城，與李金城沒有仇恨過節或金 錢糾紛，不會為了想要獲得減刑故意虛構事實等語（見B 卷三第48頁至52頁反面、第58頁），核與證人萬盛吉、鄭 維展上開證述內容相符。
4、被告供稱與證人萬盛吉、鄭維展並無任何仇恨過節、金錢 糾紛等語（見B 卷一第102 頁反面），且證人鄭維展所使 用之0000000000號行動電話，於案發當天晚間8 時20分49 秒與0000000000號行動電話通話之基地臺位置，及於9 時 21分22秒與000000000 號住家電話通話之基地臺位置，均 係苗栗縣竹南鎮○○里○○0 號6 樓，而該基地臺涵蓋訊 號範圍，確實有於案發現場之範圍（見B 卷二第112 頁、 B 卷四第28頁、第34頁），足徵證人鄭維展確有於案發時 間到達案發現場。
5、被告及辯護人雖提出案發現場相片欲證明，從落地窗外頭
無法看到屋內情況（見B 卷三第81頁），而主張證人鄭維 展證述內容不實云云，惟經本院函請警方於晚間8 時至9 時許，至案發現場拍照之結果，案發現場之落地窗，於夜 晚係可以從外頭看到屋內情況（見A 卷二第33至36頁）， 被告對於夜晚時可以從外頭看到其苗栗縣竹南鎮○○里00 鄰○○街000 巷00號住處裡面，亦表示沒有意見（見A 卷 二第47頁），故被告及辯護人所提出之案發現場相片並無 法為被告有利之證明。
（三）被告坦承000000000 之電話係伊祖父李朝全設於苗栗縣竹 南鎮○○里00鄰○○街000 巷00號住處之電話（見A 卷一 第93頁），並有中華電信資料查詢1 份在卷為憑（見B 卷 二第129 頁），依通聯紀錄觀之，000000000 號電話於10 1 年1 月29日晚間9 時2 分59秒、9 時21分22秒曾撥打證 人鄭維展所持用之0000000000號行動電話（見B 卷二第11 2 頁），雖被告否認為其所撥打，然被告亦供稱：其祖父 並不認識鄭維展，除伊之外，並不知道還有其他人會使用 該電話撥打給鄭維展等語（見A 卷一第36頁反面）。且證 人鄭維展於本院審理時證稱：並不認識李金城的親戚，所 以101 年1 月29日晚間9 時2 分、9 時21分以000000000 之電話撥打電話給伊的，不可能是李金城的親戚等語（見 A 卷一第87頁），足徵被告當天確有使用其祖父李朝權住 家電話000000000 號與證人鄭維展聯繫。（四）衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣 毒品者尤科以重刑，販賣第一級毒品係違法行為，非可公 然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因 素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之 利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及 售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖 營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利 之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與證人萬盛吉並 不認識，亦非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重 罪之風險而販賣毒品予證人萬盛吉之理，是被告應有營利 之意圖甚明。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行洵
堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。 被告持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
二、被告前因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第672 號判處 應執行有期徒刑1 年10月確定，於98年12月21日假釋期滿未 經撤銷視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定，就法定刑為罰金刑部分，加重其刑，至於法定本刑為死 刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度臺上字第6157號判決意旨參照）。本件被告販賣海洛因之 犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當 ，應予非難，然考量被告所販賣海洛因之數量與金額尚非巨 額，另被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之 不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣海洛因維 生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟 而言，其對社會秩序與國民健康之危害顯然較小，且被告僅 有1 次販賣海洛因之犯行，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最 低刑度無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，在客觀上足以 引起一般人之同情，情節顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定 ，減輕其刑，且就罰金刑部分先加後減。
四、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於 自身健康之戕害，販賣第一級毒品海洛因，足使施用者容易 成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用
致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質 改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格 查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販 賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體 健康甚鉅，且犯後否認犯行，態度難謂良好，兼衡被告自述 為國中畢業之智識程度，曾做過水電工作，月薪約2 、3 萬 元之經濟狀況及未婚未育有子女之生活狀況（見A 卷一第36 頁），再考量被告販賣第一級毒品次數僅1 次，販賣之對象 為1 人及販賣之金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，因該條 項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人所有與 否，沒收之」之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒 收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字 第462 號判決意旨參照）。次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，該條例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限 於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵 其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產 抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院99年第5 次刑 事庭會議決議、最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨 參照）。又金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物， 自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢 ，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之 金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判 決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案， 如仍屬存在，即應依法沒收；而販賣毒品所得之對價，不 問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應 均予沒收，始與上開法條之規定符合，且因犯罪所得之財 物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並 論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照 ）。
（二）被告販賣海洛因所得9,000元 現金部分，雖未經扣案，屬 被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪所得之財物， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯 販賣毒品犯行主文項下，諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
（三）住家電話000000000 與門號0000000000號之不詳廠牌行動
電話1 支，雖係被告於本案使用於販賣第一級毒品時之聯 絡工具，然均非被告所有，爰不宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 許蓓雯
法 官 紀雅惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雙全
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表：卷宗代號對照表
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│卷宗名稱 │代號│
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│本院102 年度訴緝字第8號卷 │A卷 │
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│本院101 年度訴字第318號卷 │B卷 │
├────────────────────────┼──┤
│臺灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第3111號卷 │C卷 │
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│臺灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第2852號卷 │D卷 │
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