臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度訴字第180號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 梁建俊
選任辯護人 吳秋樵律師(法律扶助基金會指派)
被 告 羅華瑋
指定辯護人 黃健弘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(102
年度偵字第2169號)，本院判決如下：
主 文
梁建俊犯如附表一至附表三各編號所示之罪，各處如附表一至附表三各編號所示之刑（含主刑與從刑）。應執行有期徒刑柒年陸月，從刑部分併執行之。
羅華瑋犯如附表二至附表三各編號所示之罪，各處如附表二至附表三各編號所示之刑（含主刑與從刑）。應執行有期徒刑伍年捌月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、梁建俊明知甲基安非他命、愷他命(Ketamine，俗稱K他命) ，係毒品危害防制條例所規範之第二級、第三級毒品，不得 販賣及持有；羅華瑋亦明知愷他命係毒品危害防制條例所規 範之第三級毒品，不得販賣及持有，竟分別為下列犯行：(一)梁建俊販賣第二級、第三級毒品(如附表一)之部分： 梁建俊分別意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、 第三級毒品愷他命之犯意，於附表一所示之交易時間、地點 ，以附表一所示之交易方式，販賣交付甲基安非他命、愷他 命與附表一所示之交易對象。
(二)梁建俊、羅華瑋共同販賣第三級毒品愷他命(如附表二)之部 分：
梁建俊與羅華瑋基於共同販賣愷他命營利之犯意聯絡，於附 表二所示之交易時間、地點，以附表二所示之交易方式，共 同販賣交付愷他命與綽號迷你豬之人1次。
(三)梁建俊販賣、羅華瑋幫助販賣第三級毒品愷他命(如附表三) 之部分：
梁建俊意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別 於附表三所示之時間，以附表三所示之交易方式，與姚世英 聯繫販賣愷他命事宜後，羅華瑋則分別基於幫助梁建俊販賣 第三級毒品愷他命之犯意，駕駛自用小客車搭載梁建俊前往 如附表三所示之地點，由梁建俊獨自販賣交付如附表三所示 之愷他命予姚世英3次。嗣經警實行通訊監察及於民國102年 5月15日持臺灣花蓮地方法院搜索票前往被告2人之住居所實 施搜索，分別扣得如附表五、六所示之物品。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到 庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明 文。按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人 、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有 調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若渠等所作之 筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳 述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要 ，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍 不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳 聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據 能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查：證人姚世英於 103年3月11日死亡，此有個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果 在卷可憑(見本院卷第244頁) ，足認證人姚世英於審判中， 因業已死亡而無法傳喚到案之情形。第觀以證人姚世英於製 作警詢筆錄時，其意識清醒，且由員警採一問一答，並依姚 世英親口回答而紀錄後，將該筆錄並交予姚世英確認並簽名 ，且姚世英於偵訊時，亦未表示有遭詐欺、脅迫等不法取供 等情，是就詢問證人姚世英之原因、過程、內容、功能等外 在環境，俱查無何違法取供情事，堪信所述係出於其自由意 志，故證人姚世英於警詢陳述時之外部客觀情況已受保障， 應未受到其他外力之影響，是其該次供述可認任意性，而具 有可信之特別情況，且其於警詢中之供述自與犯罪事實存否 相關，並為證明被告犯罪事實之存否所必要，依上開說明， 其於警詢中之供述，自具有證據能力。辯護人主張證人姚世 英之警詢陳述無證據能力云云(見本院卷第108頁背面) ，要 無可採。至證人姚世英於警詢中之陳述，本院自得綜合其全 部供述內容，並斟酌案內其他調查之證據資料，而本於經驗 法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。本判決認定事實所引用之各項供 述證據，業據被告2 人及辯護人於本院準備程序中同意作為 證據（見本院卷第108頁及背面、第119頁背面），且未於言 詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況 ，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證 據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、被告梁建俊販賣第二級、第三級毒品(如附表一)之部分： 上開犯罪事實一(一)，業據被告梁建俊坦承不諱，且有附表 一證據名稱欄所載之各項證據可資佐證，被告所為不利於己 之自白，應堪採信。至附表一編號6 之交易地點係如附表一 編號6 所示，業據證人邱禎富於本院審理時證述：伊好像沒 有在四維高中附近的加油站跟梁建俊買愷他命，南埔是指伊 舅舅的電器行，是中山路1 段，這次是梁建俊到南埔來找伊 等語(見本院卷第208頁)，互核與附表四編號6之通訊監察譯 文內容相符，是此部分之犯罪事實應予更正。
二、被告梁建俊、羅華瑋共同販賣第三級毒品愷他命(如附表二) 之部分：
訊據被告梁建俊對上揭犯罪事實一(二)坦承不諱；被告羅華 瑋固坦承梁建俊有叫伊拿一包菸給迷你豬，惟矢口否認有何 販賣毒品犯行，辯稱：伊不知道那包菸裡面是什麼東西云云 (見本院卷第268頁) 。指定辯護人則為被告羅華瑋辯稱：本 件檢察官起訴販賣給迷你豬的部分，從監聽譯文中無法聽出 是在交易毒品的對話，且從監聽譯文可知，當時講說沒有錢 就不要給是在電話外的第三者，羅華瑋只是傳達第三者的意 思給梁建俊而已，難認本件是羅華瑋請梁建俊去幫他送毒品 ，羅華瑋雖然在偵查中有自白幫梁建俊送毒品，但與監聽譯 文不符，且梁建俊證述前後矛盾，無法證明羅華瑋與梁建俊 有共同販賣毒品的意思聯絡云云(見本院卷第269頁) 。惟查 ：
(一)被告羅華瑋於警詢時自承(無提示何監聽譯文)：伊只有一次 幫梁建俊轉交梁建俊要賣給綽號迷你豬男子的愷他命1小包( 多重伊不知道，蠻輕的)，那時候綽號迷你豬男子有拿500元 給伊，伊有拿給梁建俊(見偵卷第72頁)。核與證人梁建俊於 本院103年4月2日審理中結證：「(問：102 年2月28日下午9
時7分51秒監聽譯文之談話內容為何)我叫羅華瑋拿愷他命給 別人。(問：是拿給何人？)我忘記這個人了。( 問：羅華瑋 是否有拿愷他命給這個人？)有。(問：如何知道？) 因為羅 華瑋有收到錢，我印象中都是我打給羅華瑋的，都是我叫羅 華瑋去送貨，剛剛提示的通訊監察譯文我剛沒看清楚，如果 是羅華瑋打給我的，我就沒有印象。( 問：是否知道有一個 綽號迷你豬的人嗎？)知道，但是不熟。(問：是否有賣過愷 他命給綽號迷你豬的人？)有。(問：賣給綽號迷你豬的人是 你賣的還是羅華瑋賣的？) 是我賣的，我叫羅華瑋拿愷他命 給迷你豬，是迷你豬跟我聯繫的。( 問：你賣給迷你豬多少 數量的愷他命、多少錢？)五百元，我忘記數量了。(問：你 叫羅華瑋拿愷他命給迷你豬，是何人收錢的？) 羅華瑋跟迷 你豬收錢之後再拿給我。(問：羅華瑋這次拿多少錢給你？) 五百元。」(見本院卷第203頁背面至第204頁)，嗣經審判長 訊問證人梁建俊證述：( 問：要販賣愷他命給迷你豬時，是 如何跟羅華瑋說的？) 我跟他說把這個東西拿給對方，我用 菸盒或是盒子裝愷他命，然後拿給羅華瑋，我跟羅華瑋說， 拿了錢才能把東西交給對方。」(見本院卷第206頁) 相符， 則被告梁建俊對於102年2月28日下午9時7分51秒監聽譯文之 談話內容無印象，若排除該監聽譯文，其仍證述被告梁建俊 與綽號迷你豬之男子約定購買愷他命事宜後，由被告羅華瑋 負責交付愷他命與綽號迷你豬之人等事實，是此部分之事實 堪以認定。
(二)被告羅華瑋雖以前詞置辯，惟其於警詢及偵訊時均自承交付 與綽號迷你豬之男子為愷他命，且收取綽號迷你豬之男子50 0 元業如前述，則被告羅華瑋當係知悉交付之物品為愷他命 甚明，況若被告梁建俊係以菸盒包裝，衡情若係香菸當不至 於價值500 元，且若係香菸，綽號迷你豬之男子大可至一般 販售香菸之商店購買，無須迂迴向被告梁建俊洽購後，又須 由被告羅華瑋交付，是被告羅華瑋所辯應係卸責之詞，不足 採信。
(三)至102年2月28日下午9時7分51秒監聽譯文(見警卷第163頁 ) 之通話為被告羅華瑋以行動電話0000-000*** 號撥打至被告 梁建俊所持用之行動電話0000-000*** 號，該通話內容確為 花蓮縣警察局刑事警察大隊執行通訊監察案件譯文表所載， 業經本院於審理時勘驗，並經被告2 人確認(見本院卷第267 頁至背面) ，雖於偵查中經檢察官提示上開監聽譯文，被告 羅華瑋供述該次通話，係伊將愷他命交付給綽號迷你豬之男 子，伊拿到迷你豬的錢之後拿給梁建俊云云(見偵卷第36頁) ；被告梁建俊證述該次通話，係羅華瑋要拿愷他命給他朋友
，伊把愷他命拿給羅華瑋，羅華瑋再把毒品拿給他朋友云云 (見偵卷第21頁)，惟細繹該次通話內容，應係被告梁建俊交 付某物與不詳之第三人，與被告羅華瑋、證人梁建俊前開供 述係由被告羅華瑋交付愷他命與綽號迷你豬之男子均不合， 是上開監聽譯文無法作為認定被告2 人共同販賣毒品犯行之 證據，惟被告羅華瑋交付與綽號迷你豬之男子應係於102年2 月間發生之事實，而致被告羅華瑋經提示該監聽譯文時，即 供述本件事實，是此部分之交易時間及地點應予更正，被告 梁建俊與綽號迷你豬之人約定購買愷他命事宜後，由被告羅 華瑋負責交付愷他命與綽號迷你豬之人等事實，業經被告羅 華瑋自承並與被告梁建俊於本院審理時證述相符，業如前述 。
(四)綜上，被告梁建俊與綽號迷你豬之人約定購買愷他命事宜後 ，由被告羅華瑋負責交付愷他命與綽號迷你豬之人等事實， 應堪認定。
三、被告梁建俊販賣、羅華瑋幫助販賣第三級毒品愷他命( 如附 表三)之部分：
訊據被告梁建俊對上揭犯罪事實一(三)坦承不諱；被告羅華 瑋固坦承有駕駛車輛，搭載被告梁建俊，前往如附表三所示 之地點等情(見本院卷第268頁) ，惟矢口否認有何幫助販賣 等犯行，辯稱：因為梁建俊沒有交通工具，所以梁建俊常常 叫伊載他去找他朋友，伊不知道梁建俊找他朋友要做什麼， 梁建俊有時會跟伊說他朋友欠他錢，要去收錢，伊都載梁建 俊到如附表三所示之地點就走了，伊都不在場，所以伊不知 道梁建俊去哪裡見了什麼人，做了什麼事(見本院卷第107頁 背面) 云云。指定辯護人則為被告羅華瑋辯稱：檢察官起訴 販賣給姚世英部分，本件姚世英及梁建俊均證述，姚世英都 是跟梁建俊聯繫交易毒品，且毒品的交易都是梁建俊親自交 付，本件羅華瑋只是在梁建俊交易毒品的時候開車載梁建俊 去，梁建俊亦證稱羅華瑋不知道他們在交易毒品，梁建俊雖 有證稱他會給羅華瑋一些加油錢，此部分也僅係梁建俊幫羅 華瑋出的加油錢，難認是交易毒品的對價，故本件羅華瑋不 知道梁建俊販賣毒品，無幫助販賣毒品的意圖云云 (見本院 卷第269頁)。惟查：
(一)證人梁建俊於偵訊時證述：伊與姚世英交易毒品時都是羅華 瑋開車載伊去，羅華瑋知道伊與姚世英買賣毒品，羅華瑋有 分到一點，伊替羅華瑋出加油錢等語(見偵卷第67頁)；於本 院審理時證述：因為那時候伊沒有車，如果羅華瑋沒有載伊 去，伊可能就不會去交易了等語(見本院卷第205頁) ；互核 證人姚世英於警詢時陳述：小瑋應該是梁建俊的朋友，幫梁
建俊開車，編號11是小瑋，他就是伊向梁建俊購買毒品時， 幫梁建俊開車的人(見偵卷第52頁背面至第53頁)；復於偵訊 時結證：與梁建俊3 次交易毒品時，羅華瑋都有在場，因為 羅華瑋幫梁建俊開車，羅華瑋知道伊與梁建俊在交易，因為 他有看到等語(見偵卷第61頁)相符。再者，附表四編號9 之 通訊監察譯文內容可知，被告梁建俊與姚世英聯絡交易毒品 事宜時，係由「小偉(音譯)」搭載被告梁建俊前往，則互核 證人姚世英上開證述，該次監察譯文內容所指「小偉(音譯) 」應係被告羅華瑋甚明。是被告羅華瑋知悉被告梁建俊要與 證人姚世英交易毒品甚明，且因被告梁建俊無交通工具前往 ，故駕駛車輛搭載被告梁建俊前往與證人姚世英交易毒品 3 次之事實，堪以認定。
(二)至證人梁建俊於本院審理時先證述：羅華瑋不知道伊要去與 姚世英交易毒品，因為伊只跟羅華瑋說伊要去收錢；伊與姚 世英交易毒品時，羅華瑋在車上，伊坐副駕駛座，下車就站 在車旁與對方交易，羅華瑋當時在車上(見本院卷第204頁背 面、第205頁背面)，惟嗣又證述：伊平常沒有從事放款之業 務，伊說伊去收錢，就是去賣毒品的意思，伊不知道羅華瑋 知不知道這樣的行話，伊不知道羅華瑋知不知道伊在販賣毒 品云云(見本院卷第205頁、第206頁背面)。衡諸常情被告梁 建俊當不敢隨意請託無信任基礎之友人搭載販賣毒品，況交 易之地點係在車門旁，被告羅華瑋亦未駛離現場，可知被告 羅華瑋應係知悉被告梁建俊與證人姚世英為交易毒品之行為 ，被告羅華瑋與指定辯護人前揭辯解要無可採。故應該以被 告梁建俊於偵訊中之供述較為可採，是其嗣於本院審理中改 稱不知道被告羅華瑋知不知道伊係與姚世英交易毒品云云， 要係避重就輕迴護被告羅華瑋之詞，亦不足採信。四、販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且 客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或 低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓 罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。 又販賣甲基安非他命及愷他命毒品本無一定價格，各次買賣 之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。本案被告梁建俊所為如附表一、二、三所
示各次交付毒品並收取款項之行為，雖因未當場查獲販毒事 實，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品 危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀 上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉 讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定；衡諸毒品甲基安非他命及愷他命量微價高，且依 一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其 主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣 犯行之追訴。又被告梁建俊雖係以抵債之名義，將甲基安非 他命給予證人姚世弦(附表一編號1部分)，及證人邱禎富(附 表一編號5部分)，然仍係以甲基安非他命換取財產上之利益 ，實與販賣行為並無二致，乃屬當然。從而，被告梁建俊就 附表一、二、三部分，均係基於營利之犯意而分別販賣第二 級、第三級毒品至明。綜上所述，本案事證明確，被告梁建 俊犯行足堪認定，應予依法論科。
五、按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否 犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑 法第30條第1 項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係 指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前 買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與 交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、 第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要 件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買 賣標的物之分(包)裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計 或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構 成要件以外之行為(最高法院25年上字第2253號判例、88 年 度台上字第1270號、102年度台上字第2255號判決意旨參照) 。又共同正犯與幫助犯，僅犯罪形態與得否減刑有所差異， 其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，尚無變更起訴法條 之必要(最高法院99年度台上字第5741號判決參照)。查就附 表二部分，被告羅華瑋係交付第三級毒品愷他命與綽號迷你 豬之人，已屬參與販賣第三級毒品犯罪之構成要件行為，是 其縱係出於幫助被告梁建俊販賣第三級毒品之意思而為之， 亦應與被告梁建俊成立販賣第三級毒品罪之共同正犯；就附
表三部分，被告羅華瑋係以幫助被告梁建俊販賣第三級毒品 之意思，提供交通工具運輸，係參與販賣構成要件以外之行 為，應認僅成立幫助犯，檢察官認被告羅華瑋成立共同正犯 ，容有誤會。
六、綜上，被告2 人分別就附表一、二、三所示之犯行，事證已 臻明確，均堪認定。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱 之第二級毒品；愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所明定之第三級毒品，均不得非法持有、販賣，是核被告 梁建俊如附表一、二、三所示之10次行為，分係犯附表一、 二、三「所犯法條」欄所載罪名；被告羅華瑋如附表二、三 所示之4 次行為，分係犯附表二、三「所犯法條」欄所載罪 名。被告梁建俊各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒 品之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪 (至被告2人雖因販賣而持有第三級毒品愷他命，惟尚無證據 可證明被告持有愷他命之純質淨重達20公克，附此敘明) 。 被告梁建俊、羅華瑋就如附表二所示之販賣第三級毒品犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告梁建俊如附表 一、二、三所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 之。被告羅華瑋如附表二、三所示犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰之。
二、被告羅華瑋就附表三部分，均係以幫助之犯意而參與犯罪構 成要件以外之行為，均為幫助犯，爰均依刑法第30條第2 項 規定減輕其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」，其立法用意旨在鼓勵被告 供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該 毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源 」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言， 且依此規定，被告於偵查中及審判中均自白者，方得減輕其 刑，如僅審理中自白者，而於偵查中未自白者，亦不符合減 輕其刑之要件；又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯 罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以 主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中 ，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事 實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為 自白(見最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照)。
(一)被告梁建俊就其所犯如附表一、二、三所示各次販賣第二、 三級毒品犯行，業於檢察官偵查及本院審理中均自白不諱， 已如前述，是其於本案所犯10罪均符合毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，自應就被告所犯上揭全數犯行，均依法 減輕其刑。
(二)被告梁建俊雖曾供出其上手為「小萍」及「妮妮」，惟就證 人「小萍」部分，係因「小萍」前因毒品案件遭臺灣花蓮地 方法院檢察署發佈通緝緝獲；另就「妮妮」部分，亦係另有 案件偵辦中，均非因被告梁建俊之供述而查獲，有花蓮縣警 察局103年1月8 日花警刑科偵字第0000000000號函所檢附偵 查報告及臺灣花蓮地方法院檢察署103年2月1日花簡金自102 偵2169字第2210號函在卷可稽(見本院第133、145頁 ），從 而，既無因被告梁建俊之供述而查獲上手之情，就被告梁建 俊所涉附表一、二、三所示之犯行，即無從依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑，併予敘明。四、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57 條所列舉之10款事項 )，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(參考最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨)。另刑法第59 條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過 重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑， 係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低 度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者， 應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為 之(參考最高法院51年台上字第899號判例、98年度台上字第 6342、5436 號判決意旨)。查被告梁建俊販賣第二級毒品甲 基安非他命、第三級毒品愷他命毒品之數量雖非甚鉅，惟業 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，相較於其 明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣，對施用者身心造成 傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，被告猶為販賣第二、三級 毒品，危害社會秩序不輕，再參以被告為牟不法利益而販賣
，且次數多達10次，應予嚴譴，實難認有何客觀上足以引起 一般人之同情之情形，是本院綜合各情(包括刑法第57 條規 定)，認被告所為上開販賣第二、三 級毒品犯行，無法重情 輕之情形或顯可憫恕之情狀，爰不再依刑法第59條規定遞減 其刑，附此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌：(一)被告梁建俊、羅華瑋 均正值壯年，本可期待渠等循正當手法營利，詎無視法令禁 制，被告梁建俊恣意販賣毒品甲基安非他命4次、愷他命6次 ，被告羅華瑋販賣毒品愷他命1次、幫助販賣毒品愷他命3次 ，均助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，皆 應予非難；(二)被告梁建俊高中肄業之智識程度、現從事地 磚鋪設工作，母親現罹患乳癌化療中，須負擔家中全部經濟 之家庭狀況；被告羅華瑋國中畢業之智識程度、無業、家庭 經濟狀況普通，無須要扶養之人；(三)被告梁建俊前有因詐 欺案件，被告羅華瑋前有因過失傷害案件經法院論罪科刑之 紀錄，素行皆難認良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 2 份存卷可參；(四)被告梁建俊犯罪後坦承犯行，知所悔悟， 態度良好；被告羅華瑋飾詞否認之犯後態度等一切情狀，各 量處如主文所示之刑，並均定應執行之刑。
六、沒收部分
(一)按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之， 毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又按以營利 為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其 各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低 度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品 罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬 ( 最高法院97年度台上字第3258 號判決要旨參照)。查被告梁 建俊為警查獲時，查扣之如附表五編號1 所示之物品，業經 鑑定後分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有如附表 五編號1 卷證出處欄所示之鑑定書在卷可稽，經核係被告梁 建俊購入後販售所餘之第二級毒品甲基安非他命，依上揭說 明，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於附 表一編號5 所示最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行之主刑項下，為沒收銷燬之諭知。又鑑定毒品時，一般係 以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重 ，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末、晶體，然無論依上述何 種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是包裹前揭 甲基安非他命所使用之包裝袋，自應一併視為毒品，亦應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之
。至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷 燬之諭知。
(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告或共犯所有者為限。又該條項所稱「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以 外之其他財產與現行貨幣而言。所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額 之問題(最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號 判決意旨、99年度第5次刑事庭會議決議參照)。再按犯毒品 危害防制條例第4 條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同 條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯 罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者 ，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而 得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此 而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知( 最高法院 89年度台上字第1244號、91年度台上字第2419號、96年度台 上字第2331號、第5551號、95年度台上字第6051號判決意旨 參照) 。而金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自 難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以 當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢， 均應予以沒收。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心 ，以符立法本旨(最高法院92年度台上字第5227號、91 年度 台上字第2419號判決意旨參照) 。再適用毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形，應 採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決 內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不得對各該 共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以其財產抵償 之（最高法院98年度台上字第1193號判決意旨參照）。經查 ：
1.被告梁建俊就附表一編號2、3、4、6所為之販賣第二、三級
毒品所得合計3,500 元雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，分別於被告梁建俊販賣第二、三級 毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
2.被告梁建俊、羅華瑋就附表二所為共同販賣第三級毒品所得 合計500元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，分別於被告梁建俊、羅華瑋販賣第三級毒品罪項下 宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵 償之。
3.被告梁建俊就附表三所為之販賣第三級毒品所得合計 4,000 元雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，分別於被告梁建俊販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(三)扣案之如附表五編號5、8所示之物品，均為被告所有並供本 件販賣毒品所用，業經其自承在卷（見本院卷第266背面 ） ，並有通聯紀錄附卷可查，自均應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，扣案如附表編號5所示之物，於被告所犯如 附表一、二、三所示罪刑項下宣告沒收，扣案如附表五編號 8 所示之物，於被告所犯如附表一、三所示罪刑項下宣告沒 收( 該等物品均業已扣案，並無全部或一部不能沒收之問題 ，故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額)。(四)至於扣案如附表五編號3 所示之物，未檢出毒品成分，及扣 案如附表五編號3、6、7 所示之物，雖均為被告梁建俊所有 ；附表六所示之物，雖均為被告羅華瑋所有，然均無證據證 明與被告梁建俊、羅華瑋本件犯罪具有關聯性，且均非為違 禁物品，爰不另為沒收之諭知，併此說明。
(五)扣案之如附表五編號2所示之第三級毒品氟硝西泮2顆等毒品 ，無證據證明與被告梁建俊本件犯罪具有關聯性，且其純質 淨重未逾20公克以上，自非屬刑法第38條第1項第1款之違禁 物，僅能依毒品危害防制條例第18條第1 項中段行政罰規定 沒入銷燬，自不得宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2 項、第28條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官林敬展到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
刑事第二庭 審判長 法 官 林慧英
法 官 陳協奇
法 官 簡鈺昕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
書記官 陳柏志
附錄本案論罪科刑法條：
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。