臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度訴字第88號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官陳靜誼
被 告 蕭駿侑（原名蕭聖嚴）
選任辯護人 簡燦賢律師
邱劭璞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103
年度偵緝字第56、57號），本院判決如下：
主 文
蕭駿侑犯如附表一編號1至3、5、7至11所示之罪，應處如附表一編號1至3、5、7至11所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑肆年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟貳百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹支(不含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯如附表一編號4、6所示之罪，應處如附表一編號4、6所示之刑。應執行有期徒刑捌月。 事 實
一、前科紀錄:
蕭駿侑因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以92年 度訴字第172號判決判處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣 (下同)100,000元、8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑3年 8月，併科罰金100,000元確定，蕭駿侑於民國93年1月28 日 入監執行，迄至95年5月29 日因縮短刑期假釋（接續執行前 開罰金易服勞役，迄於95年9月17 日始行出監），所餘刑期 付保護管束，迄96年12月1 日保護管束期滿未經撤銷假釋， 而視為執行完畢（構成累犯之事由）。
二、蕭駿侑明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基 於意圖營利而販賣愷他命牟取差價利潤之犯意，在臺灣地區 某不詳處所，以不詳價格向某姓名年籍不詳之人購入數量不 詳之第三級毒品愷他命後，以其所使用之門號0000000000號 行動電話，與附表一編號1至3、5及7至9 所示周伯均、林銘 彥、謝凱軒、謝宗翰，先後聯繫販賣愷他命之事宜，待雙方 就毒品交易達成合意後，蕭駿侑即於附表編號1至3、5及7至 11所示之時間，至附表一編號1至3、5、7至11所示之地點， 將如附表編號附表一編號1至3、5、7至11所示之愷他命出售 ，並交付予周伯均、林銘彥、謝凱軒、謝宗翰，復收取如附 表一編號1至3、5、7至11所示金額之現金而完成買賣毒品交 易。蕭駿侑以上開方式販賣愷他命，並於每次交付愷他命前 ，均從中挖取約可供製作1至2支愷他命香菸數量之愷他命供 己施用以牟利。
三、蕭駿侑明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款公 告列管之第三級毒品，且業經行政院衛生署（已於102年7月 23日改制為行政院衛生福利部，以下簡稱衛福部）明令公告 列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造 之臨床醫療用針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未 經核准製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟基轉讓偽藥即第三級 毒品愷他命之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳價格向 某姓名年籍不詳之人購入數量不詳之第三級毒品愷他命後， 於附表一編號4、6所示時間，至附表一編號4、6所示之地點 ，將如附表一編號4、6所示之愷他命無償轉讓予邱久鼎、張 世庭、黃國語。
四、嗣經警方對蕭駿侑實施通訊監察後，獲悉周伯均、林銘彥、 謝凱軒、謝宗翰、黃國語、邱久鼎、張世庭，曾在電話中疑 似向蕭駿侑聯繫購毒或轉讓毒品事宜，復經蕭駿侑於發現自 己涉犯違反毒品危害防制條例案件遭臺灣花蓮地方法院檢察 署(下稱花蓮地檢署)發佈通緝後，於辯護人陪同下主動投案 ，始循線查獲上情。
五、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力方面
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本案下列引為證據之證人周伯均、林銘彥 、謝凱軒、謝宗翰、黃國語、邱久鼎、張世庭於警詢及偵查 時之證述，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及 辯護人於本院行準備程序及審理時均不爭執證據能力，亦未 曾於言詞辯論終結前聲明異議（見本院103年度訴字第88 號 刑事卷宗，下稱本院卷，第34頁及第51頁背面至第52頁）， ，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取 證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性 ，復無不當剝奪被告憲法保障之對質詰問權，認以之作為證 據為適當，依照上開規定，自均具有證據能力。(二)又按通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5條及第7條 所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊 器材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯組
織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪嫌，並危害國家安全或社 會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢 察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項 ，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察 書，通訊保障及監察法第4 條、第5 條第1 項第14款、第 2 項前段分別定有明文。查本件卷附門號0000000000號行動電 話之通訊監察譯文均已依法取得法院核發之通訊監察書，此 有本院核發之通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可 稽（見臺灣花蓮地方法院檢察署99年度他字第747 號偵查卷 宗，下稱他卷，第25頁至第27頁）。本院審諸前開通訊監察 書業已載明案由、涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種 類及號碼等足資識別之特徵、受監察處所、監察理由、監察 期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用 法條、法官指示事項等，符合前揭通訊保障及監察法之法定 程式，該通訊監察所得之錄音應有證據能力，當無疑義。另 按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之 譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。 倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該通訊監察錄音踐 行調查證據程序，以確保監聽內容與譯文之真實、同一性。 惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證 據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。 查本件就門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，而 依通訊監察錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前 開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，或對於譯文 形式上之真實性並無爭執(見本院卷第52頁)，且卷附之通訊 監察譯文經本院於審理中提示供檢察官、被告及其辯護人辨 認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證 據能力。
(三)另被告蕭駿侑就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟 法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他 證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1 項之規定，自得作為證據。
二、事實認定方面
(一)上揭犯罪事實，業據被告蕭駿侑於偵查中、本院行調查程序 、準備程序及審理時均坦承不諱(見花蓮地檢署103年度偵緝 字第56號偵查卷宗，下稱偵二卷，第44頁至第46頁、本院卷 第11頁背面、第30頁至第31頁背面及第52頁背面) ，核與證 人周伯均、林銘彥、謝凱軒、謝宗翰、黃國語、邱久鼎、張 世庭於警詢及偵查時證述向被告購買愷他命或自被告無償受 讓愷他命之情節大致相符 (見花蓮縣警察局花警刑大偵字第 00000000號刑案偵查卷宗，下稱警卷，第7頁、第23 頁至第 26頁、第67頁、第72頁至第74頁、第78頁至第81頁、第83頁 、第95頁至第96頁、第99頁、第104頁、第106頁、花蓮地檢 署99年度偵字第5418號偵查卷宗，下稱偵一卷，第27頁至第 32頁、他卷第73頁及第93頁至第94頁)，復有本院99 年度聲 監字第105號通訊監察書(含通訊監察書電話附表) 、通聯調 閱查詢單、行政院衛生署管制藥品管理局94年3月3日管檢字 第0000000000號函、92年7月11日管證字第0000000000 號函 及轉讓毒品及轉讓禁藥時間對照相符之通訊監察譯文各1 份 存卷可佐(見警卷第162頁至第165頁、他卷第25頁至第27 頁 及本院卷第56頁至第57頁背面) ，準此，堪認被告前揭任意 性自白應屬實情。
(二)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命因執法甚嚴，對於 販賣者尤科以重度刑責，又販賣愷他命既係違法行為，當非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察 得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣 者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒 重度刑責而販賣毒品？復酌以本件被告於偵查中及本院行羈 押調查程序、準備程序及審理時迭承: 伊販賣愷他命前，均 會自販賣之毒品中挖取約可供製作1至2支愷它命香菸數量之 愷它命供己施用，以節省購毒資金之支出等語明確( 見偵二 卷第44頁、本院卷第12頁背面及第53頁 )，足認被告確有販 賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，當無疑義。綜上，本案 事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。三、論罪科刑方面
(一)按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000 號公告， 將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第
三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告 ，將愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥 品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39 條之規定，應申請中央衛生主管機關查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛福部食 品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局，以 下簡稱:食品藥物管理署） 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命 原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命 均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第 0000000000 號函可參。經查，被告無償轉讓予邱久鼎、張世庭及黃國語 之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用之白色晶體一情， 業經被告於本院行準備程序及審理時供承無訛（見本院 103 年度聲羈字第15號，下稱聲羈卷，第6頁、本院卷第31 頁及 第52頁背面) ，足見被告所轉讓之愷他命型態非針劑，而屬 非法製造，復無從證明係自國外走私輸入 (按如係未經核准 擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內 違法製造之偽藥，合先敘明。
(二)次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規 定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優 於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21 日修正後之藥事法 第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑「 七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第 8 條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「 三年以下有期徒 刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級 毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條各有加重其刑至二 分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法 第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇 一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷(最高法院 102年 度台上字第2405號、102年度台上字第2252號、102年度台上 字第4073號分別著有刑事判決可資參照) 。至行政院衛生署 管制藥品管理局92年7月11日管證字第 0000000000號函雖認 案件倘係發生於行政院公告愷他命為第三級毒品後，除非其 能證明係依照管制藥品管理條例之規定，供為醫藥或科學上 之需用，否則應以毒品危害防制條例論處等內容（見本院第
57頁），然上開行政機關之函示，祇為形成本院心證之資料 ，對於法院應如何適用法律並無拘束力，尚不足據以為有利 於被告之認定，附此敘明。
(三)再按上訴人於偵查中已供稱伊都將愷他命放在車上，如果亢 于丹拿來抽，伊也會同意等語，渠嗣於原審準備程序期日， 且為認罪之陳述，則原判決以其將愷他命偽藥置於車上，而 於發現亢于丹自行取用，拿來攙在香菸內點燃吸食時，未加 反對，予以容認，乃認其應有無償轉讓之犯意，尚無不合。 (最高法院102年度台上字第1552號刑事判決意旨參照) 。從 而被告就附表一編號4、6所示之犯行雖於本院行羈押調查程 序時供稱 :伊有時會找黃國語喝酒，伊會拿煙出來自己抽， 渠等亦會自動拿來抽，伊沒有反對等語在案(見聲羈卷第6頁 ) ，然被告既以容認邱久鼎、張世庭及黃國語自行拿取攙有 愷他命成份之香菸，則應有無償轉讓毒品之犯意。(四)核被告關於事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪。關於事實欄三所為，均係犯藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。起訴書認被告如事實欄三 所示之犯行均係違犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第 三級毒品罪，尚有未合，惟兩者之基礎犯罪事實既屬同一， 自為起訴效力所及，且本院已踐行告知罪名之程序，並予被 告及辯護人就此部分為充分之辯論(見本院卷第51頁)，是本 院應予審理，並依法變更起訴法條。
(五)階段吸收及競合關係:
1.經查，被告於本院行準備程序及審理時陳稱: 伊每次販賣愷 他命之數量約0.6、0.7公克，轉讓部分則最多轉讓邱久鼎、 張世庭及黃國語每人1至2支摻有愷他命之香菸，每支香菸內 大約含有0.1至0.2 公克之愷他命等語在卷(見本院卷第30頁 背面至第31頁及第52頁背面) ，此外本案復無其他積極證據 得證明被告於販賣、轉讓前持有之愷他命數量已達純質淨重 20公克以上，故依「罪疑唯輕原則」，應對被告作有利之認 定，而認被告持有之愷他命純質淨重未逾20公克以上，是此 部分依毒品危害防制條例第11條第5 項規定之反面解釋，本 屬不罰之行為，又藥事法亦無處罰單純持有偽藥行為之立法 ，從而本件應無持有愷他命之低度行為，為販賣、轉讓之高 度行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘明。
2.按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意 思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備 數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始 克相當。又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用 意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故
其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。依原 判決所認定之事實，被告係在同一時間同一處所，以一行為 ，將禁藥安非他命無償轉讓與張志浚、王柏凱、蔡志吉三人 ，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會 法益，並非侵害張志浚、王柏凱、蔡志吉等三人之個人法益 ，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用。乃原判 決竟誤認係一行為觸犯三罪名之同種想像競合犯，適用刑法 第55條想像競合犯之規定從一重處斷，而有瑕疵。 (最高法 院100年度台上字第138號及82年度台上字第234 號刑事判決 意旨參照)。故被告如附表一編號4所示，以任人取用之方式 同時轉讓偽藥愷他命予邱久鼎、張世庭之行為，應僅成立實 質上之一罪。
3.被告所犯如事實欄二所示之9 次販賣第三級毒品罪、事實欄 三所示之2 次轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
(六)加重規定之適用:
被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑 法第47條第1項之規定加重其刑。
(七)減輕規定之適用:
1.按98年5月20日修正公佈之毒品危害防制條例第17條第2項關 於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之 效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均有自白，即應依法減輕其刑(最高法院98年度台上字第692 8號判決意旨參照)。經查，被告於偵查及本院審理時，對其 所犯如附表一編號1至3、5、7至11所示之罪均皆自白不諱， 已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑。
2.又按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查及 審判中就其轉讓偽藥即偽藥愷他命之犯行自白不諱，惟按對 於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用 時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法 律為新舊法比較適用時，亦本此原則（臺灣高等法院暨所屬 法院98年法律座談會刑事類提案第16號結論意旨及最高法院 27年上字第2615號著有判例意旨可資參考）。而法條競合與
想像競合在法律適用上不同，前者係擇一適用法律，後者係 併合適用各法律，僅從一重罪處斷。本案被告如附表一編號 4、6所示轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之行為，既發生藥事 法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2 項規定間之法 規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定 論處。縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不 得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑，惟仍得據為本院量刑之參考，併予敘明。 3.另按毒品危害防制條例第17條第1項之規定，所稱 「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供 出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其姓 名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足該當。犯罪行為人所自白或 指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已 死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有 效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯 行者，或警方早已知悉上游或共犯係何人時，均與上開之規 定不侔，自不得獲邀減免其刑之寬典。（最高法院101 年度 台上字第6545號判決意旨參照）。經查，被告就附表一編號 1至3、5、7至11所示之販賣第三級毒品犯行，雖於本院行羈 押調查程序、準備程序及審理時供稱: 伊所有之毒品都係向 羅愷興拿的，然羅愷興已於99、100年在大陸死亡等語在卷( 見聲羈卷第6頁、本院卷第12頁、第32頁及第53頁背面)，然 揆諸前開判決旨趣，被告供出毒品上游羅愷興既已死亡，則 在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵 查作為，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之規定適用。 4.末按原判決已說明：修正後毒品危害防制條例第17條第1 項 所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來 源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言。上揭法條既未 明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要， 基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品 蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院 供出因而破獲者，仍有該條之適用。然法院非屬偵查犯罪機 關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察 官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條規定函 送檢察官偵查，以期破獲毒品來源。惟被告於審判中始供出 毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破
獲，事實審法院因而未加以調查，尚難指為違法( 最高法院 99年度台上字第3265號判決可資參照) 。經查，被告雖於本 院審理時供稱:伊想供出毒品上游林銘彥等語(見本院卷第52 頁) ，然被告既係於本院審理時始供出毒品上游林銘彥，則 已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，而無毒品 危害防制條例第17條第1項之適用，併此指明。(八)量刑說明:
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械 管制條例、恐嚇、妨害自由等多項前科紀錄，素行非佳，復 曾於93年1月28日入監服刑後，於95年9月17日假釋出監，嗣 於96年12月1 日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，然被告卻漠視假 釋制度旨在透過提前釋放受刑人，使其復歸社會之方式，鼓 勵受刑人改過自新，消解長期自由刑之流弊之制度本意，竟 於保護管束期滿後2 年，旋再度違反本案犯行，足認被告未 能在刑罰之執行及假釋付保護管束期間內，體悟刑罰之威嚇 形式，並在綿延不斷之刑罰權力運行中，謹慎言行，反省己 身，殊值非難，且被告短期內反覆犯罪之客觀事實亦彰顯被 告刑罰反應能力薄弱之現實；併審酌被告轉讓偽藥之犯行雖 僅2次，然轉讓對象卻有3人之多，販賣第三級毒品之對象亦 有4人之多，次數高達9次之譜，故被告知之上開犯行實已嚴 重牴觸國家藉由毒品危害防治條例、藥事法所形塑之禁止販 賣第三級毒品、禁止轉讓偽藥之既有權威關係，所為誠屬不 該；又被告販賣第三級毒品、轉讓偽藥之犯行不僅有增強購 買毒品者對施用毒品之依賴性、成癮性之疑慮，復有堅定渠 等施用毒品之意念，而使渠等身陷「購買毒品後，施用毒品 以滿足毒癮，毒癮發作後，再購買毒品加以施用」之毒品循 環，終至人格墮落，深具道德非難性；況且，購買、施用毒 品者尚可能為籌措購毒資金，挺而走險，製造後續犯罪及社 會問題，而使社群感到惶恐不安，是本院為重建遭被告上開 犯行所衝撞之「禁止販毒」及「禁止轉讓偽藥」之既有權威 關係(法秩序)、降低社群對毒品犯罪伴隨而生之相關犯罪問 題之恐懼感及敏銳化被告對刑罰之反應能力，應對被告之上 開犯行給予最深沉之道德譴責；再兼衡被告犯後坦承犯行之 犯後態度、國小畢業之智識程度、入監前以從事土方工程為 業，每月平均收入約30,000元，有母親需要扶養之生活狀況 、7,200 元之犯罪所得、為賺取供己吸食份量之毒品而販賣 毒品之犯罪動機、目的(見本院卷第53頁)、無證據證明被告 係以幫派分子之身分為犯罪組織進行販賣毒品犯行之犯罪手 段等一切情狀，分別量處如附表一所示之宣告刑，並定其應
執行之刑如主文所示，以示懲戒。
(九)新舊法比較:
本案被告違犯如事實欄二、三所示之犯行後，刑法第50條於 102年1月23日修正公布，並自同年1 起施行。修正前刑法第 50條規定:「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」 修正後之規 定則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰但有下列情形之 一者，不在此限：一得易科罰金之罪與易科罰金之罪。二得 易科罰金之罪與不得易服社會勞動。三得易服社會勞動之罪 與不得易科罰金之罪。四得易會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。前項但書情形，人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之。參酌過往實務上依據修正前刑法第50條 及司法院釋字第號、第679 號解釋意旨，咸認數罪併罰中之 一罪，依刑法得易科罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結 果，認併罰所定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第 50條項但書規定，則明定若干情形不予併合處罰，保留受刑 得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全失原 得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法0條第2項 之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實況，自行決定 是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，修正後刑法第50條 之規定，較為有利於被告，依刑法第21項但書之規定，自應 適用行為後之法律即修正後刑法第51條。本案被告所犯9 次 販賣第三級毒品罪，均係不得易科罰金及易服社會勞動之罪 ，爰依修正後刑法第50條第1項前段及同法第51條第5款規定 ，定其應執行之刑，而被告另犯之2 次轉讓偽藥罪，雖不得 易科罰金，惟依刑法41條第3 項規定，得易服社會勞動，依 修正後第50條第1項第3款之規定，即不與前開販賣第三級毒 品罪合併定其應執行刑。
四、沒收之部分:
(一)按毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「 不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38 條第 1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為 限，始得沒收之，最高法院94年度台上字第4265號刑事判決 參照。被告蕭駿侑於附表一編號1至3、5及7至9 所示之販賣 第三級毒品所得共7,200元（每次金額詳如附表所載 ），則 屬被告因涉犯販賣第三級毒品罪所得之財物，且為被告所有 ，應依毒品危害防制條例第19第1 項之規定，宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。又犯毒品危害 防制條例第4 條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條
例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者 為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如 所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發 生追徵價額之問題(最高法院93年度台上字第4584 號判決參 照）。是以本院所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之 金錢，即無就此部分諭知追徵價額之餘地，併此指明。(二)又未扣案之行動電話1具為被告所有，供被告犯附表一編號1 、2、7至11所示之販賣第三級毒品犯行所用之物，然已經遺 失等情，業據被告於本院行準備程序及審理時供陳：本案犯 罪使用之手機為伊所有，然已經丟掉了等語在卷 (見本院卷 第30頁及第53頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。(三)另未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖亦為被告犯附表 一編號1、2、7至11 所示之販賣第三級毒品犯行所用之物， 然非被告以其名義申請，且已下落不明等情，亦據被告於本 院行準備程序及審理時供陳：電話名字係伊母親的，且 SIM 卡已經跟犯案用之行動電話一起遺失等語在卷( 見本院卷第 30頁及第53頁)，而上開門號SIM卡1 張，依其性質，電信業 者自合約生效日起，交付用戶之SIM卡即屬用戶(即被告之母 親)所有，故未扣案之上開SIM卡1 張，爰不依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第 1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第47條第1項、(修正後) 第50條第1項第3款、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官陳靜誼到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 林季緯
法 官 廖晉賦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
又辯護人依據刑事訴訟法第346條及律師法第32條第2項、第36條等規定意旨尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
書記官 郭怡君
附錄本案論罪科刑實體法條全文:
毒品危害防制條例第4條第3項:
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項:
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表一：販賣及轉讓安非他命
┌──┬───┬────┬─────┬─────┬──────┬───────────┐
│編號│對 象│時 間│地 點│交易客體( │被告使用之行│所犯罪名及處刑 │
│ │ │ │ │新臺幣) │動電話門號及│ │
│ │ │ │ │ │搭配手機 │ │
├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┼───────────┤
│ 1 │周柏均│99年5月 │花蓮縣花蓮│販賣1小包 │0000000000 │蕭駿侑販賣第三級毒品，│
│ │ │19日0時 │市公正街憲│重量約0.6 │號搭配未扣案│累犯，處有期徒刑貳年捌│
│ │ │30分許 │兵隊旁 │至0.7公克 │之行動電話 │月。未扣案之販賣毒品所│
│ │ │ │ │愷他命，得│ │得新臺幣捌佰元沒收，如│
│ │ │ │ │款800元 │ │全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │以其財產抵償之。未扣案│
│ │ │ │ │ │ │之行動電話壹支(不含門 │
│ │ │ │ │ │ │號0000000000號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ │ │張)沒收，如全部或一部 │
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┼───────────┤
│ 2 │周柏均│99年5月 │花蓮縣花蓮│販賣1小包 │0000000000 │蕭駿侑販賣第三級毒品，│
│ │ │21日晚間│市公正街憲│重量約0.6 │號搭配未扣案│累犯，處有期徒刑貳年捌│
│ │ │7時19分 │兵隊旁 │至0.7公克 │之行動電話 │月。未扣案之販賣毒品所│
│ │ │許 │ │愷他命，得│ │得新臺幣捌佰元沒收，如│
│ │ │ │ │款800元 │ │全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │以其財產抵償之。未扣案│
│ │ │ │ │ │ │之行動電話壹支(不含門 │
│ │ │ │ │ │ │號0000000000號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ │ │張)沒收，如全部或一部 │
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┼───────────┤
│ 3 │林銘彥│99年7月 │花蓮縣花蓮│販賣1小包 │ │蕭駿侑販賣第三級毒品，│
│ │ │20日下午│市光復街49│重量約0.6 │ │累犯，處有期徒刑貳年捌│
│ │ │4時許 │號 │至0.7公克 │ │月。未扣案之販賣毒品所│
│ │ │ │ │愷他命，得│ │得新臺幣捌佰元沒收，如│
│ │ │ │ │款800元 │ │全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┼───────────┤
│ 4 │邱久鼎│99年7月 │花蓮縣吉安│轉讓攙有約│ │蕭駿侑明知為偽藥而轉讓│
│ │、張世│10日晚間│鄉中央路三│0.1至0.2公│ │，累犯，處有期徒刑陸月│
│ │庭 │8時許 │段538號 │克愷他命之│ │。 │
│ │ │ │ │香菸每人約│ │ │
│ │ │ │ │1至2支 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼─────┼─────┼──────┼───────────┤
│ 5 │謝凱軒│99年5月 │花蓮縣花蓮│販賣1小包 │ │蕭駿侑販賣第三級毒品，│
│ │ │12日下午│市公正街憲│重量約0.6 │ │累犯，處有期徒刑貳年捌│
│ │ │5時前之 │兵隊旁 │至0.7公克 │ │月。未扣案之販賣毒品所│