臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度原訴字第8號
原 告 吳忠義
原 告 吳聰明
共同訴訟代理人 顧維政律師
被 告 吳舒琦
被 告 吳舒婷
被 告 吳舒姍
共同訴訟代理人 許正次律師
複代理人 王泰翔律師
上列當事人間請求分割共有物等事件，本院於民國103年5月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳舒琦應將花蓮縣秀林鄉○○○段0000地號土地所有權全部及被告應將花蓮縣秀林鄉○○○段0000地號土地如附圖2土地複丈成果圖所示C1、C2、C3、C5以外之土地所有權移轉登記為原告分別共有，比例各為2分之1。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠坐落花蓮縣秀林鄉○○○段0000地號（重測前為崇德段1034 地號），地目：建，面積：318.19平方公尺，權利範圍：全 部，及花蓮縣秀林鄉○○○段0000地號（重測前為崇德段 1034-3地號），地目：建，面積：456.66平方公尺，權利範 圍：全部（下稱系爭土地），原屬原告及訴外人吳問祥（已 故，即被告之父，以下對兩造僅稱呼姓名）三人之父吳換文 所有，吳換文係於民國69年5月31日（原因發生日期68年8月 20日）取得系爭土地所有權，其於生前即明白表示，待其死 亡後會將系爭土地依吳問祥分得附圖2土地複丈成果圖所示 C1、C2、C3、C5（即擋土牆以內土地）、原告分得擋土牆以 外土地之方式分配予其子女即原告及吳問祥三人，僅借名登 記為吳問祥名義。上開情事，為原告及吳問祥生前所知悉並 經彼此承諾。嗣吳換文於76年9月1日死亡後，原告及吳問祥 悉依吳換文生前指示由吳問祥一人辦理繼承系爭土地（原告 之部分則以借名登記在吳問祥名下），日後再以如訴之聲明 界址分割並移轉登記予原告，此亦可由系爭土地上被告居住 之房地有填高階梯式，並用圍牆隔離為界等規劃設計，更堪 憑信。嗣後，原告曾多次要求吳問祥辦理土地所有權移轉分 割登記，吳問祥雖承諾會依原父親之指示辦理分割及移轉登 記予原告，但因當時系爭土地仍有抵押貸款，吳問祥乃向原
告表明待貸款清償完畢後，再配合辦理移轉分割登記如前之 分割方式。詎料，嗣後吳問祥於99年11月5日死亡，而是時 系爭土地貸款業已清償，遂由其子女即被告以系爭土地為吳 問祥之遺產而於100年3月23日辦理繼承登記在案（1013地號 土地登記為吳舒琦所有，1014地號土地登記為被告共有，應 有部分各為3分之1），惟當年原告與吳問祥間之上開約定， 亦為被告所知悉，然吳舒琦於代表另二被告出面與原告共同 協商分割時，竟另提出欲多分得部分土地等條件，因而調解 未果，然因被告知悉其父生前與原告有關系爭土地之約定及 協議，被告雖允諾由游秀珠代書辦理並配合提供相關文件資 料，不意竟以事忙為由而遲未履行。準此，原告取得系爭土 地所有權之原因，實基於與吳換文生前所訂立之死因贈與契 約，或依繼承之法理而取得，嗣後再依吳換文遺願將之借名 登記予吳問祥。
㈡系爭1013地號土地上建有下崇德段64建號、門牌：花蓮縣秀 林鄉○○村○○000○0號房屋（下稱189之1號房屋），現登 記為吳忠義名義，現由吳忠義、吳聰明及家人居住；而1014 地號土地上建有下崇德段65建號、門牌：花蓮縣秀林鄉○○ 村○○000○0號房屋（下稱189之2號房屋），現由被告及其 家人居住，上述2間房屋具有明顯之圍牆及擋土牆加以區隔 ，原告請求確認及移轉之標的即被告所有居住189之2號房屋 擋土牆以外之1014、1013地號土地全部。目前土地所有權狀 應該是被告保管。原告及吳問祥間之借名登記契約，既因吳 問祥之死亡而終止，而被告均為吳問祥之繼承人，原告基於 借名契約、民法第541條第2項規定及繼承之法理，自得請求 辦理土地所有權移轉登記，並依前與吳問祥間就系爭土地之 分割協議，請求判令如原告訴之聲明所示。因原告另協商嗣 後再辦理分割，今仍以共有方式持有系爭土地。 ㈢對被告抗辯之陳述：
1.原告印象中，從未簽立上述「遺產分割協議書」，而且吳聰 明並不識字，也不會寫字，原告也沒有看過遺產分割協議書 。依民事訴訟法第277條舉證責任分配之原則，應請被告提 出「遺產分割協議書」正本，並證明其為真正。 2.原告於起訴及準備程序中並未依「遺贈」之法律關係為主張 ，而係基於「借名登記」之法律關係，依民法第541條規定 為主張，被告此部分之抗辯，容有誤會。
3.依原告之印象，在吳換文在世時，因建造1013地號土地上房 屋已有貸款，因吳問祥要於土地上建造房屋，吳換文為便於 吳問祥向銀行辦理貸款金額較多之故，方與原告商議將土地 先登記為吳問祥名義，俟吳問祥順利貨款後，再以如原告聲
明之方式分配予原告，吳問祥興建之房屋即現被告所居住之 189之2號房屋登記謄本記載，確實有由吳問祥所貸之貸款40 萬元迄今未清償並辦理塗銷登記，此外，亦可由1013地號土 地上之房屋貸款及相關稅捐均由原告負擔繳清等情事，證明 原告所述確係實在。
4.被告主張依遺產分割協議由吳問祥一人單獨繼承，為何189 之1號房屋自77年4月12日（原因發生日期為76年9月1日）即 以繼承為原因登記為吳忠義名義，被告所辯亦與證據及經驗 法則不符。
5.被告以繼承人向登記機關申請權利移轉登記時，必須檢附遺 產分割協議書，否則無法辦理云云，誠屬誤會。吳換文於76 年間過世時，原告依其先父遺願，同意將系爭土地繼承之部 分，借名登記予吳問祥辦理貸款之用，嗣日後吳問祥還清貸 款後再返還予原告。況當時原告一人尚在當兵、一人在外地 跑船，吳問祥僅以電話告稱：「一個人去辦繼承比較便宜」 等語，亦未向原告索取任何證件或印鑑章等，原告本於遵循 先父遺願而予同意，然自始未曾見過有何等遺產分割協議書 等書面文件，原告否認有簽署此等文件之事實；況實務上若 需辦理單獨繼承登記之作法，應事先取得其他繼承人之拋棄 繼承同意書後，方可合法辦理單獨繼承登記，然被告至今仍 無法提出任何遺產分割協議書或原告拋棄繼承等相關資料以 實其說，顯有未盡舉證責任之疵累。是吳問祥辦理分割登記 手續時，或以未出具被告所稱之遺產分割協議書辦理，抑或 在未經原告同意而由吳問祥一人填具辦理全部父親之遺產均 登記予吳問祥，地政人員才會將土地登記在吳問祥一人名下 ，未必然係有分割協議書可稽，此亦為民間土地代書辦理方 式之一，始符常情。退步言之，縱令有遺產分割協議書存在 ，亦僅為吳問祥於未告知原告情形下，自行製作，單獨辦理 ，恰可佐證原告與吳問祥間之借名登記契約存在，否則，如 已協議分割，吳問祥生前又何庸同意辦理於貸款還清後，再 返還土地予原告呢？其理灼然明甚。
6.被告於102年12月4日民事陳報狀辯稱：「其他加蓋部分是有 爭議，甚至曾經為此打架過云云，顯見雙方並無土地分配之 共識，仍有爭執，遑論雙方間有借名登記契約之協議」云云 ，顯與被告先前主張雙方於吳換文過世時曾有遺產分割協議 等情事互相矛盾，有違經驗及論理法則，殊非可採。 7.吳問祥當初興建房屋本即按照吳換文生前分配（即本件聲明 所示）之範圍建築，且被告既自承C1建物（即189之2號房屋 ）若需要與路面等高即須興建擋土牆以資因應，可知吳問祥 為求所分配之土地均能有效利用，自當依照該土地之界線修
築擋土牆，始與一般常理及經驗法則相符，可知被告逕以吳 問祥修築與路面等高之擋土牆事實據此否認該擋土牆為權利 界線之理由，難謂可採。至於吳問祥數十年使用附圖2所示 C4、C4-1土地之事實，與吳換文如何對系爭土地之分配範圍 無涉，更非表示原告與吳問祥未依聲明所示方法分配，甚者 ，證人簡正雄證詞足證原告對吳問祥當時在原告所有之附圖 2所示C4、C4-1土地上搭建鐵皮屋乙事，確曾多次請求移除 並返還，與原告主張完全相符。
8.吳換文深知原告自幼感情甚篤，相處融洽，此觀二人結婚後 仍同居一處自明，故安排原告就系爭土地擋土牆以外之部分 共有，二人得以協議處理，並無不妥，即無需再設置其他界 線以供區隔。
9.吳換文既在生前作出分配，基於對待子女公平及尊重之理念 ，自會向原告徵詢其意見，而非須原告同意。至於被告辯稱 原告與吳問祥各繼承系爭土地3分之1，原告應請求系爭土地 3分之2云云，實出於被告誤解，蓋原告自始即請求系爭土地 擋土牆以外之部分，此為吳換文生前分配之方式，與法定應 繼分有別，不容被告藉此混淆。申言之，吳換文生前以聲明 所示方式分配，於吳換文過世後，原告自得依死因贈與契約 或繼承之法理取得擋土牆以外土地之所有權，此即為原告權 利之來源，況且，吳換文往生後，原告與吳問祥再協議以如 訴之聲明之地界，分割取得土地之所有權，益可作為權利來 源自始明確之證明，並無被告所稱有何權利來源不明之事。 ㈣證人游秀珠於102年11月2日證稱，（法官問：吳問祥生前是 否曾對你說：「老人家怎麼說就怎麼做，等貸款還清後會還 給他們（即吳忠義、吳聰明），到時再交給你辦？」）證人 答：「對。大約在80到85年間，我們常常碰面，我們經常有 互動，他的意思是說如果我的貸款還清了，我就會將權狀拿 給你辦理分割跟過戶的手續，老人家怎麼說就怎麼分，我會 把權狀拿給你辦。」等語，由吳問祥再三以「還給他們」表 示，足證吳問祥業已自承並向外表示對於原告負有法律上之 返還義務，僅俟其貸款還清後再交由證人游秀珠辦理分割過 戶手續，以免分割土地上仍存有抵押負擔而拖累原告，準此 ，吳問祥既已明確承認對於原告負有法律上之返還義務，被 告辯稱：「證人游秀珠之證言，充其量屬於吳問祥生前向游 秀珠表示如何處理系爭土地之內心意願，並無向原告表示贈 與之意思、亦未經原告允受，尚未成立贈與契約」云云。被 告既已自承吳問祥生前有向游秀珠表示如何處理系爭土地之 內心意願，表示吳問祥與原告間確實存在對系爭土地之分配 協議，且吳問祥亦承認對於原告負有法律上之返還義務，職
是，原告因死因贈與或繼承關係而取得系爭土地，故原告除 依借名登記契約請求被告返還外，尚得依吳問祥與原告間之 分配協議契約據以請求。
㈤被告於民事辯論意旨(二)狀中略以：「原告請求之面積已經 超過應繼分之面積，借名予吳問祥應非事實。嗣後吳問祥亦 未以系爭土地辦理其他抵押貸款之行為，與原告所述之契約 目的實屬有間」云云，有諸多誤解或不實之處： 1.原告主張與吳問祥間有借名登記契約關係存在，實已善盡其 舉證責任。吳換文於生前即明白表示，待其死亡後會將系爭 土地依聲明所示方式分配予原告及吳問祥，上開情事，除為 原告及吳問祥生前所知悉並經彼此承諾外，尚有證人簡正雄 、游秀珠及卓美蘭於102年11月6日之證述可佐；此外，由系 爭土地上被告居住之房地在結構上有擋土牆等明顯之區隔界 線等規劃，更足憑信吳換文生前對系爭土地以擋土牆作為分 配之依據。嗣後，吳換文多次向原告及吳問祥表示，希望能 先將系爭土地借名登記予吳問祥，以便伊向銀行辦理建屋貸 款，嗣日後吳問祥辦妥並還清貸款後再依聲明所示之方式分 割返還予原告，並希望原告考慮。未料，吳換文於渠等未達 成共識前即過世，原告遂依其先父遺願，將系爭土地所繼承 之部分，借名登記予吳問祥辦理貸款之用，此有證人游秀珠 證稱：「他的意思是說如果我的貸款還清了，我就會將權狀 拿給你辦理分割跟過戶手續，老人家怎麼說就怎麼分，我會 把權狀拿給你辦」等語，益徵原告主張之事實，誠屬有據。 2.後原告曾多次要求吳問祥辦理土地移轉分割登記，吳問祥雖 承諾會依先父指示即原告聲明所示之方式辦理，但因當時系 爭土地仍有抵押貸款，吳問祥乃向原告表明待貸款清償完畢 後，再配合辦理。嗣後吳問祥死亡，而是時系爭土地貸款業 已清償，遂由其子女即被告以系爭土地為吳問祥之遺產而辦 理繼承登記在案，惟當年原告與吳問祥間之上開約定，亦為 渠等所知悉，故吳舒琦於代表另二人出面與原告共同協商分 割時，曾要原告至花蓮市○○路000號魏學良代書事務所商 談土地分割事宜，數日後，代書助理吳苑苹並會同兩造及其 家人到現場看如何分割，然因雙方就分割界線無法達成協議 而作罷，上開情事，均足證明原告與吳問祥間之借名登記契 約存在，且為被告知悉，否則，被告何必要求原告前往魏學 良代書事務所商談土地分割事宜？由上可知，原告確已善盡 舉證責任，被告辯稱無借名登記契約存在云云，實嚴重悖離 經驗及論理法則。
3.縱令原告之主張已經超過其應繼分面積，亦與原告與吳問祥 間借名契約之有無等待證事實無涉，被告以原告主張已超過
應繼分面積即謂無借名登記之事實，實無理由。按死因贈與 ，我國民法雖無特別約定，然就無償給與財產為內容而言， 與一般贈與相同，係以契約之方式為之，且死因贈與，係指 贈與人於生前所為，在其死亡後處分其贈與之標的物，以受 贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件，而於贈與人死亡時 始發生效力，贈與人贈與財產與受贈人之特種贈與契約，屬 諾成、不要式契約。準此，衡酌吳換文於生前已與原告及吳 問祥合意將其所有之系爭土地於往生後以原告聲明所示方法 分配予渠等三人之情事，吳換文應屬與渠等三人間成立死因 贈與契約，於吳換文76年9月1日死亡時，渠等三人仍為生存 ，上開死因贈與契約之停止條件即為成就，是以，原告依死 因贈與契約取得系爭土地之面積縱令超過應繼分面積，然並 未侵害吳問祥之法定特留分，渠等間之死因贈與契約自屬有 效成立，與原告與吳問祥間借名契約之有無之待證事實無關 ，被告實無從據此否認雙方有借名登記之事實。 4.由吳問祥再三向他人表示：「會還給他們」等語，足證吳問 祥早已自承並對外表示伊與原告對系爭土地之分配確已有具 體協議，俟伊貸款還清後再交由證人游秀珠辦理分割過戶手 續，以履行三人協議之過戶義務，是原告亦得依三人對系爭 土地之分割協議，訴請被告將系爭土地過戶予原告。 5.被告辯稱「嗣後吳問祥亦未以系爭土地辦理其他抵押貸款之 行為，與原告所述之契約目的實屬有間」云云，誠屬有誤。 吳問祥於吳換文76年9月1日死亡後，因國民住宅貸款而於78 年7月21日以系爭土地辦理抵押設定登記，足見被告對此顯 有誤解，殊非足採。
㈥原告聲明一之確認之訴，已具有即受確認判決之法律上利益 ，符合民事訴訟法第247條所定之要件。原告所有之系爭土 地因借名登記予吳問祥在先，被告繼承在後，致系爭土地之 登記名義人在形式上為被告之名義，且被告至今仍否認原告 之權利，而使原告對系爭土地權利歸屬之法律關係存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以 鈞院對被告之確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴 ，具有確認利益，自應符合民事訴訟法第247條所定之要件 。原告於訴之聲明一、二之訴訟標的既非相同，自無違反一 事不再理原則。再者，被告辯稱原告聲明一若未經過分割或 其他程序，可能無法執行就某個特定部分所有權存在之確認 ，惟系爭土地本在吳換文生前即與原告及吳問祥依聲明所示 之部分協議分割，況確認之訴亦無執行問題，被告對此似有 誤解；至於被告辯稱聲明二部分法院如何能夠決定土地移轉 登記為原告分別共有比例各為二分之一乙節，則基於吳換文
生前之意思與原告亦得對此自行協議之原因，鈞院若為系爭 土地移轉登記為原告分別共有比例各為二分之一之決定，亦 無悖於土地登記規則等相關法令，是鈞院自得為將系爭土地 移轉登記為原告分別共有比例各為二分之一之決定。 ㈦爰依借名登記類推適用委任之規定、原告與吳問祥間之分配 協議契約請求（擇一勝訴即可）。並聲明：
1.確認原告就吳舒琦所有1013地號土地（實測面積318.19平方 公尺）、被告所有所有權各3分之1之1014地號土地，如附圖 2所示C1、C2、C3、C5以外之土地（即1014地號土地擋土牆 以外之土地；實測面積238.05平方公尺）之所有權存在。 2.吳舒琦應將1013地號土地，及被告應將1014地號土地如附圖 2所示C1、C2、C3、C5以外之土地移轉登記為原告分別共有 ，比例各為2分之1。
二、被告則以：
㈠吳換文並無預立遺囑表明系爭土地之處理方式：原告起訴略 以：吳換文生前即明白表示，待其死亡後會將系爭土地依附 圖所示方式分配予其子女三人云云；惟遺囑人依遺囑所為之 遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨 行為，且應依民法第1189條之法定方式以書面為之，違反者 應屬無效（民法第73條）。吳換文生前有無前揭遺贈意思， 猶未可知，縱有此口頭意思而未依書面之法定方式為之，亦 不生效力。
㈡原告與吳問祥間並無借名契約之法律關係：
1.依土地登記規則第34條及內政部頒布之土地登記審查手冊規 定，繼承人向登記機關申請權利移轉登記時，必須檢附遺產 分割協議書正副本，否則即不許辦理。
2.吳換文於76年間死亡時，系爭土地由原告與吳問祥共同繼承 ，應繼分各三分之一，三人共同簽屬遺產分割協議，由吳問 祥單獨取得系爭土地所有權全部，其動機為何，固難探求。 如三人並無簽署遺產分割協議，則吳問祥如何能移轉權利登 記，取得系爭土地所有權全部？原告主張雙方乃隱藏借名登 記之法律關係，又否認有簽署遺產分割協議，實情為何，當 應舉證以實其說。反觀，若原告於吳換文死亡時，即得主張 並行使繼承權而要求分割遺產，就系爭土地為協議或裁判分 割，以保權益。原告就遺產之繼承方式，同意將系爭土地全 部歸由吳問祥取得，並簽署書面遺產分割協議書，自應遵守 協議內容約定。今倏忽於吳問祥過世後，突向繼承人即被告 主張與吳問祥間有口頭借名登記契約之法律關係而請求返還 土地，無視先前之遺產分割協議，難認有理。
3.原告聲稱多次要求吳問祥移轉分割系爭土地，吳問祥亦承諾
會依父親指示依附圖2所示辦理分割移轉云云，被告否認其 為真正，請原告舉證。退步言，縱使吳問祥曾經有前揭允諾 以自己之財產無償給與他方之意思表示，核其性質亦屬贈與 ，在贈與物之權利未移轉前，贈與人得隨時撤銷贈與（民法 第408條第1項）。故吳問祥生前與原告縱有贈與土地之意思 ，被告於繼承贈與法律關係後，於系爭土地移轉前，仍得撤 銷贈與，並以本書狀之送達為意思表示之通知。 4.被告主張吳換文之遺產係經由渠繼承人等協議分割所致，由 吳問祥單獨繼承系爭土地所有權全部。原告自承189之1號房 屋係由吳忠義繼承，更可得證當初確有遺產分割協議，由吳 問祥繼承土地，而吳忠義繼承上開189之1號房屋，而非如原 告所言對遺產分割乙事毫不知悉。若果如此，吳問祥於繼承 登記時大可將遺產全數佔為己有，如何獨留該屋分配予吳忠 義？顯見繼承伊時，係因傳統上若家族傾向不分家，則由長 兄繼承家族土地，其他兄弟若未搬遷至他處亦得於祖產上建 屋自住之觀念，而由吳問祥繼承土地，吳忠義繼承房屋自住 ，要無原告臨訟所謂借名登記契約之存在。
㈢原告主張之借名登記契約無從確定：
1.原告起訴主張，吳換文於生前將土地借名登記予吳問祥，然 吳換文生前並無任何移轉系爭土地所有權之行為，是吳換文 並無將財產以吳問祥名義登記。吳問祥取得系爭土地係於77 年4月12日，而吳換文於76年9月1日即已死亡，是原告主張 吳換文與吳問祥之借名登記契約根本從未發生，自屬無稽。 2.縱認吳問祥與吳換文間有借名登記契約之存在，原告亦從未 舉證借名登記之內容係依照訴之聲明所示。原告縱欲以目前 占有狀態反推當初借名登記契約之存在，依勘驗結果，可認 原告目前實際使用附圖1所示A部分及189號、189之1號房屋 ，然1013地號土地靠台九線部分，目前則仍由被告所使用， 與原告主張附圖1所示A、B部分目前均由原告使用，顯然不 符，更可證原告所稱之借名登記契約既不存在亦無從確定其 範圍。
㈣原告訴之聲明與主張之法律關係不相契合：
1.縱有原告所稱借名登記契約，於借名登記契約終止後應回復 所有權人與名義人相契合之狀態，依原告所述，則應回復吳 換文對附圖1所示A、B部分之所有權，吳換文與其繼承人吳 問祥既已去世，則應由吳問祥之繼承人被告及原告公同共有 A、B部分，而非僅將A、B部分移轉登記為原告公同共有，原 告聲明顯與所主張之法律關係不合，更足證原告主張之借名 登記契約不存在，內容亦無從確定。
2.附圖1所示A部分係1014地號土地之一部分，原告並未訴請分
割土地，日後縱原告勝訴，亦無法依原告訴之聲明「移轉登 記予原告公同共有」，有礙難執行之虞。
㈤證人簡正雄固然聽過吳換文生前口頭預為規劃系爭土地之想 法，惟吳換文並無預立遺囑為之，不得視為成立遺產分配之 效力。證人簡正雄另外表示除擋土牆內無意見外，其他加蓋 部分是有爭議的，甚至曾經為此打過架云云，顯見雙方並無 土地分配之共識，仍有爭執，遑論雙方間有借名登記契約之 協議。證人游秀珠部分，吳問祥生前縱有意將系爭土地部分 過戶原告之意，亦屬親族片面之恩給意願，贈與契約之合意 均尚未成立，遑論法效？更何況贈與物權利尚未移轉前，贈 與人仍得依民法第408條撤銷。證人卓美蘭為吳忠義之妻， 證詞恐有偏頗之虞。有關測量部分，無法證明吳換文、吳問 祥與原告間有借名登記之法律關係，亦無法推論出被告應將 系爭土地所有權移轉原告之法律基礎，充其量僅屬親族間就 祖先遺留財產之預為規劃之舉措。
㈥原告於103年3月4日民事準備(二)暨更正爭點狀變更聲明主 張：借名登記之契約主體乃存在於原告與吳問祥間，契約標 的乃「原告繼承之部分」，契約目的為「吳問祥辦理貸款」 ，並舉證人游秀珠證言為憑云云。惟：
1.原告主張與吳問祥間有契約關係，依民法第153條規定須當 事人互相表示意思一致，借名登記契約始得成立，且由原告 主張權利者，自應由原告負舉證之責。
2.原告主張將繼承之部分借名登記予吳問祥，然1013及1014地 號土地面積合計為774.85平方公尺，原告平均繼承應得之部 分為2/3即516.56平方公尺，惟原告於本訴基於借名登記契 約請求移轉之部分卻為529.85平方公尺，已經超過應繼分之 面積，故原告所稱將系爭土地繼承之部分借名登記予吳問祥 ，應非事實。
3.所謂借名登記之目的乃為吳問祥辦理貸款之用云云，惟根據 台灣省花蓮縣土地登記簿登載，75年7月21日吳換文即因興 建國民住宅而以系爭土地向台灣省（後為中華民國接管承繼 ）設定抵押權，並於75年10月23日地上物興建完成後，將建 物增加為共同擔保物，顯見吳換文生前（76年9月死亡）即 已完成國宅興建與抵押設定，與吳問祥無關，嗣後吳問祥亦 未以系爭土地辦理其他抵押貸款之行為，故與原告所述之契 約目的乙節，實屬有間。
4.證人游秀珠之證言，充其量屬於吳問祥生前向游秀珠表示如 何處理系爭土地之內心意願，並無向原告表示贈與之意思、 亦未經原告允受，尚未成立贈與契約。退步言，縱使贈與契 約已成立，被告亦得繼承吳問祥之撤銷權，於贈與物移轉前
，撤銷贈與（並以本書狀為意思表示之通知）。 ㈦原告先主張借名登記契約存在於「吳換文及吳問祥」之間， 後迭經審理始變更為「原告及吳問祥之間」，姑不論有無訴 訟上禁反言之適用，原告之主張亦無理由：
1.原告於103年3月21日書狀中主張，吳換文於生前即表示，待 其死亡後會將系爭土地依聲明所示方式分配予三名子女，且 由系爭土地上被告居住之房地在結構上有擋土牆等明顯之區 隔界線等規劃，更足憑信吳換文生前對系爭土地以擋土牆作 為分配之依據云云，與事實不符。
2.原告一再主張擋土牆可作為吳問祥與原告間借名登記之證據 ，惟依系爭土地之地勢，吳問祥若欲將189之2號房屋出入口 與路面等高，本即須興建擋土牆，否則即會低於路面，原告 所傳喚之證人簡正雄亦證稱：「當時是因為吳問祥要蓋房子 ，他墊高圍擋土牆要在上面做生意。」與原告主張擋土牆係 作為「權利界線」之用，迥然不同。
3.若吳換文生前確實已明白表示應如原告聲明方式分配土地， 吳問祥及原告亦遵照父親指示做為數十年來生活之依據，然 附圖2所示C4、C4-1亦於原告請求返還之聲明範圍內，惟實 際上數十年間卻皆由吳問祥使用，與原告主張亦不相吻合。 4.吳換文有三子，若於生前即已與三子約定土地分配方式各應 多少，則為何原告目前使用之系爭土地並無任何擋土牆或界 線區隔彼此？又縱使吳換文生前告誡三子欲作家產分配，除 無法律效力外，亦與原告主張借名登記契約存在於「原告及 吳問祥之間」毫無關聯，故原告所指吳換文於生前即已指定 三子須如原告聲明般分配土地，與事實不符，亦無所恃。 5.原告主張借名登記契約係存在於吳問祥與原告間，即係原告 為借名人，吳問祥為出名人。惟原告又謂「吳換文多次向原 告及被告之父吳問祥本人表示，希望能先將系爭土地借名登 記予吳問祥，未料吳換文於渠等未達成共識前即已過世，原 告遂依其先父遺願，將系爭土地所繼承之部份，借名登記予 吳問祥辦理貸款之用。」若依原告所述，吳換文之真意應為 「以吳換文自己為借名人、吳問祥為出名人，兩人成立借名 登記契約。」因原告自承渠等因尚未達成共識吳換文即死亡 ，所以吳換文根本不可能有於生前表示以「吳問祥為出名人 、原告為借名人」之意思，更可見原告主張吳換文之遺願為 「原告借名登記予吳問祥」，確係自相矛盾而顯不可採。 ㈧原告主張與吳問祥有借名登記契約，或吳換文有與三子間有 死因贈與契約，其主張之事實互相矛盾：
1.原告主張之事實與經驗法則不符。原告稱：「查吳換文於生 前即明白表示，待其死亡後會將系爭土地依聲明所示方式分
配予其子女即吳忠義、吳聰明及吳問祥三人…嗣後，吳換文 多次向原告及吳問祥表示，希望能先將系爭土地借名登記予 吳問祥，以便伊向銀行辦理建屋貸款，嗣日後吳問祥辦妥並 還清貸款後再依聲明所示之方式分割返還予原告。」云云。 原告似主張吳問祥因有建屋貸款之需要，吳換文始要求原告 同意借名登記以利貸款。
2.惟伊時系爭土地仍由吳換文所有，吳換文當可自行決定借名 登記予何人，何須原告同意？又若依原告所述，吳換文上開 真意應係其死亡後遺產之分配方式，然若吳問祥已償還完貸 款，而吳換文仍在世，則應將土地返還予吳換文，吳換文又 如何會主張伊時將如訴之聲明方式分割土地？再者，縱使吳 換文過世之後，原告及吳問祥各繼承系爭土地1/3，原告同 意將土地借名登記予吳問祥，亦應為借名登記系爭土地之 2/3，而與原告訴之聲明請求之範圍無涉。
3.原告主張系爭土地之權利來源不明。原告稱：「未料，吳換 文於渠等未達成共識前即過世，原告遂依其先父遺願，將系 爭土地所繼承之部份，借名登記予吳問祥辦理貸款之用。」 似主張借名登記之內容係原告各1/3之應繼分。惟原告又主 張「衡酌吳換文於生前已與原告及吳問祥三兄弟合意將其所 有之系爭不動產於往生後以原告聲明所示方法分配予渠等三 人之情事，吳換文應屬與渠等三人間成立死因贈與契約。」 ，似又主張借名登記之範圍及內容應以原告之聲明為準，原 告就此應敘明其主張之事實究竟為何。
4.若係前者，即借名登記之內容為原告之應繼分，則依目前土 地使用狀況，參照附圖2，被告實際使用部分為擋土牆以外 部分扣掉C4、C4-1，超過原告應繼分甚多，與原告之主張根 本不合。若係後者，原告傳喚之證人簡正雄、游秀珠、卓美 蘭三人，至多僅能證明吳問祥生前有意將系爭土地部分過戶 予原告，與吳換文是否有以其自身之死亡為贈與發生效力之 停止條件完全無關。又縱吳問祥有將系爭土地過戶予原告之 意思，依該三名證人之證詞亦無法證明吳問祥欲實際過戶何 部分，自然亦無任何法律效力。
5.若吳換文生前確與原告及吳問祥間有死因贈與之契約行為， 則雙方契約內容應為俟吳換文死後始將土地所有權移轉予原 告及吳問祥。乃原告竟稱:「吳換文多次向原告及被告之父 吳問祥等人表示，希望能先將系爭土地借名登記予吳問祥俟 日後吳問祥辦妥並還清貸款後再依原告聲明所示之方式分割 返還予原告。」依原告所主張，吳換文之意思並非返還予吳 換文本人而係直接贈與給原告，顯然吳換文之真意非為死因 贈與，既然死因贈與契約不存在，則原告主張吳問祥有承諾
云云，當屬虛妄。
6.原告主張契約存在所憑之證據為擋土牆與簡正雄之證言。惟 擋土牆之存在可能係因吳問祥之建物設計及經費而原因多端 ，要難藉此驟認其與吳換文間有何死因贈與之合意。又簡正 雄之證言內容係「聽吳換文說要如何分割給吳問祥、吳忠義 、吳聰明」，至多僅能證明吳換文曾有如何分配遺產之想法 ，與其主張之待證事實為「雙方合意死因贈與契約成立」迥 不相牟，更無法證明吳問祥有何承諾之行為。
㈨原告主張吳問祥與原告間有分配協議契約，無非以其有向游 秀珠表示如何處理土地之內心意願云云。
1.依民法第153條第1項規定，原告主張當事人間有分配土地之 協議成立，自應舉證雙方係於何時、何地、明示或默示、以 何方式達成契約合意，而不能單以證人聽聞契約之一方似有 與他方訂立分配土地契約之意思，而驟認雙方契約成立。 2.依民法第153條第2項前段規定，若原告與吳問祥間果有協議 ，則系爭土地如何分配當為必要之點，然證人簡正雄卻證稱 ：「至於其他加蓋部分，是有爭議的，他們（吳忠義、吳問 祥）曾經為這件事打架過，吳問祥的小孩吳繼先也有加入。 」依證人所述，吳問祥與原告對系爭土地如何分配之契約必 要之點並無意思合致，顯見當事人間根本沒有對系爭土地如 何分配達成任何協議，原告之主張，要屬無稽。 3.又若原告主張請求權基礎為吳問祥與原告之協議，則似認借 名登記契約為不存在，吳問祥有系爭土地之所有權。則此與 原告一直主張系爭土地如原告聲明所示部分，因借名登記之 法律關係所有權人應為原告，有所扞格，原告對此亦應詳細 敘明其主張之事實究竟為何。
㈩原告主張其權利來源係自死因贈與或繼承，均無所據且自相 矛盾。縱原告有因繼承而獲致系爭土地之部分權利，亦因簽 署遺產分割協議而不復存在。至原告主張將系爭土地借名登 記予吳問祥乙節，證人簡正雄曾證述兄弟間對附圖2所示C4 、C4-1時有糾紛，洽足證明原告與吳問祥間並無借名登記契 約存在；證人游秀珠之證述至多僅能證明吳問祥因原告對遺 產分配不滿而長期感情不合，而心灰意冷有贈與之意思。況 游秀珠亦證稱：「吳問祥沒有很明確告訴我怎麼分，他只是 跟我講說他們三兄弟要分」，更足證原告與吳問祥間從未有 何借名登記契約，被告亦係認原告既然已居住於系爭土地多 年，而曾有贈與之意思故找代書等商談，與原告及吳問祥間 成立契約並無關係等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠花蓮縣秀林鄉○○○段0000○0000地號土地（即系爭土地）
原屬原告及吳問祥（被告之父）三人父親吳換文所有。 ㈡99年11月15日，吳問祥去世，系爭1013地號由吳舒琦單獨繼 承，1014地號由被告繼承。
㈢繼承系統表如卷73頁附表一所示。
㈣1013地號土地上有吳忠義所有秀林鄉下崇德段64建號、189 之1號房屋、面積81.23平方公尺。該屋由原告兩家人居住使 用。
㈤1014地號土地上有被告分別共有、權利範圍各3分之1之秀林 鄉下崇德段65建號、189之2號房屋、面積80.26平方公尺。 該屋由被告居住使用。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於： ㈠原告主張系爭1013、1014地號土地原為吳換文所有，吳換文 過世後，由原告將因死因贈與為原因而取得系爭土地擋土牆 以外部分土地之權利，借名登記在吳問祥名下，嗣吳問祥去 世後，被告依繼承之法律關係，吳舒琦登記為系爭1013地號 土地所有權人，被告登記為1014地號土地之所有權人（權利 範圍各為3分之1），依借名登記類推適用委任之規定或原告 與吳問祥間之協議，向被告終止借名登記的法律關係，或請 求履行協議，請求確認吳舒琦所有1013地號土地全部、被告 所共有1014地號土地如附圖2所示C1、C2、C3、C5以外之土